Direito Processual Civil Esquematizado 2021

Av. Paulista, 901, 3º andar Bela Vista – São Paulo – SP – CEP: 01311-100 SAC sac.sets@somoseducacao.com.br Direção executiva Direção editorial Gerência de projetos e produção editorial Planejamento Novos projetos Edição Produção editorial Arte e digital Projetos e serviços editoriais Diagramação Revisão Capa Flávia Alves Bravin Renata Pascual Müller Fernando Penteado Josiane de Araujo Rodrigues Sérgio Lopes de Carvalho Dalila Costa de Oliveira Clarissa Boraschi Maria (coord.) Liana Ganiko Brito Daniele Debora de Souza (coord.) Verônica Pivisan Reis Mônica Landi (coord.) Camilla Felix Cianelli Chaves Claudirene de Moura Santos Silva Deborah Mattos Guilherme H. M. Salvador Tiago Dela Rosa Daniela Maria Chaves Carvalho Kelli Priscila Pinto Laura Paraíso Buldrini Filogônio Marília Cordeiro Nicoly Wasconcelos Razuk Claudirene de Moura Santos Silva Estela Janiski Zumbano Aero Comunicação/Danilo Zanott Produção do E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador ISBN 9786555590043 DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) ANGÉLICA ILACQUA CRB-8/7057 Gonçalves, Marcus Vinicius Rios Direito processual civil / Marcus Vinicius Rios Gonçalves. / coord. Pedro Lenza. – 12 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Coleção Esquematizado) e-book Bibliografia 1. Direito processual civil - Brasil. I. Título. II. Lenza, Pedro. CDD 340 CDU 347.9(81) 20-0485 Índices para catálogo sistemático: 1. Direito processual civil : Brasil Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Saraiva Educação. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo art. 184 do Código Penal. Data de fechamento da edição: 29-10-2020 Marcus Vinicius Rios Gonçalves Mestre em Direito Civil pela PUC-SP, Juiz de Direito e Professor no Damásio Educacional Às minhas sobrinhas: Júlia, Isabella, Gabriela e Valentina. SUMÁRIO HISTÓRICO DA OBRA AGRADECIMENTOS METODOLOGIA ESQUEMATIZADO NOTA DO AUTOR À 12ª EDIÇÃO LIVRO I - NOÇÕES GERAIS 1. INTRODUÇÃO 1. O PROCESSO CIVIL 1.1. Conceito 1.2. Processo civil – direito público ou privado? 1.3. Direito material × direito processual 1.4. Instrumentalidade do processo 1.5. O processo civil e os demais ramos do direito 1.5.1. O processo civil e o direito constitucional 1.5.2. Processo civil e processo penal 1.5.3. Processo civil e direito penal 1.5.4. Processo civil e direito privado 1.5.5. Processo civil e direito público 2. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO CIVIL 2.1. Introdução 2.2. Direito romano 2.3. Período medieval 2.4. O processo civil moderno 2.5. O momento atual e as perspectivas para o futuro 2.6. Esquematização do histórico do processo civil 3. O PROCESSO CIVIL NO BRASIL 2. A LEI PROCESSUAL CIVIL 1. NORMA JURÍDICA 2. DUAS CATEGORIAS DE NORMAS: AS COGENTES E AS NÃO COGENTES 3. NORMA PROCESSUAL 4. FONTES FORMAIS DA NORMA PROCESSUAL CIVIL 4.1. A lei federal como fonte formal do processo civil 4.2. Constituição e leis estaduais 4.3. Fontes formais acessórias 5. FONTEs NÃO FORMAIS DO PROCESSO 5.1. Jurisprudência 6. INTERPRETAÇÃO DA LEI 6.1. Hermenêutica jurídica 6.2. Métodos de interpretação 6.3. Quadro indicativo dos vários métodos de interpretação 7. LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAÇO 8. LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO 8.1. Vigência 8.2. A lei processual nova e os processos em curso 8.3. Isolamento dos atos processuais 8.4. Lei nova que altera competência 3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 1. Introdução 2. PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 2.1. Princípio do devido processo legal 2.1.1. Introdução 2.1.2. Devido processo legal substancial e formal 2.2. Princípio do acesso à justiça 2.3. Princípio do contraditório 2.3.1. Contraditório na esfera civil e penal: diferenças 2.3.2. O contraditório e a liminar “inaudita altera parte” 2.3.3. Contraditório e execução civil 2.3.4. Contraditório e o art. 332 do CPC 2.3.5. O contraditório e a prova emprestada 2.4. Princípio da duração razoável do processo 2.5. Princípio da isonomia 2.5.1. Isonomia formal e real 2.5.2. A isonomia, os julgamentos repetitivos e a ordem cronológica 2.5.3. Exemplos de tratamento formalmente desigual em busca da isonomia real 2.5.4. A isonomia e a ordem cronológica 2.5.4.1. Introdução – a ordem cronológica preferencial para que juízes e tribunais profiram sentenças ou acórdãos 2.5.4.2. Extensão do dispositivo 2.5.4.3. As exceções 2.5.4.4. Controle no cumprimento do dispositivo 2.6. Princípio da imparcialidade do juiz (juiz natural) 2.6.1. Requisitos para a caracterização do juiz natural 2.6.2. O juiz natural e a modificação de competência 2.6.2.1. Exemplos de aplicação imediata de lei superveniente que não ofendem o princípio do juiz natural 2.6.2.2. A criação de varas especializadas ofende o princípio do juiz natural? 2.6.3. O promotor natural 2.7. Princípio do duplo grau de jurisdição 2.7.1. Exemplos em que não há o duplo grau 2.8. Princípio da publicidade dos atos processuais 2.9. Princípio da motivação das decisões judiciais 3. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL 3.1. Introdução 3.2. Princípio dispositivo 3.2.1. A disponibilidade do direito material 3.2.2. O princípio dispositivo e a propositura da demanda 3.2.3. O princípio dispositivo e os limites do conhecimento do juiz 3.2.4. O princípio dispositivo e a produção de provas 3.2.5. O princípio dispositivo e as regras do ônus da prova 3.2.6. Controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema 3.3. Princípio da oralidade 3.3.1. Importância atual do princípio da oralidade 3.3.2. Subprincípio da imediação 3.3.3. Subprincípio da identidade física do juiz 3.3.4. Subprincípio da concentração 3.3.5. Subprincípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias 3.4. Princípio da persuasão racional (ou livre convencimento motivado) 3.5. Princípio da boa-fé 3.6. Princípio da cooperação 4. QUESTÕES LIVRO II - INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 1. INTRODUÇÃO 2. JURISDIÇÃO CIVIL 1. Introdução 2. Conceito 3. Jurisdição, legislação e administração 4. Características essenciais da jurisdição 5. Espécies de jurisdição 5.1. Jurisdição contenciosa e voluntária 5.2. Classificação da jurisdição quanto ao objeto 5.3. Classificação da jurisdição quanto ao tipo de órgão que a exerce 5.4. Classificação da jurisdição quanto à hierarquia 6. Jurisdição e competência 3. DA COMPETÊNCIA 1. Introdução 2. Jurisdição internacional (jurisdição de outros Estados) 2.1. Decisão estrangeira 2.1.1. Homologação de decisão estrangeira 2.2. O que pode e o que não pode ser julgado pela justiça brasileira 2.2.1. Jurisdição concorrente da justiça brasileira 2.2.2. Jurisdição exclusiva da justiça brasileira 2.2.3. Casos que não serão examinados pela justiça brasileira 2.2.4. Cooperação internacional 3. Competência interna 3.1. Introdução 3.2. Noções sobre a estrutura do Poder Judiciário 3.3. Quadro esquemático da estrutura do Poder Judiciário 3.4. Algumas premissas para a compreensão das regras de competência interna 3.5. Conceito de foro e juízo 3.6. A competência de foro e juízo 3.7. Competência absoluta e relativa 3.8. A perpetuação de competência 3.8.1. E quando há desmembramento de Comarca? 3.9. Critérios para a fixação de competência 3.9.1. O critério objetivo 3.9.2. O critério funcional 3.9.3. Competência territorial 3.9.4. Crítica à divisão tripartida de critérios de competência 3.9.5. Necessidade de, em certos casos, conjugar mais de um critério 3.10. Como identificar se uma regra de competência é absoluta ou relativa? 3.11. Esquema dos critérios para apuração de competência 3.12. Um exemplo de como apurar a competência 3.13. Regras gerais para a apuração de competência 3.13.1. Exame dos elementos da ação 3.14. Competência da Justiça Federal 3.14.1. Justiça Federal de primeira instância 3.14.2. Justiça Federal de segunda instância 3.14.3. A quem compete decidir se há ou não interesse da União e entidades federais 3.15. A apuração do foro competente 3.15.1. Foro comum 3.15.2. Foros especiais 3.15.2.1. Foro de situação dos imóveis para as ações reais imobiliárias 3.15.2.2. Foro competente para as ações de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável 3.15.2.3. Foro privilegiado do credor de alimentos e do idoso 3.15.2.4. Foro do lugar do cumprimento da obrigação 3.15.2.5. Foro do lugar do ato ou fato 3.15.2.6. Foro nas ações de reparação de dano por acidente de veículo, incluindo aeronaves, ou por crimes 3.15.2.7. Competência para as ações em que a União é parte 3.15.2.8. Competência para as ações em que figuram como partes os Estados Federados 3.16. Alguns exemplos de competência funcional 3.17. Esquema resumido das regras de competência de foro 3.18. Competência de juízo – breves considerações 3.19. A competência nos Juizados Especiais Cíveis 4. A modificação de competência 4.1. Prorrogação de competência 4.2. Derrogação 4.2.1. Pode haver eleição de foro em contrato de adesão? 4.2.2. A nulidade da eleição de foro nos contratos de adesão deve ser declarada de ofício 4.2.3. Possibilidade de renúncia ao foro de eleição 4.3. Conexão 4.3.1. Quando haverá conexão? 4.3.2. Onde se fará a reunião de ações conexas? 4.3.3. A conexão, sendo causa de modificação de competência, só se aplica em hipóteses de competência relativa 4.3.4. Pode a reunião de processos ser determinada de ofício em caso de conexão? 4.3.5. Havendo conexão a reunião é obrigatória? 4.4. Continência 5. Prevenção 6. Conflito de competência 6.1. Procedimento do conflito 7. DA COOPERAÇÃO NACIONAL 8. Questões 4. DA AÇÃO 1. Introdução 2. Direito material e direito de ação 3. O direito de ação 3.1. Introdução 3.2. Natureza 3.3. A ação e os demais institutos fundamentais do processo civil (jurisdição, exceção e processo) 3.4. As duas acepções de “ação” 3.4.1. Ação como direito de acesso à justiça – ação em sentido amplo 3.4.2. Ação em sentido estrito 3.4.2.1. Teoria concretista 3.4.2.2. Teorias abstratistas puras 3.4.2.3. Teoria abstratista eclética 3.4.2.3.1. O mérito. O direito de ação como direito a uma resposta de mérito 3.4.2.3.2. A execução também é ação? 3.4.2.3.3. A teoria abstratista eclética no Brasil 3.5. O direito de ação é condicionado 3.5.1. Introdução 3.5.2. Algumas questões de nomenclatura 3.5.3. As condições como matéria de ordem pública 3.5.4. As duas condições da ação 3.5.4.1. A legitimidade “ad causam” 3.5.4.1.1. Legitimidade extraordinária e representação 3.5.4.1.2. Substituto e substituído 3.5.4.1.3. Alguns exemplos de legitimidade extraordinária 3.5.4.1.3.1. O antigo regime dotal 3.5.4.1.3.2. O condomínio tradicional 3.5.4.1.3.3. Alienação de coisa litigiosa 3.5.4.1.4. Legitimidade extraordinária exclusiva e concorrente 3.5.4.1.5. Legitimidade extraordinária como decorrência do ordenamento jurídico 3.5.4.1.6. Legitimidade extraordinária e interesses coletivos 3.5.4.2. Interesse de agir 3.5.4.3. Fim da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação autônoma e sua absorção pelo interesse de agir 3.5.5. Maneiras de verificar se as condições da ação estão ou não preenchidas 3.5.5.1. A teoria da asserção 3.5.5.2. O exame em concreto das condições da ação 3.5.5.3. No Brasil 3.6. Os elementos da ação 3.6.1. Introdução 3.6.2. Das partes 3.6.3. Pedido 3.6.3.1. Pedido mediato e imediato 3.6.3.2. Pedido certo e determinado. Pedido genérico 3.6.3.3. Pedidos materialmente diferentes, mas processualmente equivalentes 3.6.4. Causa de pedir 3.6.4.1. Fatos e fundamentos jurídicos 3.6.4.2. A substanciação 3.6.4.3. A alteração dos fatos modifica a ação 3.6.4.4. A causa de pedir nas ações reais 3.6.4.5. Causa de pedir próxima ou remota? Um problema de nomenclatura 3.6.5. A identificação da ação 3.7. Classificação das ações 3.7.1. A classificação com base no fundamento 3.7.2. A classificação pelo resultado 3.7.3. A classificação quanto ao tipo de atividade exercida pelo juiz 3.7.3.1. Tipo de tutela cognitiva: condenatória, constitutiva e declaratória 3.7.3.2. Tutela mandamental e executiva “lato sensu” 4. QUESTões 5. O DIREITO DE DEFESA (EXCEÇÃO) 1. Introdução 1.1. As duas acepções em que a palavra “exceção” pode ser tomada 1.1.1. Exceção em sentido amplo 1.1.2. Exceção em sentido estrito 1.2. Esquema das duas acepções do termo “exceção” 6. O PROCESSO 1. Introdução 2. Processo e Procedimento 3. Instrumentalidade do processo 4. Diversos tipos de processo 5. O processo eclético 6. Processo e ação 7. Pressupostos processuais 7.1. Pressupostos processuais, condições da ação e mérito 7.2. Pressupostos processuais como matéria de ordem pública 7.3. Pressupostos processuais de eficácia e validade 7.3.1. Processo ineficaz e processo nulo 7.3.2. A ineficácia como vício insanável pelo transcurso do tempo 7.3.3. Medidas processuais em casos de ineficácia ou nulidade 7.3.4. Pressupostos processuais de eficácia 7.3.5. Pressupostos processuais de validade 7.3.5.1. Capacidade 7.3.5.1.1. Introdução 7.3.5.1.2. Capacidade de ser parte 7.3.5.1.3. Capacidade processual ou para estar em juízo 7.3.5.1.4. Capacidade postulatória 7.3.5.1.5. Capacidade e legitimidade 7.3.5.1.6. Legitimidade “ad processum” 7.3.5.2. Pressupostos processuais negativos 8. QUESTÕES LIVRO III - OS SUJEITOS DO PROCESSO 1. DAS PARTES E SEUS PROCURADORES 1. Introdução 2. Capacidade de ser parte 3. Capacidade processual 3.1. Representação e assistência 4. Curador Especial 4.1. Curador especial dos incapazes 4.2. Curador especial do réu preso 4.3. Curador especial do réu citado fictamente 4.4. Curador especial em favor do idoso 4.5. Poderes do curador especial 4.6. Curador especial em execução 4.7. Curador especial na ação monitória 4.8. Exercício da função de curador especial 4.9. Se não nomeado o curador especial, pode haver nulidade 5. Integração da capacidade processual das pessoas casadas 5.1. Introdução 5.2. Ações que versam sobre direito real imobiliário 5.3. Outorga uxória ou marital 5.4. O polo ativo das ações que versem sobre direito real imobiliário 5.5. O polo passivo das ações que versem sobre direito real imobiliário 5.6. Outorga uxória e união estável 5.7. Forma da outorga uxória 5.8. A recusa da outorga e a possibilidade de suprimento 5.9. Esquema da capacidade processual das pessoas casadas nas ações que versem sobre direito real em bens imóveis 6. Regularização da capacidade processual e da representação processual 7. Dos deveres das partes e seus procuradores 7.1. Introdução 7.2. Dos deveres 7.2.1. Da responsabilidade por dano processual 7.2.2. Ato atentatório à dignidade da justiça 7.2.3. Proibição do uso de expressões injuriosas 7.3. Dos deveres das partes quanto às despesas processuais 7.4. Honorários advocatícios 7.5. Da gratuidade da justiça 8. DOS PROCURADORES 9. DA SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES 9.1. Da alienação da coisa ou do direito litigioso 9.2. A sucessão em caso de morte 9.3. Sucessão de procuradores 10. QUESTÕES 2. DO LITISCONSÓRCIO 1. INTRODUÇÃO 2. JUSTIFICATIVA 3. LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO 3.1. Requisitos para que haja o desmembramento 3.2. Questões práticas sobre o desmembramento 3.3. O desmembramento requerido pelo réu 3.4. Recurso em caso de desmembramento 4. CLASSIFICAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO 4.1. Litisconsórcio necessário 4.2. Litisconsórcio facultativo 4.2.1. O problema do litisconsórcio facultativo e unitário 4.2.2. O litisconsórcio facultativo simples 4.2.2.1. Comunhão de direitos e obrigações relativamente à lide 4.2.2.2. Conexão 4.2.2.3. Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito 4.3. Litisconsórcio unitário 4.4. Litisconsórcio simples 4.5. Das diversas combinações possíveis 5. MOMENTO DE FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO 6. PROBLEMAS RELACIONADOS AO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO 6.1. Introdução 6.2. Das consequências da ausência, no processo, de um litisconsorte necessário 6.3. A formação do litisconsórcio necessário 7. O REGIME DO LITISCONSÓRCIO 7.1. Regime no litisconsórcio simples 7.2. Litisconsórcio unitário 7.3. Esquema do regime do litisconsórcio 8. OS LITISCONSORTES COM PROCURADORES DIFERENTES 9. QUESTÕES 3. DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS 1. INTRODUÇÃO 2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS VOLUNTÁRIA E PROVOCADA 3. QUANDO O TERCEIRO TRANSFORMA-SE EM PARTE 4. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E A AMPLIAÇÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA LIDE 5. A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NÃO CRIA UM NOVO PROCESSO 6. TIPOS DE PROCESSO QUE ADMITEM INTERVENÇÃO DE TERCEIROS 7. DAS DIVERSAS FORMAS DE INTERVENÇÃO 7.1. Assistência 7.1.1. Introdução 7.1.2. Assistência simples 7.1.2.1. Interesse jurídico 7.1.2.2. Exemplos de terceiros que podem ingressar como assistentes simples 7.1.2.3. O interesse jurídico não se confunde com o meramente econômico 7.1.3. A assistência litisconsorcial 7.1.3.1. Exemplos de assistência litisconsorcial 7.1.3.2. A assistência litisconsorcial como litisconsórcio ulterior 7.1.4. Poderes do assistente simples no processo 7.1.5. Poderes do assistente litisconsorcial 7.1.6. O assistente e os honorários advocatícios 7.1.7. O assistente litisconsorcial e a coisa julgada material 7.1.8. O assistente simples e a justiça da decisão 7.1.9. Casos em que a justiça da decisão não se tornará imutável para o assistente simples 7.1.10. O ingresso do assistente 7.2. Denunciação da lide 7.2.1. Introdução 7.2.2. Hipóteses de cabimento 7.2.2.1. Risco de evicção 7.2.2.2. Direito de regresso decorrente de lei ou contrato 7.2.2.2.1. A denunciação da lide da Fazenda Pública ao funcionário 7.2.3. É a denunciação da lide obrigatória? 7.2.4. A posição do denunciado frente ao adversário do denunciante 7.2.5. Procedimento da denunciação da lide 7.2.5.1. Quando requerida pelo réu 7.2.5.2. Quando requerida pelo autor 7.2.6. Denunciação da lide sucessiva 7.2.6.1. Vedação da denunciação “per saltum” 7.2.7. Os honorários advocatícios na denunciação da lide 7.3. Chamamento ao processo 7.3.1. Introdução 7.3.2. Posição dos chamados ao processo 7.3.3. Hipóteses de cabimento 7.3.3.1. O chamamento do fiador demandado ao devedor principal 7.3.3.1.1. É possível ajuizar ação de cobrança apenas em face do fiador? 7.3.3.2. O chamamento feito por um dos fiadores aos demais 7.3.3.3. O chamamento em caso de solidariedade 7.3.3.4. Uma nova modalidade de chamamento (art. 1.698 do Código Civil) 7.3.4. Procedimento do chamamento ao processo 7.4. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica 7.4.1. Introdução 7.4.2. Débito e responsabilidade 7.4.3. A desconsideração como incidente 7.4.4. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica 7.4.4.1. Introdução 7.4.4.2. Procedimento 7.4.4.3. Decisão que resolve o incidente 7.4.5. A desconsideração da personalidade jurídica requerida na inicial (art. 134, § 2º) 7.5. Do amicus curiae 7.5.1. Introdução 7.5.2. Conceito 7.5.3. Requisitos para intervenção 7.5.4. Procedimento da intervenção 8. PANORAMA GERAL DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO 9. QUESTÕES 4. DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL 1. INTRODUÇÃO 2. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PARTE 2.1. O Ministério Público como parte e os honorários advocatícios 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA ORDEM JURÍDICA 3.1. Consequências da falta de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica 4. ASPECTOS PROCESSUAIS DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO 5. PROCEDIMENTO DA INTERVENÇÃO MINISTERIAL 6. QUESTÕES 5. DO JUIZ 1. INTRODUÇÃO 2. IMPEDIMENTO DO JUIZ 3. SUSPEIÇÃO 4. INCIDENTE DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO 5. PODERES E DEVERES DO JUIZ 5.1. A vedação ao non liquet 5.2. Excepcionalmente admite-se julgamento por equidade 5.3. A necessidade de respeitar os limites da lide (o princípio da demanda) 5.4. Outros poderes e deveres 6. RESPONSABILIDADE DO JUIZ 7. QUESTÕES 6. AUXILIARES DA JUSTIÇA 1. INTRODUÇÃO 2. QUEM SÃO? 3. DOS CONCILIADORES E MEDIADORES 3.1. Introdução 3.2. Centros judiciários de solução consensual de conflitos 3.3. Conciliação e mediação 3.4. Atuação do conciliador e do mediador 3.5. Princípios que regulam a conciliação e a mediação 3.6. Recrutamento dos conciliadores e mediadores 3.7. Escolha do conciliador e mediador 3.8. Remuneração 3.9. Impedimentos do conciliador e do mediador 3.10. Responsabilização do conciliador ou mediador 3.11. Solução consensual de conflitos no âmbito administrativo LIVRO IV - DOS ATOS PROCESSUAIS 1. NATUREZA E ESPÉCIES 1. Introdução 2. Conceito de ato processual 3. Omissões processualmente relevantes 4. Classificação dos atos processuais 4.1. Atos das partes 4.2. Pronunciamentos do juiz 4.2.1. Sentenças 4.2.2. Decisões interlocutórias 4.2.3. Despachos de mero expediente 5. FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL 2. FORMA E REQUISITOS 1. Forma dos atos processuais 1.1. O processo eletrônico 1.2. Comunicação eletrônica dos atos processuais 2. Requisitos dos atos processuais 2.1. Requisitos gerais quanto ao modo dos atos processuais 2.1.1. Publicidade dos atos processuais 2.2. Requisitos gerais quanto ao lugar 2.3. Requisitos gerais quanto ao tempo 2.3.1. Ocasião para a prática dos atos processuais 2.3.2. Férias forenses 2.3.3. Prazos processuais 2.3.3.1. Tipos de prazos processuais 2.3.3.1.1. Prazos próprios e impróprios 2.3.3.1.2. Prazos dilatórios e peremptórios 2.3.4. Contagem de prazo 2.3.5. Suspensão e interrupção do prazo 2.3.6. Alguns benefícios de prazo 2.3.6.1. Ministério Público, Fazenda Pública e Defensoria Pública 2.3.6.2. Litisconsortes com advogados diferentes 2.3.6.2.1. Aplicação cumulativa de mais de uma causa de dobra 2.3.6.3. O art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50 2.4. Preclusão 2.4.1. Preclusão temporal 2.4.2. Preclusão lógica 2.4.3. Preclusão consumativa 2.4.4. Preclusão “pro judicato” 3. Esquema dos atos processuais quanto aos requisitos 4. Invalidade do ato processual 4.1. Atos meramente irregulares 4.2. Nulidades processuais 4.3. Nulidades absolutas ou relativas 4.4. Como distinguir entre nulidade absoluta e relativa? 4.5. As nulidades e a instrumentalidade das formas 4.6. O efeito expansivo das nulidades 4.7. Regularização do processo 4.8. Os atos processuais ineficazes 4.9. Esquema geral das invalidades do processo 3. DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 1. Introdução 2. Carta rogatória 3. Carta de ordem 4. Carta precatória 5. CARTA ARBITRAL 6. Citações e intimações 6.1. Introdução 6.2. Conceito 6.3. Formalidades e instrumentalidade 6.4. Citação direta e indireta 6.5. Oportunidade da citação 6.6. Espécies de citação 6.6.1. Citação pelo correio 6.6.2. Citação por mandado 6.6.2.1. Citação com hora certa 6.6.3. Citação por edital 6.6.4. Citação por meio eletrônico 6.7. Efeitos da citação 6.7.1. Introdução 6.7.2. Litispendência 6.7.3. Coisa litigiosa 6.7.4. A constituição do devedor em mora 6.7.5. Interrupção da prescrição e despacho que ordena a citação 6.8. Intimação 6.8.1. Introdução 6.8.2. Formas de intimação 6.8.3. A intimação por meio eletrônico 6.8.4. Intimação pelo “Diário Oficial” 6.8.5. Intimação pelo correio 6.8.6. Intimação por mandado 6.8.7. Intimação por edital 4. DISTRIBUIÇÃO E REGISTRO 1. Introdução 2. Hipóteses de distribuição por dependência LIVRO V - DA TUTELA PROVISÓRIA 1. DISPOSIÇÕES GERAIS 1. INTRODUÇÃO 2. O TRATAMENTO CONJUNTO 3. BREVE EVOLUÇÃO DOS INSTITUTOS 4. O EXAME DA TUTELA PROVISÓRIA 5. CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES 5.1. Conceito 5.2. A tutela provisória e a efetividade do processo 5.3. Classificações 5.3.1. Tutelas provisórias antecipada e cautelar 5.3.1.1. Tutela provisória antecipada – a satisfatividade em caráter provisório 5.3.1.2. Tutela provisória cautelar – em que consiste? 5.3.2. Tutelas provisórias de urgência e da evidência 5.3.3. Tutelas provisórias de urgência antecedentes e incidentais 5.3.4. As combinações possíveis entre as diversas classificações 6. CARACTERÍSTICAS 6.1. Tutelas provisórias e liminares 6.2. Sumariedade da cognição 6.3. Provisoriedade 6.4. Revogação, modificação e cessação de eficácia 6.5. Tutela provisória antecipada não se confunde com o julgamento antecipado do mérito 6.6. Poder geral do juiz de conceder tutelas provisórias 6.6.1. Faz sentido falar-se em fungibilidade das tutelas provisórias? 6.6.2. Faz sentido falar-se em tutelas nominadas e inominadas? 6.7. Tipos de processo em que cabe tutela provisória 6.7.1. Caberia a tutela provisória em execução? 6.8. Competência 6.8.1. A possibilidade de a tutela provisória de urgência ser examinada por juízo incompetente 2. DAS TUTELAS DE URGÊNCIA 1. INTRODUÇÃO 2. REQUISITOS 2.1. Requerimento 2.2. Elementos que evidenciem a probabilidade do direito 2.3. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) 2.4. A não irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência antecipada 2.5. Tutelas de urgência e proporcionalidade 2.6. Caução 2.7. Responsabilidade civil do requerente 3. TUTELA DA EVIDÊNCIA 1. INTRODUÇÃO 2. NATUREZA DA TUTELA Da EVIDÊNCIA 3. COGNIÇÃO SUMÁRIA E CARÁTER PROVISÓRIO 4. REQUISITOS 4.1. Requerimento 4.2. Que estejam presentes as hipóteses previstas no art. 311 e seus incisos do CPC 4.2.1. Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte 4.2.2. Alegações de fato que podem ser comprovadas documentalmente havendo tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante 4.2.3. Pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito 4.2.4. Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável 4.3. A não irreversibilidade dos efeitos do provimento é requisito também da tutela da evidência? 4.4. A situação da incontrovérsia de um ou mais pedidos ou de parte deles 5. RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE TUTELA DA EVIDÊNCIA 4. TUTELAS PROVISÓRIAS ANTECEDENTES E INCIDENTAIS 1. O MOMENTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA 2. AS TUTELAS PROVISÓRIAS INCIDENTAIS 2.1. Tutela provisória na fase de sentença? 3. A TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE 3.1. Competência 3.2. Processo único 3.3. Tutela de urgência antecedente de natureza antecipada 3.3.1. O deferimento da tutela provisória antecipada antecedente 3.3.1.1. Citação do réu 3.3.1.2. A estabilidade da tutela antecipada concedida em caráter antecedente 3.3.1.3. As providências para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estável 3.3.1.4. Finalidade da estabilidade 3.3.1.5. Dificuldades em relação à estabilidade 3.4. Tutela provisória antecedente de natureza cautelar 3.4.1. Considerações gerais 3.4.2. Procedimento 3.4.2.1. A petição inicial 3.4.2.1.1. A indicação da autoridade judiciária para a qual é dirigida e das partes 3.4.2.1.2. Lide e seus fundamentos 3.4.2.1.3. A pretensão e a causa de pedir da pretensão cautelar antecedente 3.4.2.1.4. Valor da causa 3.4.2.2. A liminar 3.4.2.3. Citação do réu 3.4.2.4. Resposta do réu 3.4.2.5. Formulação do pedido principal 3.4.2.6. Eficácia da tutela cautelar 3.4.2.6.1. Perda de eficácia quando não deduzido o pedido principal no prazo de trinta dias 3.4.2.6.2. Perda de eficácia por falta de execução dentro de trinta dias 3.4.2.6.3. Perda de eficácia quando o juiz declara extinto o processo principal, com ou sem resolução de mérito 3.4.2.7. Decisão 4. O ART. 301 DO CPC E A ENUMERAÇÃO DE ALGUMAS TUTELAS CAUTELARES NOMINADAS 4.1. O arresto 4.2. Sequestro 4.3. Arrolamento de bens 4.4. Registro do protesto contra a alienação de bens 5. QUESTÕES LIVRO VI - FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL 1. FORMAÇÃO DO PROCESSO 1. A PROPOSITURA DA DEMANDA – INICIATIVA DA PARTE 2. O IMPULSO OFICIAL 2. SUSPENSÃO DO PROCESSO 1. INTRODUÇÃO 1.1. Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou procurador 1.2. Convenção das partes 1.3. Arguição de suspeição ou impedimento do juiz 1.4. Admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas 1.5. Sentença de mérito que depende do julgamento de outro processo, ou da declaração de existência ou inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente ou que só possa ser proferida após a verificação de fato, ou da produção de certa prova, requisitada a outro juízo 1.6. Força maior 1.7. Discussão em juízo de questão decorrente de acidente e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo 1.8. Demais casos previstos em lei 1.9. Parto ou concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa 1.10. Advogado responsável pelo processo tornar-se pai, quando constituir o único patrono da causa 3. EXTINÇÃO DO PROCESSO 1. INTRODUÇÃO 2. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO 2.1. Quando o juiz indeferir a petição inicial 2.2. Quando fique parado por mais de um ano por negligência das partes 2.3. Quando, por não promover os atos e diligências que lhe compete, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias 2.4. Quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo 2.5. Quando o juiz reconhecer a existência de perempção, litispendência e coisa julgada 2.6. Quando verificar a ausência de legitimidade e do interesse processual 2.7. Quando houver convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência 2.8. Quando houver desistência da ação 2.9. Quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal 2.10. Nos demais casos prescritos em lei 3. CONSEQUÊNCIAS DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO 3.1. A reiteração de ações 3.2. A cessação da litispendência 3.3. A interrupção da prescrição 3.4. A possibilidade de retratação, caso haja apelação 4. DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO 4.1. Introdução 4.2. Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor da ação ou ​reconvenção 4.3. Quando o juiz pronunciar, de ofício ou a requerimento, a decadência ou a prescrição 4.4. Quando o juiz homologar reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou reconvenção 4.5. Quando o juiz homologar transação 4.6. Quando o juiz homologar a renúncia à pretensão formulada na ação ou reconvenção 5. QUESTÕES LIVRO VII - DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO 1. DO PROCEDIMENTO COMUM 1. INTRODUÇÃO 2. FASE POSTULATÓRIA 1. PETIÇÃO INICIAL 1.1. Introdução 1.2. Requisitos da petição inicial 1.2.1. O juízo a que é dirigida 1.2.2. Os nomes, prenomes, estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e residência do autor e do réu 1.2.3. Causa de pedir 1.2.4. Pedido e suas especificações 1.2.5. Valor da causa 1.2.5.1. Qual deve ser o valor da causa? 1.2.5.1.1. Critérios para a fixação do valor da causa 1.2.5.2. Controle judicial do valor da causa 1.2.6. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados 1.2.7. A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou mediação 1.2.8. Documentos 1.2.9. Deficiências da petição inicial e possibilidade de correção 1.3. Pedido 1.3.1. Introdução 1.3.2. Pedido certo e pedido genérico 1.3.3. Pedido implícito 1.3.4. Cumulação de pedidos 1.3.5. Diversas espécies de cumulação 1.3.5.1. Cumulação simples 1.3.5.2. Cumulação sucessiva 1.3.5.3. Cumulação alternativa 1.3.5.4. Cumulação eventual ou subsidiária 1.3.6. Cumulação de fundamentos 1.3.7. Requisitos para a cumulação 1.4. Indeferimento da inicial 1.4.1. Peculiaridades da apelação interposta contra a sentença que indeferiu a inicial 1.5. O juízo de admissibilidade positivo 1.5.1. Introdução 1.5.2. A improcedência liminar (art. 332) 1.5.2.1. Requisitos para a improcedência liminar 1.5.2.2. Aplicação obrigatória ou facultativa? 1.5.2.3. A improcedência liminar parcial do pedido 1.5.2.4. Se o autor apelar? 1.5.2.5. Se o autor não apelar? 2. DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO 3. RESPOSTA DO RÉU 3.1. Introdução 3.2. As formas de resposta 3.3. Prazo de contestação no procedimento comum 3.4. Da contestação 3.4.1. Introdução 3.4.2. Conteúdo da contestação 3.4.2.1. Espécies de defesa que poderão ser apresentadas 3.4.2.2. Preliminares 3.4.2.3. Alegação de incompetência absoluta ou relativa 3.4.2.4. A preliminar de ilegitimidade de parte e a substituição do réu 3.4.2.4.1. Procedimento 3.4.2.4.2. A necessidade de aditamento da inicial 3.4.2.5. Defesa substancial ou de mérito 3.4.2.6. Impugnação específica e genérica 3.4.2.7. Indicação de provas e documentos 3.4.2.8. Defesas que podem ser apresentadas depois da contestação 3.5. Reconvenção 3.5.1. Introdução 3.5.2. Natureza da reconvenção 3.5.3. Independência da reconvenção 3.5.4. Processos e procedimentos em que cabe a reconvenção 3.5.5. Prazo 3.5.6. Peça única 3.5.7. Requisitos da reconvenção 3.5.7.1. Conexidade 3.5.7.2. Competência 3.5.7.3. Compatibilidade de procedimentos 3.5.8. A reconvenção em caso de legitimidade extraordinária 3.5.9. Reconvenção e os limites subjetivos da demanda 3.5.10. Procedimento da reconvenção 3.5.11. Reconvenção e ações de natureza dúplice 4. REVELIA 4.1. Introdução 4.2. Revelia e contumácia 4.3. Efeitos da revelia 4.3.1. Presunção de veracidade dos fatos 4.3.1.1. Hipóteses de exclusão legal da presunção de veracidade 4.3.1.1.1. Pluralidade de réus, quando um deles contesta a ação 4.3.1.1.2. Litígio que versa sobre interesse indisponível 4.3.1.1.3. A petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato 4.3.1.1.4. Alegação de fato inverossímil ou em contradição com a prova constante dos autos 4.3.1.2. Hipóteses em que não há presunção de veracidade ainda que não haja impugnação especificada dos fatos narrados na inicial 4.3.1.2.1. Entes que não têm o ônus da impugnação especificada 4.3.2. Desnecessidade de intimação do revel 4.3.3. Revelia em processo de execução e em tutela cautelar antecedente 5. QUESTÕES 3. FASE ORDINATÓRIA 1. Introdução 2. A revelia e o julgamento antecipado do mérito 3. Réplica 4. Regularização 5. Especificação de provas 6. Julgamento conforme o estado do processo 6.1. Extinção do processo 6.2. Julgamento antecipado do mérito 6.3. Julgamento antecipado parcial do mérito 7. Saneamento e organização do processo 4. FASE INSTRUTÓRIA 1. Introdução 2. Natureza jurídica das provas 3. Classificação das provas 4. Objeto da prova 5. Fatos que não precisam ser comprovados 6. Presunções e indícios 6.1. Presunções simples ou hominis 7. Prova de fato negativo 8. O juiz e a produção da prova 9. Ônus da prova 9.1. A prova como ônus 9.2. Ônus da prova – aspecto subjetivo e objetivo 9.3. Distribuição do ônus da prova 9.4. A distribuição diversa do ônus da prova 9.4.1. Inversão convencional 9.4.2. Inversão legal 9.4.3. Inversão judicial 9.4.4. O problema do momento em que o juiz deverá promover a inversão do ônus 9.4.5. A inversão do ônus da prova e a responsabilidade com as despesas 10. Hierarquia das provas 11. Provas ilícitas 11.1. A gravação e a interceptação telefônica 12. Produção antecipada de provas 12.1. Introdução 12.2. Tipos de provas que podem ser antecipadas 12.3. Procedimento 12.3.1. Petição em que se requer a antecipação 12.3.2. Competência 12.3.3. Sequência do procedimento 13. Meios de prova 14. Da prova documental 14.1. Introdução 14.2. Conceito de documento 14.3. Classificação dos documentos 14.3.1. Quanto à autoria 14.3.2. Quanto ao conteúdo 14.3.3. Quanto à forma 14.4. Exibição de documento ou coisa 14.4.1. A requisição judicial (CPC, art. 438) 14.4.2. Da exibição de documentos 14.4.2.1. Exibição dirigida em face da parte 14.4.2.2. Exibição requerida em face de terceiro 14.4.2.3. Esquema da exibição de documento 14.5. Força probante dos documentos 14.6. Eficácia das reproduções 14.7. A arguição de falsidade documental 14.7.1. Natureza jurídica da arguição de falsidade 14.7.2. A arguição em caráter incidental, a arguição como questão principal e as ações declaratórias autônomas de falsidade 14.7.3. O objeto da arguição de falsidade 14.7.4. Procedimento do incidente de arguição de falsidade 14.8. Produção da prova documental 15. A ATA NOTARIAL 16. Prova pericial 16.1. Introdução 16.2. Espécies de perícia 16.3. Admissibilidade da prova pericial 16.4. O perito 16.4.1. Requisitos para a nomeação 16.4.2. Deveres do perito 16.4.3. Poderes do perito 16.4.4. Nomeação de mais de um perito 16.4.5. Assistentes técnicos 16.4.6. O papel do juiz na prova pericial 16.4.7. O procedimento da prova pericial 16.4.8. Segunda perícia 16.4.9. Perícia simplificada 16.4.10. Despesas com a perícia 17. Inspeção judicial 17.1. Introdução 17.2. Procedimento 18. Prova testemunhal 18.1. Introdução 18.2. Admissibilidade e valor da prova testemunhal 18.3. A testemunha 18.3.1. Restrições à ouvida de testemunhas 18.3.2. Da possibilidade de ouvir testemunhas suspeitas e impedidas 18.3.3. A contradita 18.3.4. Direitos e deveres das testemunhas 18.3.5. Produção de prova testemunhal 18.3.5.1. Requerimento da prova 18.3.5.2. O arrolamento das testemunhas 18.3.5.3. Substituição das testemunhas 18.3.5.4. Número de testemunhas 18.3.5.5. Acareação 18.3.5.6. Intimação das testemunhas 18.3.5.7. Inquirição das testemunhas 19. Depoimento pessoal 19.1. Introdução 19.2. Quem pode requerê-lo e prestá-lo 19.3. Pena de confissão 19.4. Procedimento 20. Interrogatório das partes 20.1. Introdução 20.2. Procedimento 21. Confissão 21.1. Introdução 21.2. Espécies de confissão 21.3. Eficácia da confissão 21.4. Perda de eficácia da confissão 21.5. Indivisibilidade da confissão 22. Audiência de instrução e julgamento 22.1. Introdução 22.2. Procedimento da audiência de instrução e julgamento 22.2.1. Tentativa de conciliação 22.2.2. Prova oral 22.2.2.1. A ouvida do perito e dos assistentes técnicos 22.2.2.2. Depoimentos pessoais 22.2.2.3. Ouvida das testemunhas 22.2.3. Debates 22.2.4. Sentença 22.2.5. Decisões proferidas na audiência 22.2.6. Termo de audiência 22.3. Adiamento da audiência 23. QUESTÕES 5. FASE DECISÓRIA 1. Sentença 1.1. Introdução 1.2. A conceituação atual de sentença 1.3. Espécies de sentença 1.4. Requisitos essenciais da sentença 1.4.1. Relatório 1.4.2. Motivação 1.4.3. Dispositivo 1.5. A preferência pela resolução de mérito quando possível (art. 488) 1.6. As sentenças de improcedência liminar 1.7. Oportunidades em que a sentença poderá ser proferida 1.8. Defeitos da sentença 1.8.1. Sentença “extra petita” 1.8.2. Sentença “ultra petita” 1.8.3. Sentença “infra” ou “citra petita” 1.9. Possibilidade de correção da sentença 1.10. Efeitos da sentença 1.10.1. Tutela declaratória 1.10.2. Tutela constitutiva 1.10.3. Tutela condenatória 1.10.3.1. Tutela mandamental 1.10.3.2. Tutelas executivas “lato sensu” 1.11. A sentença que condena à declaração de uma emissão de vontade 1.12. Sentença condicional? 1.13. Os capítulos da sentença 1.14. A sentença e os fatos supervenientes 1.15. Efeitos secundários da sentença 1.15.1. Hipoteca judiciária 2. Coisa julgada 2.1. Introdução 2.2. A coisa julgada não é efeito da sentença 2.3. As formas de manifestação da coisa julgada 2.3.1. A coisa julgada formal 2.3.2. A coisa julgada material 2.4. Os tipos de decisão que se revestem da autoridade da coisa julgada 2.4.1. Coisa julgada “rebus sic stantibus” 2.4.2. Coisa julgada “secundum eventum litis” 2.5. Limites objetivos da coisa julgada 2.5.1. A coisa julgada e as questões prejudiciais 2.5.1.1. Requisitos para que a questão prejudicial seja decidida com força de coisa julgada 2.5.1.1.1. Que o réu ofereça contestação 2.5.1.1.2. Que da resolução da questão prejudicial dependa o exame de mérito 2.5.1.1.3. Que o juízo seja competente para conhecê-la 2.5.1.1.4. Que a questão seja expressamente examinada 2.5.1.1.5. Que não haja restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial 2.5.2. A eficácia preclusiva da coisa julgada 2.5.3. A coisa julgada e a justiça da decisão 2.6. Limites subjetivos da coisa julgada 2.6.1. A coisa julgada e a legitimidade extraordinária 2.7. Mecanismos pelos quais se pode afastar a coisa julgada 2.8. Relativização da coisa julgada 3. Da ação rescisória 3.1. Introdução 3.2. Outros mecanismos de impugnação das sentenças transitadas em julgado 3.2.1. Ações anulatórias ou declaratórias de nulidade (art. 966, § 4º, do CPC) 3.2.1.1. Decisões que reconhecem prescrição e decadência 3.2.2. Ações declaratórias de ineficácia 3.3. Outras situações em que não cabe a rescisória 3.4. Ação rescisória contra decisão interlocutória de mérito 3.4.1. Ação rescisória contra decisões que não são de mérito 3.5. Juízo rescindente e juízo rescisório 3.6. Natureza jurídica da ação rescisória 3.7. Requisitos de admissibilidade 3.7.1. As condições da ação rescisória 3.7.1.1. O interesse 3.7.1.2. O trânsito em julgado como condição indispensável para o ajuizamento da ação rescisória 3.7.2. A legitimidade 3.7.2.1. Quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular 3.7.2.2. A legitimidade do terceiro juridicamente prejudicado 3.7.2.3. O Ministério Público 3.7.2.4. Aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção 3.8. Hipóteses de cabimento (CPC, art. 966) 3.8.1. Prevaricação, concussão ou corrupção do juiz prolator da decisão 3.8.2. Impedimento do juiz ou incompetência absoluta do juízo 3.8.3. Sentença que resulta de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei 3.8.4. Decisão que ofender a coisa julgada 3.8.5. Violar manifestamente norma jurídica 3.8.6. Se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja demonstrada na própria ação rescisória 3.8.7. Depois do trânsito em julgado, o autor obtiver prova nova, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável 3.8.8. Fundada em erro de fato, verificável do exame dos autos 3.9. Procedimento da ação rescisória 3.9.1. Competência 3.9.2. Petição inicial 3.9.3. Caução 3.9.4. Indeferimento da inicial 3.9.5. Tutela provisória 3.9.6. Citação e defesa 3.9.7. A intervenção do Ministério Público 3.9.8. O julgamento 3.9.9. O juízo rescisório – a quem cabe fazer 3.9.10. Cabe recurso do acórdão que julgar a rescisória? 3.9.11. E rescisória de rescisória? 3.10. Prazo 4. QUESTÕES LIVRO VIII - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 1. DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA 1. INTRODUÇÃO 2. POR QUE ALGUNS PROCEDIMENTOS SÃO ESPECIAIS E OUTROS NÃO? 3. OS VÁRIOS TIPOS DE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS 4. UMA SELEÇÃO DOS PROCESSOS DE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA 5. DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 5.1. Introdução 5.2. Dois tipos de ação de consignação 5.3. Quais os bens que podem ser consignados? 5.4. Até quando é possível requerer a consignação em pagamento? 5.5. É possível, em ações de consignação, discutir a validade de cláusulas contratuais? 5.6. Procedimento 5.6.1. Consignação fundada na recusa em receber 5.6.1.1. Competência 5.6.1.2. Legitimidade 5.6.1.3. O depósito 5.6.1.3.1. Depósito extrajudicial 5.6.1.4. Petição inicial 5.6.1.4.1. Recebimento da inicial e citação do réu 5.6.1.4.2. Contestação 5.6.1.4.2.1. A insuficiência do depósito 5.6.1.4.3. Fase instrutória e decisória 5.6.2. Consignação fundada em dúvida quanto à titularidade do crédito 5.6.2.1. Procedimento 5.6.2.1.1. Petição inicial 5.6.2.2. Depósito e citação 5.6.2.3. As diversas posturas que os réus podem assumir 5.6.2.4. A segunda fase 5.6.3. Consignação de alugueres 6. DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS 6.1. Introdução 6.2. Alguns exemplos de relações das quais resulta a obrigação de prestar contas 6.3. Natureza dúplice 6.4. A ação de exigir contas e a de prestá-las 6.5. Procedimento da ação de exigir contas 6.5.1. Primeira fase 6.5.2. Da decisão que encerra a primeira fase da ação de exigir contas 6.5.3. Segunda fase da ação de exigir contas 6.6. Forma pela qual as contas devem ser prestadas 6.7. Prestação de contas por dependência 7. AÇÕES POSSESSÓRIAS 7.1. Introdução 7.1.1. A proteção possessória 7.1.2. As ações possessórias 7.1.2.1. Outras ações, que não podem ser confundidas com as possessórias 7.1.2.1.1. Ação de imissão de posse 7.1.2.1.2. Ação reivindicatória 7.1.2.1.3. Ação de nunciação de obra nova 7.1.2.1.4. Embargos de terceiro 7.1.3. Os três interditos possessórios 7.2. Peculiaridades das ações possessórias 7.2.1. Fungibilidade 7.2.2. A cumulação de pedidos 7.2.3. Natureza dúplice 7.2.4. Exceção de domínio 7.2.5. Impossibilidade de, no curso das possessórias, ser intentada ação de reconhecimento de domínio 7.3. Procedimento das ações possessórias 7.3.1. Os dois tipos de procedimento 7.3.2. Procedimento especial 7.3.2.1. Competência 7.3.2.2. Legitimidade ativa 7.3.2.3. Legitimidade passiva 7.3.2.3.1. Cabe ação possessória contra a Fazenda Pública? 7.3.2.3.2. O que fazer quando há muitos invasores, que não podem ser identificados? 7.3.2.4. Petição inicial 7.3.2.5. Liminar 7.3.2.6. Quando pode ser deferida a liminar? 7.3.2.6.1. Pode a audiência de justificação ser designada de ofício? 7.3.2.6.2. Procedimento da audiência de justificação 7.3.2.6.3. O prazo de resposta do réu, quando há audiência de justificação 7.3.2.6.4. A decisão que concede a liminar e os meios de impugnação 7.3.2.7. A contestação do réu 7.3.2.8. O restante do procedimento 7.3.2.9. A retenção por benfeitorias 7.3.2.10. Litígio coletivo pela posse de imóvel 7.3.2.11. Interdito proibitório 8. Da ação de dissolução parcial de sociedade 8.1. Introdução 8.2. Procedimento 9. DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA 9.1. Introdução 9.2. Casos em que o inventário pode ser feito por escritura pública, dispensando-se o inventário judicial 9.3. Inventário 9.3.1. Natureza 9.3.2. Finalidades do inventário 9.3.3. Inventário negativo 9.3.4. Bens que não precisam ser inventariados 9.4. Inventário e partilha 9.5. Procedimento do inventário 9.5.1. Três tipos de procedimento 9.5.2. Competência 9.5.3. Prazo para a abertura 9.5.4. Legitimidade para a abertura do inventário 9.5.5. Petição inicial 9.5.6. Administrador provisório 9.5.7. Inventariante 9.5.8. Atribuições do inventariante 9.5.9. Remoção e destituição do inventariante 9.5.10. Primeiras declarações 9.5.11. Citações 9.5.12. Impugnações 9.5.13. Avaliações 9.5.14. Últimas declarações 9.5.15. Impostos 9.5.16. Colações 9.5.16.1. Procedimento das colações 9.5.17. Pagamento das dívidas 9.6. Da partilha 9.6.1. Introdução 9.6.2. Espécies de partilha 9.6.3. Procedimento da partilha 9.6.4. Formal de partilha 9.6.5. Sobrepartilha 9.7. Inventário conjunto 9.8. Arrolamento 9.8.1. Procedimento do arrolamento 9.9. Arrolamento sumário 9.9.1. Procedimento do arrolamento sumário 10. DOS EMBARGOS DE TERCEIRO 10.1. Introdução 10.2. Requisitos específicos de admissibilidade 10.2.1. Que haja um ato de apreensão judicial 10.2.2. Quesejam interpostos por quem invoque a condição de proprietário ou possuidor 10.2.3. Que o embargante seja terceiro 10.2.4. Que a apreensão seja indevida 10.2.4.1. Embargos de terceiro do cônjuge ou companheiro 10.2.4.2. Embargos de terceiro em caso de penhora de bens dos sócios 10.2.4.3. Embargos de terceiro do adquirente em fraude à execução 10.2.4.4. Os embargos de terceiro do credor com garantia real não intimado 10.3. Prazo 10.4. Procedimento 10.4.1. Competência 10.4.2. São os embargos de terceiro apensados ao processo onde houve a apreensão? 10.4.3. Legitimidade 10.4.4. Petição inicial 10.4.5. A liminar 10.4.6. A suspensão das medidas constritivas 10.4.7. Citação 10.4.8. Resposta do réu 10.4.9. Após a resposta 11. DA OPOSIÇÃO 11.1. Introdução 11.2. Cabimento 11.3. A relação de prejudicialidade entre a oposição e a ação originária 11.4. A oposição não se confunde com os embargos de terceiro 11.5. Oposição apresentada antes ou depois da audiência de instrução 11.6. Processos em que cabe a oposição 12. DAS AÇÕES DE FAMÍLIA 12.1. Introdução 12.2. Cabimento 12.3. Procedimento 13. DA ARBITRAGEM 13.1. Introdução 13.2. O que é arbitragem? 13.3. A utilidade da arbitragem 13.4. Limites da arbitragem 13.5. Constitucionalidade da arbitragem 13.6. Espécies de arbitragem 13.7. Da convenção de arbitragem e seus efeitos 13.7.1. Cláusula compromissória 13.7.2. Compromisso arbitral 13.7.3. Efeitos da cláusula compromissória 13.7.4. Conteúdo e efeitos do compromisso arbitral 13.8. Os árbitros 13.9. O procedimento arbitral 13.10. Sentença arbitral 13.10.1. Nulidades da sentença arbitral 14. PROCEDIMENTO MONITÓRIO 14.1. Introdução 14.2. Espécies de procedimento monitório 14.3. Facultatividade do procedimento monitório 14.4. Natureza da ação monitória 14.5. Requisitos 14.5.1. Documento escrito 14.5.2. Que os documentos não sejam dotados de eficácia executiva 14.5.3. Obrigações de pagar, entregar coisa, ou de fazer e não fazer 14.5.4. Devedor capaz 14.6. Ação monitória contra a Fazenda Pública? 14.7. Procedimento 14.7.1. Petição inicial 14.7.2. Decisão inicial 14.7.2.1. Necessidade de fundamentação 14.7.2.2. Natureza jurídica da decisão inicial 14.7.2.3. Cabe recurso contra a decisão inicial? 14.7.3. É possível o deferimento de tutela provisória na monitória? 14.7.4. Citação do réu 14.7.5. Das possíveis atitudes do réu e suas consequências sobre o procedimento monitório 14.7.5.1. O cumprimento do mandado 14.7.5.2. A omissão do réu 14.7.5.3. A resposta do réu 14.7.5.3.1. Dos embargos à monitória 14.7.5.3.1.1. Natureza dos embargos à monitória 14.7.5.3.1.2. E se os embargos forem apresentados fora de prazo? 14.7.5.3.1.3. Após a apresentação dos embargos 14.7.6. Da fase de cumprimento de sentença 15. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS 15.1. Introdução 15.2. Fundamento constitucional e legal 15.3. Natureza 15.4. Princípios 15.4.1. Princípio da oralidade 15.4.2. Princípios da informalidade e da simplicidade 15.4.3. Economia processual 15.4.4. Celeridade 15.5. Competência 15.5.1. Competência do juizado em razão do valor da causa 15.5.1.1. A possibilidade de renúncia ao que exceda ao limite 15.5.1.2. Breve casuística sobre a competência em razão do valor da causa 15.5.2. Competência em razão da matéria 15.5.2.1. Competência em razão da matéria nos Juizados Cíveis 15.5.2.2. Competência em razão da matéria nos Juizados Federais 15.5.2.3. Competência em razão da matéria nos Juizados Especiais da Fazenda Pública 15.5.3. Competência em razão das pessoas 15.5.3.1. No Juizado Estadual 15.5.3.2. No Juizado Federal 15.5.3.3. No Juizado Especial da Fazenda Pública 15.5.4. Competência territorial entre juizados 15.5.5. Incompetência, conexão e continência 15.6. Litisconsórcio e intervenção de terceiros 15.7. O advogado no juizado especial cível 15.8. Do juiz, dos conciliadores e dos juízes leigos 15.9. Procedimento 15.9.1. Introdução 15.9.2. Petição inicial 15.9.3. Recebimento e indeferimento da inicial 15.9.4. Tutelas provisórias 15.9.5. O regime das custas 15.9.6. Citações e intimações 15.9.7. Da revelia do réu 15.9.8. Da audiência de conciliação 15.9.9. A opção pelo juízo arbitral 15.9.10. Audiência de instrução e julgamento 15.9.10.1. Resposta do réu 15.9.10.1.1. Contestação 15.9.10.1.1.1. Pedido contraposto 15.9.10.1.2. Outras formas de resposta 15.9.10.2. Colheita de provas 15.9.10.3. Sentença 15.9.11. Coisa julgada material 15.9.12. Recursos 15.9.12.1. Recurso contra sentença (recurso inominado) 15.9.12.2. Agravo de instrumento 15.9.12.3. Embargos de declaração 15.9.12.4. Recurso especial e extraordinário 15.9.13. A execução nos juizados especiais cíveis 15.9.13.1. Cumprimento de sentença 15.9.13.2. Execução por título extrajudicial 2. DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 1. INTRODUÇÃO 2. NATUREZA 3. DISTINÇÕES ENTRE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E CONTENCIOSA 4. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 5. Regras gerais do procedimento 5.1. Legitimidade 5.2. Petição inicial e citação 5.3. Intervenção do Ministério Público 5.4. Resposta 5.5. Instrução e sentença 5.6. Recursos 6. PEDIDOS QUE OBEDECEM AO PROCEDIMENTO EXAMINADO NOS ITENS ANTERIORES (5.1 A 5.6) 7. três procedimentos específicos de jurisdição voluntária 7.1. Divórcio e separação consensuais, extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens do matrimônio 7.1.1. Introdução 7.1.2. Requisitos 7.1.3. Possibilidade de o divórcio, separação e extinção de união estável serem realizados extrajudicialmente 7.1.4. Procedimento do divórcio e separação consensuais e da extinção da união estável requerida em juízo 7.1.4.1. Petição inicial 7.1.4.2. Homologação 7.1.5. Alteração do regime de bens do casamento 7.2. Da interdição 7.2.1. Introdução 7.2.2. Procedimento 7.2.2.1. Competência 7.2.2.2. Legitimidade 7.2.2.3. Petição inicial 7.2.2.4. Citação e entrevista do interditando; intimação do Ministério Público 7.2.2.5. Impugnação 7.2.2.6. Provas 7.2.2.7. Sentença e recursos 7.2.2.8. Levantamento da interdição 7.3. Da Herança Jacente 7.3.1. Introdução 7.3.2. Procedimento 7.3.3. Herança vacante 8. QUESTÕES LIVRO IX - DA EXECUÇÃO CIVIL 1. DA EXECUÇÃO EM GERAL 1. Introdução 2. Como localizar, no CPC, os dispositivos que tratam da execução civil 3. O que é execução? 4. Instrumentos da sanção executiva 5. Espécies de execução 5.1. Execução mediata e imediata 5.2. Execução específica 5.3. Execução por título judicial ou extrajudicial 5.4. Cumprimento definitivo ou provisório de sentença 5.4.1. Hipóteses de cumprimento provisório 5.4.2. Diferenças entre cumprimento definitivo e provisório de sentença 6. Princípios gerais da execução 6.1. Princípio da autonomia 6.2. Princípio da patrimonialidade 6.3. Princípio do exato adimplemento 6.4. Princípio da disponibilidade do processo pelo credor 6.5. Princípio da utilidade 6.6. Princípio da menor onerosidade 6.7. Princípio do contraditório 7. Atos executivos 8. Competência para a execução civil 8.1. Competência para processar o cumprimento de sentença 8.2. Competência para a execução de título extrajudicial 9. Das partes na execução 9.1. Legitimidade ativa 9.1.1. O credor, a quem a lei confere título executivo 9.1.2. O sucessor “mortis causa” 9.1.3. O cessionário 9.1.4. O Ministério Público 9.1.5. O sub-rogado 9.1.6. Fiador sub-rogado 9.1.7. O ofendido, ainda que não figure no título executivo 9.1.8. O advogado 9.2. Legitimidade passiva 9.2.1. O devedor, reconhecido como tal no título executivo 9.2.2. O espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor 9.2.3. O novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo 9.2.4. O fiador do débito constante em título extrajudicial 9.2.5. O responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito 9.2.6. O responsável tributário 9.2.7. Avalista 9.2.8. O empregador pode ser executado com fundamento em sentença condenatória do empregado? 9.3. Litisconsórcio na execução 9.4. Intervenção de terceiros 10. Dos requisitos necessários para a execução 10.1. Do inadimplemento do devedor 10.1.1. Tempo no cumprimento das obrigações 10.1.2. O lugar 10.1.3. Prova do pagamento 10.1.4. Obrigações líquidas 10.1.5. Obrigação condicional ou a termo 10.1.6. Obrigações bilaterais 10.2. Título executivo 10.2.1. Introdução 10.2.2. Só a lei pode criar títulos executivos 10.2.3. Pluralidade de títulos 10.2.4. Cópia de título executivo? 10.2.5. Requisitos do título executivo 10.2.5.1. Certeza 10.2.5.2. Liquidez 10.2.5.3. Exigibilidade 10.2.6. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais 10.2.7. Títulos executivos judiciais 10.2.7.1. Decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa 10.2.7.2. Decisão homologatória de autocomposição judicial 10.2.7.3. Decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza 10.2.7.4. Formal e certidão de partilha 10.2.7.5. Créditos de auxiliares da justiça aprovados por decisão judicial 10.2.7.6. Sentença penal condenatória transitada em julgado 10.2.7.6.1. O que ocorre se, no curso da ação de indenização civil, sobrevém sentença penal condenatória? 10.2.7.6.2. E se a sentença no processo criminal for absolutória? 10.2.7.6.3. Sentença penal e civil conflitantes 10.2.7.7. Sentença arbitral 10.2.7.8. Sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça 10.2.7.9. Decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça 10.2.7.10. Outros títulos executivos judiciais 10.2.8. Títulos executivos extrajudiciais 10.2.8.1. Letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque e debêntures 10.2.8.2. Escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor 10.2.8.3. Documento particular firmado pelo devedor e duas testemunhas 10.2.8.4. Instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal 10.2.8.5. Contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução 10.2.8.6. Seguros de vida em caso de morte 10.2.8.7. Foro e laudêmio 10.2.8.8. Aluguel e encargos acessórios 10.2.8.9. Certidão de dívida ativa 10.2.8.10. Crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício 10.2.8.11. A certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas havidas por atos por ela praticados 10.2.8.12. Outros títulos previstos em lei 10.2.8.13. O contrato de honorários advocatícios 10.2.9. A possibilidade de opção pelo processo de conhecimento da parte munida de título executivo extrajudicial 11. Da responsabilidade patrimonial 11.1. Obrigação e responsabilidade 11.2. Bens sujeitos à execução 11.3. Bens não sujeitos à execução 11.3.1. Alegação de impenhorabilidade 11.4. Responsabilidade patrimonial de terceiros 11.4.1. Responsabilidade do sucessor a título singular 11.4.2. Bens dos sócios 11.4.2.1. Desconsideração da personalidade jurídica 11.4.3. Bens do executado ainda que em poder de terceiros 11.4.4. Bens do cônjuge ou companheiro 11.4.5. Alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução 11.4.5.1. Fraude à execução 11.4.5.2. Requisitos da fraude à execução 11.4.5.2.1. O processo pendente 11.4.5.2.1.1. O art. 828 do CPC 11.4.5.2.2. Coisa litigiosa ou insolvência do devedor 11.4.5.2.3. Má-fé do adquirente 11.4.5.3. A necessidade de intimação do terceiro adquirente 11.4.5.4. Ineficácia da alienação 11.4.6. Aqueles cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento em ação autônoma, de fraude contra credores 2. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA 1. Introdução 2. Das diversas espécies de liquidação 3. Fase de liquidação 4. Legitimidade para a liquidação 5. Natureza da liquidação 6. Liquidação provisória 7. Vedação de sentença ilíquida 8. Sentença parte líquida, parte ilíquida 9. Cálculo do contador 10. Liquidação por arbitramento 11. Liquidação pelo procedimento comum 12. A liquidação é julgada por decisão interlocutória 13. Liquidação de sentença genérica em ação civil pública 14. Liquidações no curso da fase de execução 3. EXECUÇÃO ESPECÍFICA 1. Introdução 2. Providências que assegurem resultado prático equivalente 3. Conversão em perdas e danos 4. Mecanismos para compelir o devedor a cumprir a obrigação 4.1. A multa 4.1.1. Fixação da multa 4.1.2. Momento para a fixação 4.1.3. Cobrança da multa 4.1.4. Valor da multa 4. PROCEDIMENTO DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO 5. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL 1. Execução tradicional 2. Aspectos comuns a todas as espécies de execução por título extrajudicial 2.1. Petição inicial 2.2. Citação do executado 2.3. Efeitos da citação válida 3. Processo de execução para entrega de coisa certa 4. Processo de execução para entrega de coisa incerta 5. Processo de execução de obrigação de fazer e não fazer 5.1. Execução das obrigações de fazer fungíveis (procedimento) 5.1.1. Execução específica por sub-rogação 5.1.2. Execução das obrigações de fazer infungíveis (procedimento) 5.1.3. Execução das obrigações de não fazer (procedimento) 6. Execução por quantia certa contra devedor solvente 6.1. Introdução 6.2. Petição inicial 6.3. Despacho inicial 6.4. Citação 6.5. O arresto 6.6. Curador especial 6.7. Do pagamento 6.8. Da penhora e do depósito 6.8.1. A penhora de imóveis e veículos automotores 6.8.2. Penhora de créditos e penhora no rosto dos autos 6.8.3. Penhora “on-line” 6.8.4. Penhora de quotas ou das ações de sociedades personificadas 6.8.5. Penhora de empresa, de outros estabelecimentos ou semoventes 6.8.6. Penhora de percentual de faturamento de empresa 6.8.7. Penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel 6.8.8. Averbação da penhora 6.8.9. Substituição do bem penhorado 6.8.10. Segunda penhora 6.8.11. Redução ou ampliação da penhora 6.8.12. Pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem – preferência 6.8.13. O depositário 6.8.13.1. Responsabilidade do depositário 6.9. Da avaliação de bens 6.9.1. Dispensa de avaliação 6.9.2. Nova avaliação 6.10. Intimação do executado 6.11. Outras intimações 6.12. Expropriação 6.12.1. Introdução 6.12.2. Adjudicação 6.12.2.1. Legitimidade 6.12.3. Alienação por iniciativa particular 6.12.4. Alienação em leilão judicial 6.12.4.1. Leilão judicial 6.12.4.2. Providências preparatórias 6.12.4.3. A licitação 6.12.4.4. A arrematação 6.12.5. Da apropriação de frutos e rendimentos de móvel ou imóvel 7. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA 8. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS 9. DA DEFESA DO DEVEDOR NAS EXECUÇÕES FUNDADAS EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL 9.1. Introdução 9.2. Dos embargos à execução 9.2.1. Introdução 9.2.2. Competência 9.2.3. Desnecessidade de garantia do juízo 9.2.4. Prazo de embargos 9.2.5. O prazo de embargos e o pedido de pagamento parcelado 9.2.6. Objeto dos embargos à execução 9.2.7. O objeto dos embargos e a relação com a execução 9.2.8. Procedimento dos embargos 9.2.8.1. Petição inicial 9.2.8.2. O efeito suspensivo 9.2.8.3. O indeferimento da inicial dos embargos 9.2.8.4. Intimação e resposta do embargado 9.2.8.5. A falta de impugnação 9.2.8.6. Prosseguimento dos embargos 9.2.8.7. Sentença e recursos 9.3. Outras formas de defesa 9.3.1. Exceções e objeções de pré-executividade 9.3.2. Ações de conhecimento autônomas 6. O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL) 1. Introdução 2. Cumprimento das sentenças que reconhecem obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa 3. Cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar e quantia certa contra devedor solvente – procedimento 4. O início do cumprimento de sentença 4.1. O prazo para pagamento voluntário 4.2. A multa 4.3. A iniciativa do credor 5. PROTESTO DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO 6. Prescrição intercorrente 7. Honorários advocatícios na fase executiva 8. Mandado de penhora de avaliação 9. Da defesa do executado em juízo 9.1. Introdução 9.2. Impugnação 9.2.1. Natureza 9.2.2. Prazo 9.2.3. Efeito suspensivo 9.2.4. Restrição às matérias alegáveis 9.2.4.1. Falta ou nulidade de citação, se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia 9.2.4.2. Ilegitimidade de parte 9.2.4.3. Inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação 9.2.4.3.1. Inexigibilidade decorrente de declaração de inconstitucionalidade 9.2.4.4. Penhora incorreta ou avaliação errônea 9.2.4.5. Excesso de execução ou cumulação indevida de execuções 9.2.4.5.1. Excesso de execução e excesso de penhora. Distinções 9.2.4.5.2. Necessidade de o executado declarar o valor que entende correto 9.2.4.6. Incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução 9.2.4.7. Qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, desde que superveniente 9.2.5. Rol taxativo ou exemplificativo? 9.2.6. Inexistência de restrição quanto à profundidade da cognição 9.2.7. Procedimento 9.2.8. Matéria superveniente 9.2.9. Exceções e objeções de pré-executividade 9.2.9.1. O procedimento das exceções e objeções de pré-executividade 9.2.9.2. Fase expropriatória 10. Peculiaridades do cumprimento de sentença que reconhece obrigação por ato ilícito 11. Cumprimento de sentença penal condenatória, de sentença arbitral e de sentença estrangeira 12. cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública 12.1. Impossibilidade de penhora de bens 12.2. A intimação e a possibilidade de oposição de impugnação – prazo 12.3. A não oposição de impugnação 12.4. A impugnação 12.5. O precatório 12.6. A dispensa do precatório na execução de pequeno valor 13. Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos 13.1. Execução de alimentos pelo procedimento tradicional 13.2. Execução especial de alimentos 13.2.1. Procedimento 13.2.2. Prisão civil do devedor de alimentos 13.2.3. O desconto em folha 13.2.4. Possibilidade de cumulação de execuções com procedimento especial e convencional 14. Execução por quantia certa contra devedor insolvente 14.1. Introdução 14.2. Procedimento – as duas fases 14.2.1. A primeira fase – declaração de insolvência 14.2.1.1. Requerida pelo credor 14.2.1.2. Insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio 14.2.2. A declaração judicial de insolvência 7. DA SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DAS EXECUÇÕES 1. Da suspensão do processo de execução 2. Extinção da execução 3. A sentença de extinção 4. QUESTÕES LIVRO X - DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS 1. DISPOSIÇÕES GERAIS 1. INTRODUÇÃO 2. A JURISPRUDÊNCIA 2.1. Precedente vinculante 2.1.1. Aplicação do precedente vinculante 2.1.2. Súmulas vinculantes 2.1.2.1. Introdução 2.1.2.2. Objeto 2.1.2.3. Requisitos 2.1.2.3.1. Matéria constitucional 2.1.2.3.2. Reiteradas decisões 2.1.2.3.3. Controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a administração pública 2.1.2.3.4. Controvérsia que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão 2.1.2.4. Competência 2.1.2.5. Legitimados a propor a edição, revisão ou cancelamento 2.1.2.6. Procedimento 2.1.2.7. Efeitos da súmula 2.1.2.8. Possibilidade de restrição da eficácia 2.1.2.9. Reclamação 2.1.3. Enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional (art. 927, IV) 2.1.4. Orientação do plenário ou do órgão especial aos quais os juízes e tribunais estiverem vinculados 2.2. Julgamento de casos repetitivos 3. DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL 3.1. Atribuições do relator 3.2. Do julgamento 4. DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA 4.1. Introdução 4.2. Processamento 5. DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.1. Introdução 5.2. Processamento 6. DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 7. DA HOMOLOGAÇÃO DE DECISÃO ESTRANGEIRA E DA CONCESSÃO DE EXEQUATUR À CARTA ROGATÓRIA 7.1. Introdução 7.2. Processamento 8. AÇÃO RESCISÓRIA 9. DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS 9.1. Introdução 9.2. Processamento 10. DA RECLAMAÇÃO 10.1. Introdução 10.2. Processamento 2. DOS RECURSOS 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO 3. Características dos recursos 3.1. Interposição na mesma relação processual 3.2. A aptidão para retardar ou impedir a preclusão ou a coisa julgada 3.3. Correção de erros de forma ou de conteúdo 3.4. Impossibilidade, em regra, de inovação 3.5. O sistema de interposição 3.6. A decisão do órgão ad quem em regra substitui a do a quo 3.7. O não conhecimento do recurso e o trânsito em julgado 4. Pronunciamentos judiciais SUJEITOS A RECURSO 5. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos 6. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS 6.1. Requisitos de admissibilidade intrínsecos 6.1.1. Cabimento 6.1.2. Legitimidade recursal 6.1.2.1. As partes e intervenientes 6.1.2.2. O Ministério Público 6.1.2.3. O recurso de terceiro prejudicado 6.1.2.4. Pode o advogado recorrer em nome próprio? 6.1.2.5. Não tem legitimidade recursal 6.1.3. Interesse recursal 6.1.3.1. É possível recorrer de sentença apenas para sanar-lhe algum vício? 6.1.3.2. É possível ao réu recorrer da sentença de extinção sem resolução de mérito? 6.1.3.3. É possível recorrer para manter o resultado, mas alterar a fundamentação da sentença? 6.1.3.4. Há interesse para recorrer de sentenças homologatórias de transação, reconhecimento jurídico do pedido ou renúncia ao direito em que se funda a ação? 6.1.3.5. Há interesse em recorrer quando o juiz acolhe um dos pedidos alternativos? 6.2. Requisitos extrínsecos 6.2.1. Tempestividade 6.2.2. O preparo 6.2.2.1. Há necessidade de preparo no recurso especial e no extraordinário? 6.2.2.2. Qual o valor do preparo? 6.2.2.3. Há preparo em recurso adesivo? 6.2.2.4. Qual a ocasião oportuna para comprovar o recolhimento? 6.2.2.5. Complementação do preparo 6.2.3. Regularidade formal 6.2.4. Inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer 6.2.4.1. Renúncia e aquiescência 6.2.4.2. A desistência do recurso 7. MODO DE INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS – O RECURSO PRINCIPAL E O ADESIVO 7.1. Processamento do recurso adesivo 8. Princípios fundamentais do direito recursal 8.1. Introdução 8.2. Princípio da taxatividade 8.2.1. Remessa necessária 8.2.1.1. Introdução 8.2.1.2. Conceito 8.2.1.3. Hipóteses de cabimento no CPC 8.2.1.4. Casos de exclusão da remessa necessária 8.2.1.5. Outras hipóteses 8.2.1.6. Efeitos da remessa necessária 8.2.2. Pedido de reconsideração 8.2.3. Correição parcial 8.3. Princípio da singularidade ou da unirrecorribilidade 8.4. Princípio da fungibilidade dos recursos 8.4.1. Requisitos para a sua aplicação 8.4.2. Procedimento de aplicação 8.5. Princípio da proibição da reformatio in pejus 9. EFEITOS DOS RECURSOS 9.1. Introdução 9.2. Efeito devolutivo 9.2.1. Extensão do efeito devolutivo 9.2.2. Profundidade do efeito devolutivo 9.2.3. Efeito devolutivo e o art. 1.013, § 3º, do CPC 9.2.4. Efeito devolutivo e as sentenças que acolhem as alegações de prescrição e decadência 9.3. Efeito suspensivo 9.3.1. Recursos dotados de efeito suspensivo 9.3.2. Extensão do efeito suspensivo 9.3.3. Efeito suspensivo e ações conexas 9.3.4. Efeito suspensivo e cassação de liminares 9.3.5. Efeito suspensivo concedido pelo relator 9.3.6. Efeito suspensivo ativo 9.4. Efeito translativo 9.5. Efeito expansivo 9.5.1. Efeito expansivo subjetivo 9.5.2. Efeito expansivo objetivo 9.6. Efeito regressivo 3. DOS RECURSOS EM ESPÉCIE 1. Apelação 1.1. Conceito 1.2. O pedido de reapreciação das decisões interlocutórias não preclusas 1.3. Requisitos de admissibilidade 1.4. Efeitos da apelação 1.4.1. Devolutivo 1.4.2. Suspensivo 1.4.3. Regressivo 1.4.4. Translativo 1.4.5. Efeito expansivo 1.5. Possibilidade de inovar na apelação 1.6. Processamento da apelação 1.6.1. Processamento da apelação em primeira instância 1.6.2. Processamento da apelação no Tribunal 1.6.2.1. O julgamento 1.6.2.2. Uma nova técnica de julgamento 1.6.3. Processamento da apelação em caso de indeferimento da inicial 1.6.4. Processamento da apelação em caso de improcedência liminar do pedido (art. 332) 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO 2.1. Introdução 2.2. Cabimento 2.2.1. Decisões interlocutórias agraváveis 2.3. Processamento 2.3.1. Interposição 2.3.2. Processamento no tribunal 2.3.2.1. O agravo contra decisão interlocutória de mérito e o art. 942 2.3.3. O juízo de retratação 3. O AGRAVO INTERNO 4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 4.1. Introdução 4.2. Cabimento 4.2.1. Obscuridade 4.2.2. Contradição 4.2.3. Omissão 4.2.4. Erro material 4.3. Requisitos de admissibilidade 4.4. Processamento dos embargos 4.5. Efeitos dos embargos de declaração 4.6. Embargos de declaração com efeito modificativo 5. RECURSO ORDINÁRIO 5.1. Introdução 5.2. Cabimento 5.3. Processamento 6. Recurso extraordinário e recurso especial 6.1. Introdução 6.2. Requisitos comuns de admissibilidade do recurso extraordinário e especial 6.2.1. Requisitos que são comuns aos recursos extraordinários e aos ordinários 6.2.1.1. Tempestividade 6.2.1.2. Preparo 6.2.1.3. Outros requisitos de admissibilidade 6.2.2. Requisitos que são comuns ao RE e ao REsp, mas que não são exigidos nos recursos comuns 6.2.2.1. Que tenham se esgotado os recursos nas vias ordinárias 6.2.2.2. Que os recursos sejam interpostos contra decisão de única ou última instância 6.2.2.3. Que não visem rediscutir matéria de fato 6.2.2.4. Causas decididas – O prequestionamento 6.2.2.5. Diferenças entre o prequestionamento exigido pelo STF e pelo STJ e o art. 1.025 do CPC 6.2.2.6. Prequestionamento implícito ou explícito? 6.3. Procedimento de interposição e admissão do RE e do REsp 6.4. Efeitos dos recursos extraordinários 6.5. Recurso especial 6.5.1. Introdução 6.5.2. Hipóteses de cabimento 6.5.2.1. Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência 6.5.2.2. Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal 6.5.2.3. Der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal 6.6. Recurso extraordinário 6.6.1. Hipóteses de cabimento 6.6.1.1. Contrariar dispositivo desta Constituição 6.6.1.2. Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal 6.6.1.3. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal 6.6.1.4. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal 6.6.2. A repercussão geral como requisito específico de admissibilidade dos recursos extraordinários 6.6.3. Recursos extraordinário e especial repetitivos 6.6.3.1. Da afetação 6.6.4. Do julgamento 6.6.5. Agravo em recurso especial e em recurso extraordinário 7. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL E EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 7.1. Introdução 7.2. Processamento 8. QUESTÕES REFERÊNCIAS HISTÓRICO DA OBRA 1.ª edição: fev./2011; 2.a tir., abr./2011; 3.ª tir., jun./2011; 4.ª tir., jul./2011; 5.ª tir., ago./2011 2.ª edição: jan./2012; 2.a tir., maio/2012; 3.ª tir., jul./2012 3.ª edição: dez./2012; 2.a tir., jun./2013 4.ª edição: jan./2014; 2.a tir., abr./2014; 3.a tir., jun./2014 5.ª edição: abr./2015 6.ª edição: nov./2015 7.ª edição: mar./2016; 2.a tir., maio/2016; 3.a tir., ago./2016; 4.a tir., set./2016 8.ª edição: jan./2017; 2.ª tir., jun./2017: 3.ª tir., ago./2017 9.ª edição: jan./2018; 2.ª tir., set./2018 10.ª edição: dez./2018; 2.ª tir., jul./2019 11.ª edição: nov./2019; 2.ª tir., setembro./2020 12.ª edição: dez./2020 AGRADECIMENTOS Este livro não poderia ter sido redigido sem a colaboração de familiares e amigos, de cuja companhia tive de me privar por algum tempo, mas que nem por isso deixaram de me incentivar e estimular. Gostaria de dedicar especial agradecimento aos meus pais, Carlos Roberto e Elbe, e aos meus irmãos, Victor e Daniela. Também gostaria de agradecer à Luciana, pela paciência, e ao amigo Maurício Ribeiro, pela ajuda. Agradeço ainda ao Dr. Pedro Lenza, pelo convite e pelo apoio. METODOLOGIA ESQUEMATIZADO Durante o ano de 1999, pensando, naquele primeiro momento, nos alunos que prestariam o exame da OAB, resolvemos criar uma metodologia de estudo que tivesse linguagem “fácil” e, ao mesmo tempo, oferecesse o conteúdo necessário à preparação para provas e concursos. O trabalho foi batizado como Direito constitucional esquematizado. Em nosso sentir, surgia ali uma metodologia pioneira, idealizada com base em nossa experiência no magistério e buscando, sempre, otimizar a preparação dos alunos. A metodologia se materializou nos seguintes “pilares”: ■ esquematizado: a parte teórica é apresentada de forma objetiva, dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos. Essa estrutura revolucionária rapidamente ganhou a preferência dos concurseiros; ■ superatualizado: doutrina, legislação e jurisprudência em sintonia com as grandes tendências da atualidade e na linha dos concursos públicos de todo o País; ■ linguagem clara: a exposição fácil e direta e a leitura dinâmica e estimulante trazem a sensação de que o autor está “conversando” com o leitor; ■ palavras​-chave (keywords): os destaques na cor azul possibilitam a leitura “panorâmica” da página, facilitando a fixação dos principais conceitos. O realce colorido recai sobre os termos que o leitor certamente grifaria com a sua caneta marca​-texto; ■ recursos gráficos: esquemas, tabelas e gráficos favorecem a assimilação e a memorização dos principais temas; ■ questões resolvidas: ao final de cada capítulo, o assunto é ilustrado com questões de concursos ou elaboradas pelos próprios autores, o que permite conhecer as matérias mais cobradas e também checar o aprendizado. Depois de muitos anos de aprimoramento, o trabalho passou a atingir tanto os candidatos ao Exame de Ordem quanto todos aqueles que enfrentam os concursos em geral, sejam das áreas jurídica ou não jurídica, de nível superior ou mesmo os de nível médio, assim como os alunos de graduação e demais profissionais. Ada Pellegrini Grinover, sem dúvida, anteviu, naquele tempo, a evolução do Esquematizado. Segundo a Professora escreveu em 1999, “a obra destina-se, declaradamente, aos candidatos às provas de concursos públicos e aos alunos de graduação, e, por isso mesmo, após cada capítulo, o autor insere questões para aplicação da parte teórica. Mas será útil também aos operadores do direito mais experientes, como fonte de consulta rápida e imediata, por oferecer grande número de informações buscadas em diversos autores, apontando as posições predominantes na doutrina, sem eximir-se de criticar algumas delas e de trazer sua própria contribuição. Da leitura amena surge um livro ‘fácil’, sem ser reducionista, mas que revela, ao contrário, um grande poder de síntese, difícil de encontrar mesmo em obras de autores mais maduros, sobretudo no campo do direito”. Atendendo ao apelo de “concurseiros” de todo o País, sempre com o apoio incondicional da Saraiva Educação, convidamos professores das principais matérias exigidas nos concursos públicos das áreas jurídica e não jurídica para compor a Coleção Esquematizado®. Metodologia pioneira, vitoriosa, consagrada, testada e aprovada. Professores com larga experiência na área dos concursos públicos. Estrutura, apoio, profissionalismo e know​-how da Saraiva Educação. Sem dúvida, ingredientes indispensáveis para o sucesso da nossa empreitada! Para o Direito Processual Civil, tivemos a honra de contar com o competente trabalho de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, que soube, com maestria, aplicar a metodologia “Esquematizado” à sua vasta e reconhecida experiência profissional como professor extremamente didático, juiz de direito há mais de 20 anos e autor de consagradas obras. O autor, desde 1994, tem lecionado Direito Processual Civil no Damásio Educacional, o que o credencia como um dos maiores e mais respeitados professores da área. O professor Marcus Vinicius, mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), é autor, entre outros trabalhos, doNovo curso de direito processual civil, bem como de Processo Civil — Execução Civil (v. 12), Processo Civil — Procedimentos Especiais (v. 13) e Tutela de interesses difusos e coletivos (v. 26) da vitoriosa Coleção Sinopses Jurídicas da Saraiva Educação. O grande desafio, em nossa opinião concretizado com perfeição, foi condensar todo o Direito Processual Civil em um único volume, cumprindo, assim, o objetivo da coleção. Não temos dúvida de que este livro contribuirá para “encurtar” o caminho do ilustre e “guerreiro” concurseiro na busca do “sonho dourado”! Esperamos que a Coleção Esquematizado® cumpra o seu papel. Em constante parceria, estamos juntos e aguardamos suas críticas e sugestões. Sucesso a todos! Pedro Lenza Mestre e Doutor pela USP Visiting Scholar pela Boston College Law School pedrolenza@terra.com.br https://twitter.com/pedrolenza http://instagram.com/pedrolenza http://www.periscope.tv/pedrolenza https://www.facebook.com/pedrolenza https://www.youtube.com/pedrolenza http://saraivajur.com.br/esquematizado NOTA DO AUTOR À 12ª EDIÇÃO Esta 12ª edição do Direito Processual Civil Esquematizado é a quinta revisada e lançada após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, em 18 de março de 2016. A experiência da aplicação da nova lei tem sido útil para clarear conceitos, firmar alguns entendimentos e modificar outros. Muitas vezes, somente a prática cotidiana de aplicação da lei pode permitir uma avaliação adequada da extensão de novos institutos e de uma nova sistemática processual. Nesta nova edição, foram acrescentadas súmulas e decisões recentes, em especial do Superior Tribunal de Justiça, a respeito de temas que vinham causando grande polêmica. Assim, por exemplo, foram juntadas decisões relativas aos poderes do curador especial no processo civil, sobretudo relacionadas à possibilidade de ele se valer da reconvenção e das formas de intervenção de terceiros provocada, como a denunciação da lide e o chamamento ao processo. Também foi juntada decisão do C. Superior Tribunal de Justiça relacionada à tese da causa piloto nos incidentes de resolução de demandas repetitivas, bem como sobre a possibilidade de cumulação de cumprimento de sentença de alimentos com procedimentos distintos. Por fim, dada a relevância do tema, acrescentou-se um item específico, no capítulo relativo aos procedimentos de jurisdição voluntária, relativo à herança jacente. Essa é a oportunidade de agradecer aos leitores que escreveram, sempre manifestando interesse, formulando ideias e apresentando sugestões. A colaboração dos leitores tem sido imprescindível para o aprimoramento da obra. Espera-se que a presente edição tenha a mesma recepção que as anteriores, e que esta obra ajude a divulgar as alterações trazidas pelo novo CPC. Também que seja útil para aqueles que queiram informar-se sobre o seu conteúdo e as principais inovações. Ao final, não se pode deixar de expressar a gratidão aos leitores, cuja benevolência transformou esta em uma obra bem-sucedida, e de fazer votos de que a nova edição encontre a mesma acolhida que as anteriores. Marcus Vinicius Rios Gonçalves Mestre em Direito Civil pela PUC-SP marnicio@hotmail.com LIVRO I NOÇÕES GERAIS 1 INTRODUÇÃO ■ 1. O PROCESSO CIVIL Em uma introdução que vise dar uma noção geral do Processo Civil não se pode esquecer das origens dessa ciência. Aqueles que estão familiarizados com seus institutos – muitos deles altamente abstratos – esquecem-se, muitas vezes, de que o processo surgiu, antes de tudo, porque ao Estado, em determinada época da evolução histórica, foi atribuído o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses. Essa observação é necessária, porque aquele que quer lidar adequadamente com a ciência do processo não pode jamais perder de vista essa finalidade, sob pena de transformála em um amontoado de abstrações, nas quais os estudiosos perdem-se em questões de somenos. O risco de dissociação entre a ciência do direito e a sua finalidade última não é recente. Erasmo de Rotterdam, no início do século XVI, já observava, com fina ironia: “Os jurisconsultos... rolam assiduamente a rocha de Sísifo, amontoando textos de leis sobre um assunto sem a mínima importância. Acumulando glosa sobre glosa, opinião sobre opinião, dão a impressão de que sua ciência é a mais difícil de todas”1. A ciência do processo não pode perder de vista que o ser humano, naturalmente gregário, envolve-se, com frequência, em conflito de interesses. Dir-se-ia que isso faz parte de sua essência, tanto que não há notícia de tempos passados, nem esperança de tempos vindouros, em que conflitos não se manifestem e não perturbem a sociedade. O Estado – incumbido de zelar pela paz social – edita normas, estabelecendo quais os direitos de cada um. Se todos respeitassem estritamente os direitos alheios e observassem os seus deveres, tais como estabelecidos na legislação, não haveria conflitos e o processo seria desnecessário. Mas as coisas não são assim, por vários motivos. Nem sempre as regras são claras; nem sempre são adequadas e, sobretudo, nem sempre são suficientes para reprimir impulsos humanos profundamente enraizados, que, cedo ou tarde, se manifestam. É comum que o mais forte queira tomar do mais fraco; que o que não trabalhou queira arrebanhar o fruto do esforço alheio; que o mais esperto queira ludibriar o mais ingênuo. Com isso, aquelas regras de conduta, previstas em abstrato pelo legislador, para regular situações genéricas, são violadas, e surge o conflito de interesses. A rigor, esse conflito não é, ainda, um fenômeno processual, mas sociológico. Pode ser que os envolvidos entrem em acordo, ou que um deles renuncie ao que acha ser seu. Mas pode ocorrer que não se chegue a uma solução. Se assim for, qualquer dos interessados poderá recorrer ao Estado-juiz para que dê uma solução imparcial (porque proferida por alguém não envolvido no conflito) e dotada de força coercitiva. Quando o envolvido no conflito procura o Judiciário, o processo tem início, e é nesse ponto que intervém a ciência do processo, cujo fim é perscrutar os mecanismos por meio dos quais o Estado-juiz intervirá na solução dos conflitos a ele levados. Sem a possibilidade do processo e do recurso ao Judiciário prevaleceria a força. Parafraseando Rousseau, “convenhamos, pois, que a força não faz o direito e que não se é obrigado a obedecer senão a poderes legítimos”2. Eis o momento de formular o conceito do Processo Civil. ■ 1.1. Conceito O Processo Civil é o ramo do direito que contém as regras e os princípios que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação da lei aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz. O conflito entre sujeitos é condição necessária, mas não suficiente para que incidam as normas de processo, só aplicáveis quando se recorre ao Poder Judiciário apresentando-se-lhe uma pretensão. Portanto, só quando há conflito posto em juízo. PROCESSO CIVIL: conflito de interesses + pretensão levada ao Estado-juiz Isso é fundamental para que não se confunda a relação entre as pessoas, nas suas vivências intersubjetivas das quais podem resultar eventuais conflitos, com a que se estabelece com a instauração do processo. Nesta, há um sujeito que não figurava na relação anterior: o juiz, cuja função será a de aplicar a lei ao caso concreto, na busca da pacificação social. Só se compreende o processo civil como ramo autônomo do direito quando se faz a distinção entre as relações dos envolvidos em conflitos não levados a juízo e as daqueles cujos conflitos são levados. As primeiras são lineares; as segundas, triangulares. ■ 1.2. Processo civil – direito público ou privado? O Direito é um só, assim como o poder é uno e indivisível. Mas a ciência do Direito, influenciada pelos ideais aristotélicos, não se priva de dividi-lo em grupos, subgrupos, ramos, divisões. O direito processual civil é um dos subgrupos do direito processual, dividido em processo civil e penal, aos quais se poderia acrescentar o processo trabalhista. É clássica a subdivisão entre os ramos do direito público e do direito privado. Já Ulpiano, no Digesto, formulava a dicotomia: “Direito público é o que corresponde às coisas do Estado; direito privado, o que pertence à utilidade das pessoas”3. Muito se tem criticado essa classificação, que simplifica demais, porque considera cada ramo do direito um bloco homogêneo, como se todas as normas que o compõem tivessem idêntica natureza. As coisas não funcionam dessa maneira e, nos dias de hoje, evoluíram de forma a expor ainda mais a fragilidade da antiga distinção. São frequentes as hipóteses de publicização de relações que sempre foram consideradas privadas, como vem acontecendo, por exemplo, no direito contratual ou nas relações de consumo. Mas, se considerarmos que a inserção de um ramo do direito em uma das categorias pode ser feita levando em conta a predominância da natureza pública ou privada das normas que o compõem, ainda se poderia encontrar alguma utilidade na classificação. Feitas essas considerações, havemos de concluir que o processo pertence à categoria do direito público, tal como o direito constitucional, o administrativo, o tributário e o penal, em oposição ao direito civil e comercial, que tradicionalmente pertencem ao direito privado. E pertence ao direito público porque regula um tipo de relação jurídica no qual o Estado figura como um dos participantes: os princípios e normas que o compõem regem a atividade jurisdicional, bem como a dos litigantes, frente à jurisdição. Novamente se acentua a distinção entre a relação formada no processo e aquela originada do conflito intersubjetivo. A relação civil entre duas pessoas pode ser privada. Mas, quando posta em juízo, forma uma nova, de cunho processual, que pertence ao direito público. ■ 1.3. Direito material × direito processual A lei atribui numerosos direitos aos membros da coletividade. As normas de direito material são aquelas que indicam quais os direitos de cada um. Por exemplo, a que diz que determinadas pessoas têm direito de postular alimentos de outras é material: atribui um interesse primário ao seu titular. As normas de processo são meramente instrumentais. Pressupõem que o titular de um direito material entenda que este não foi respeitado, possibilitando que recorra ao Judiciário para que o faça valer. O direito material pode ser espontaneamente respeitado, ou pode não ser. Se a vítima quiser fazê-lo valer com força coercitiva, deve recorrer ao Estado, do que resultará a instauração do processo. Ele não é um fim em si mesmo, nem o que almeja quem ingressou em juízo, mas um meio, um instrumento, para fazer valer o direito desrespeitado. As normas de direito processual regulamentam o instrumento de que se vale o Estado-juiz para fazer valer os direitos não respeitados dos que a ele recorreram. DIREITO DIREITO PROCESSUAL MATERIAL ■ Interesse primário ■ Interesse secundário – Instrumento para fazer valer o direito material desrespeitado ■ 1.4. Instrumentalidade do processo O processo é o instrumento da jurisdição, o meio de que se vale o juiz para aplicar a lei ao caso concreto. Não é um fim em si, já que ninguém deseja a instauração do processo por si só, mas meio de conseguir determinado resultado: a prestação jurisdicional, que tutelará determinado direito, solucionando o conflito. O processo goza de autonomia em relação ao direito material que nele se discute. Mas não absoluta: ele não existe dissociado de uma situação material concreta, posta em juízo. Só será efetivo se funcionar como instrumento adequado para a solução do conflito. Os esforços dedicados à conquista da autonomia do processo civil levaram ao surgimento da ciência processual, ramo independente do direito. Mas alguns institutos de direito processual só são compreensíveis quando examinados à luz da relação que deve haver entre o processo e o direito material. É o caso, por exemplo, da ação e de suas condições. É impossível examinar a legitimidade ad causam dos litigantes, sem referência ao direito material alegado. Decorre da instrumentalidade que o processo não deve ser considerado apenas como algo técnico, mas como mecanismo ético-político-social de pacificação dos conflitos. E dela deriva, entre outras coisas, a instrumentalidade das formas: a desobediência a determinada forma prescrita na lei processual não invalidará o ato que tenha atingido o resultado para o qual foi previsto. Por exemplo: a lei impõe determinadas formalidades para a citação do réu. Ainda que desobedecidas, o ato será válido se o réu comparecer a juízo (CPC, art. 239, § 1º). A finalidade da citação é dar ciência ao réu da existência do processo; e, se ele compareceu, é porque tomou conhecimento. O princípio da instrumentalidade das formas foi expressamente consagrado no art. 188 do CPC, que assim estabelece: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. ■ 1.5. O processo civil e os demais ramos do direito O poder e o direito são unos e indivisíveis. Por isso, conquanto por razões técnicas e didáticas a ciência processual os desdobre em numerosos ramos, não há como considerá-los isoladamente. O processo civil tem ligações com todos os demais ramos do direito, com alguns mais intensas, com outros menos. ■ 1.5.1. O processo civil e o direito constitucional A maior parte dos princípios que rege o processo civil está na Constituição Federal, e alguns deles foram reproduzidos nos primeiros artigos do CPC. Como princípios são diretrizes que devem nortear a aplicação e a interpretação das normas, é impossível estudar e compreender o processo civil sem recorrer à Constituição. A consagração desses princípios pela Constituição indica uma tomada de posição: o processo não deve restringir-se a um aglomerado de regras técnicas, mas constituir um mecanismo político e ético, cujas diretrizes são dadas pela lei mais alta do País. A Constituição traça os princípios que servirão de norte para a aplicação das normas do processo. Tal a relevância do arcabouço do processo formulado pela Constituição, que hoje se fala em um “Direito Constitucional Processual” quando se quer referir ao conjunto de princípios e normas de natureza processual civil que se encontra na Constituição; e em “Direito Processual Constitucional” quando concerne ao conjunto de normas que regulam a aplicação da jurisdição constitucional4. São exemplos de normas constitucionais que têm relevância para o processo civil a garantia geral do acesso à justiça (art. 5º, XXXV), a da isonomia (art. 5º, caput e inc. I) e a do contraditório (art. 5º, LV). A Constituição Federal cuida da organização da justiça, da composição e das atribuições dos órgãos incumbidos de aplicar a jurisdição e das garantias dos juízes (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos). São normas que regulam a jurisdição constitucional as que tratam do mandado de segurança, do habeas corpus, dos recursos extraordinário e especial e da ação direta de inconstitucionalidade, entre outras. ■ 1.5.2. Processo civil e processo penal São subdivisões do direito processual. Existe uma teoria geral do processo, que estuda os princípios e institutos fundamentais da ciência processual, aplicáveis ao processo civil, ao penal, ao trabalhista, ao tributário etc. Os institutos fundamentais (jurisdição, ação, defesa e processo) e os princípios estruturais (devido processo legal, isonomia, contraditório) são os mesmos. A diferença maior entre os diversos subgrupos está na pretensão posta em juízo. Na jurisdição penal, a pretensão é a aplicação da sanção penal àquele a quem se acusa de ter perpetrado um crime ou contravenção penal. A natureza dessa pretensão e as peculiaridades da sanção penal exigem que o processo penal tenha certas particularidades, que o diferenciam do civil. Mas o arcabouço estrutural das duas é o mesmo. ■ 1.5.3. Processo civil e direito penal A atribuição ao Estado de, em caráter exclusivo, promover a solução dos conflitos de interesses, pela aplicação da lei ao caso concreto, tornou ilícita, salvo exceções previstas em lei, a autotutela. E, para que tal vedação se tornasse efetiva, a lei penal tipificou a conduta, qualificando-a de “exercício arbitrário das próprias razões”; assim, a restauração de um direito violado terá de ser feita pela jurisdição civil, sob pena de constituir crime de exercício arbitrário, salvo nos raros casos em que se autoriza a autotutela. ■ 1.5.4. Processo civil e direito privado Apesar da autonomia do processo em relação ao direito material, a instrumentalidade o obriga a plasmar-se às exigências do direito material. É por isso que, às vezes, a lei processual cria procedimentos específicos, que se amoldam às peculiaridades do direito material. Um exame do procedimento da ação de consignação em pagamento, por exemplo, indica a preocupação do legislador em adaptar o processo às necessidades oriundas do direito material. Assim, quando há dúvida sobre quem deve legitimamente receber, a lei processual dá ao procedimento da consignação uma estrutura adequada para solucionar o conflito, com a citação dos dois potenciais credores que passarão a disputar entre si a legitimidade do crédito. ■ 1.5.5. Processo civil e direito público O processo civil não se presta à aplicação, ao caso concreto, apenas do direito privado, mas também do público. As contendas entre o particular e a Fazenda Pública são veiculadas em processos cíveis. ■ 2. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO CIVIL ■ 2.1. Introdução O estudo do desenvolvimento do processo civil na antiguidade e na época medieval, após as invasões bárbaras, tem relevância puramente histórica, já que, a rigor, não se podia, então, falar no processo como ciência autônoma. O que havia nesse período era uma assimilação entre os conceitos de processo e ação, em que não se fazia a distinção entre o direito material e o processual. Não havia a ciência autônoma do processo, cujos institutos fundamentais não se distinguiam daqueles do direito material. O direito processual integrava o material, era como uma espécie de ramo deste. Mas foi a partir dessa raiz romano-germânica que ele evoluiu. Inúmeros institutos se desenvolveram nesse período e tornaram-se profundamente úteis ao processo, mas sem que tivessem por matriz uma ciência autônoma. Eram estudados como pertences do direito material. ■ 2.2. Direito romano Podem-se distinguir três fases no Direito Processual Civil romano: o período das legis actiones, em que o direito era predominantemente oral e o direito substancial era criação pretoriana; o período formulário, em que o direito passou a ter uma base escrita, embora continuasse em boa parte oral; e o período da extraordinaria cognitio, em que o direito era predominantemente escrito, no qual surgiram princípios e regras que tratavam do exercício da jurisdição e da formação do processo, desde o seu início até a sentença. ■ 2.3. Período medieval O processo ainda não goza de autonomia, e persiste a confusão entre direito material e ação. Com a queda do império e as invasões bárbaras, o direito altamente desenvolvido dos romanos sofreu o impacto de uma cultura muito inferior, que utilizava métodos completamente diferentes. O sistema processual dos bárbaros era fundado em superstições e ritos sacramentais, que não se compatibilizavam com o sistema romano, e os invasores procuraram impor a sua forma de solução de conflitos aos vencidos. No sistema romano, por exemplo, as provas destinavam-se a formar a convicção do juiz, que exercia a função estatal de dirimir um conflito de interesses. No direito germânico, o papel do juiz era mais reduzido, pois a sua decisão não era dada com base na própria convicção, mas no resultado mecânico da soma dos valores das provas. Cada uma tinha o seu valor, e aqueles que as apresentassem mais valiosas venceriam a demanda, independentemente da convicção do juiz (prova legal e ordálias). O processo medieval foi caracterizado por essa simbiose entre o antigo direito romano e o dos bárbaros. ■ 2.4. O processo civil moderno Conquanto o surgimento do processo como ciência autônoma seja fruto de uma época, de uma evolução prolongada e permanente, resultado da contribuição de inúmeros estudiosos, costuma-se fixar uma data para o seu nascimento. É o ano de 1868 (o que o torna um dos ramos autônomos mais recentes do direito), quando Oskar von Bülow publicou, na Alemanha, a sua Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias. Por que essa obra é tida como o marco inicial? Porque nela se evidencia, com mais clareza, que o processo não podia mais ser confundido com o simples exercício do direito privado; e que a ação não era o direito material em movimento, ou armado. Do que resulta que a relação que deriva do processo não se confunde com a relação material que nele se discute. Foi o momento em que o processo ganhou autonomia, em que se deu início à superação do pensamento imanentista, que não distinguia a ação e o direito material. Daí, foi um passo para o estabelecimento dos princípios e para a enumeração dos institutos fundamentais, que qualificam uma ciência como tal. Desde então, a ciência processual teve um notável desenvolvimento, em especial a partir dos estudos de grandes juristas alemães (Wach, Degenkolb, Goldschmidt, Rosemberg, Lent e Schwab) e italianos (Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Liebman e Capeletti). ■ 2.5. O momento atual e as perspectivas para o futuro O processo civil tem, nos dias de hoje, passado por grandes alterações. A par das teorias e fundamentos clássicos, assiste-se ao surgimento de novos movimentos e tendências, cujos instrumentos se prestam a atender às necessidades das sociedades contemporâneas. Há, hoje em dia, uma priorização de certos aspectos do processo, para os quais o sistema tradicional não dava solução. Os casos mais evidentes são os relacionados ao acesso à justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus decorrentes da demora na solução dos conflitos. Há ainda a questão da socialização da justiça, relacionada ao fato de que muitos conflitos de interesses deixam de ser levados a juízo, seja em virtude do custo que isso demanda, seja porque o interesse não tem lesado direto, pois o dano se pulveriza entre toda a sociedade (interesses difusos e coletivos). Entre outros instrumentos que apontam as novas tendências do processo, podem ser mencionados os juizados especiais cíveis, cujo objetivo é facilitar o acesso à justiça, tornando consumidores dela pessoas que possivelmente não levariam a juízo seus litígios de menor extensão; as tutelas de urgência, que servem para reduzir os danos decorrentes da demora do processo; a tutela de interesses difusos e coletivos, atribuída a determinados entes; a solução coletiva para ações e recursos repetitivos, com o que se evita que a multiplicidade de ações e recursos envolvendo a mesma questão de direito possa atulhar os Tribunais, gerando eventualmente soluções conflitantes; o incentivo à solução consensual dos conflitos e a ampliação do uso da arbitragem; a busca da uniformização da jurisprudência e da solução igualitária para idênticas questões jurídicas submetidas a juízo. A busca atual e os novos rumos do processo dirigem-se para a universalização da justiça, com facilitação do acesso de todos, melhor distribuição dos ônus da demora do processo, além da tutela de interesses que, por estarem fragmentados entre os membros da coletividade, não eram adequadamente protegidos. A isso, deve-se acrescentar a tendência de constitucionalização do direito. O ordenamento jurídico é composto de normas estabelecidas de forma hierárquica. O topo da pirâmide é ocupado pela Constituição Federal, e todas as normas infraconstitucionais devem haurir dela a sua validade. Os princípios fundamentais do processo civil estão na Constituição, e as normas processuais devem ser interpretadas sob a ótica constitucionalista, respeitando as diretrizes por ela estabelecidas. O processo de hoje e do futuro busca os seguintes valores: ■ FACILITAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA: a lei deve adotar mecanismos que permitam que todos possam levar ao Judiciário os seus conflitos, reduzindo-se a possibilidade da chamada litigiosidade contida, em que a insatisfação não é levada a juízo e permanece latente. ■ DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO: a demora na solução dos conflitos traz ônus gravosos àquele que ingressa em juízo, o que estimula o adversário a tentar prolongar indefinidamente o processo. Devem-se buscar mecanismos que repartam esses ônus. ■ INSTRUMENTALIDADE: o processo é instrumento que deve ser sempre o mais adequado possível para fazer valer o direito material subjacente. Assim, deve-se buscar amoldá-lo sempre, de modo a que sirva da melhor forma à solução da questão discutida. ■ TUTELA DE INTERESSES COLETIVOS E DIFUSOS: é decorrência direta da exigência de garantia de acesso à justiça. Há direitos que estão pulverizados entre os membros da sociedade, o que traz riscos à sua proteção, se esta não for atribuída a determinados entes. ■ UNIVERSALIZAÇÃO: todos os valores aqui mencionados poderiam ser resumidos neste: a busca pela democratização e universalização da justiça, única situação em que o Judiciário cumprirá idealmente o seu papel, que é o de assegurar a todos a integral proteção de seus direitos. ■ BUSCA DE FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS: ao mesmo tempo em que a Constituição assegura a todos o acesso à justiça, a lei processual estimula a busca pela solução consensual dos conflitos de interesses e assegura o uso da arbitragem, na forma legal. ■ CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL: os princípios do processo civil estão, em grande parte, na Constituição, e as normas devem ser interpretadas sob a ótica constitucional, o que permite falar em um direito constitucional processual. ■ EFETIVIDADE DO PROCESSO: está relacionada a todos os princípios anteriores. O processo tem de ser instrumento eficaz de solução dos conflitos. O consumidor do serviço judiciário deve recebê-lo de forma adequada, pronta e eficiente. A técnica não deve ser um fim último, mas estar a serviço de uma finalidade, qual seja, a obtenção de resultado que atenda ao que se espera do processo, do ponto de vista ético, político e social. ■ 2.6. Esquematização do histórico do processo civil MOMENTO HISTÓRICO CARACTERÍSTICAS MARCANTES ■ Confusão entre ação e direito ANTIGUIDADE Três fases: ■ predominantemente oral (legis actiones) ■ Base escrita (período formulário) ■ Escrita (extraordinaria cognitio) ■ Persiste a confusão entre ação e direito IDADE MÉDIA ■ Invasões bárbaras (prova legal e ordálias) ■ Fusão entre direito romano e bárbaro ■ Oskar von Bülow, 1868 ■ Autonomia do processo civil PROCESSO MODERNO ■ Distinção entre direito material e processual ■ Criação de princípios e institutos próprios ■ Universalização do acesso ■ Duração razoável do processo PROCESSUAL ATUAL (E NOVAS PERSPECTIVAS) ■ Instrumentalidade das formas ■ Tutelas diferenciadas ■ Constitucionalização do processo civil ■ 3. O PROCESSO CIVIL NO BRASIL Durante o período colonial, vigoraram no Brasil as Ordenações Filipinas, editadas em Portugal, o que se prolongou até mesmo após a proclamação da independência. Em 1850, foi editado, junto com o Código Comercial, o Regulamento 737, aplicável, de início, somente às relações comerciais e às discussões judiciais a elas relacionadas. Posteriormente, no início da República, a aplicação do Regulamento foi estendida às questões cíveis. A Constituição de 1891, ao atribuir capacidade aos Estados federativos de legislar sobre processo, deu ensejo ao surgimento dos códigos judiciários estaduais, que regulavam a justiça dos Estados. Somente com a Constituição Federal de 1934 é que a competência para legislar sobre processo passou a ser exclusiva da União, do que resultou a edição dos três Códigos de Processo Civil: o de 1939, o de 1973 e o atual, de 2015. No primeiro, já estavam bem assentadas as distinções entre direito material e processual, mas no de 1973 foram evidentes as conquistas, sobretudo as relacionadas à fase de saneamento, julgamento antecipado da lide, cabimento de recursos e medidas cautelares. Entretanto, desde meados da década de 1990, o Código de Processo Civil de 1973 começou a passar por numerosas alterações. Optou-se por um sistema gradual de implantação de pequenas reformas, em detrimento de uma nova codificação. Entre as principais alterações, destacaram-se a que generalizou a possibilidade de concessão de tutelas antecipadas, a que alterou a execução civil, a que implantou o procedimento monitório e muitas outras, sempre destinadas a dar mais efetividade ao processo. Mas a extensão de tais reformas acabou por colocar em perigo a integridade e o caráter sistemático de que gozava o Código em sua redação originária, o que tornou necessária nova codificação, que resultou na edição do CPC atual. Resumidamente, tem-se: ■ Fase das Ordenações Filipinas. Vigoraram durante o período colonial e pelo primeiro e segundo Impérios. ■ Regulamento n. 737. Entrou em vigor em 1850, mas se aplicava tão somente às causas comerciais. Apenas em 1890 teve sua aplicação estendida às causas cíveis. ■ Constituição de 1891. Atribui competência concorrente aos Estados para legislar sobre processo civil, o que deu ensejo ao surgimento de Códigos Judiciários estaduais, em alguns Estados da federação, sem prejuízo da existência de normas federais de processo. ■ Constituição de 1934. Tornou a atribuir à União a competência para legislar sobre processo. Não revogou os Códigos Judiciários, que permaneceram vigentes até que fosse editado o Código de Processo Civil, de vigência nacional. ■ Código de 1939. Vigorou de 1º de janeiro de 1940 a 31 de dezembro de 1973. Embora tenha consagrado numerosas das conquistas feitas, até a época, pela ciência do Processo Civil, pecava pela timidez e pela falta de técnica. No entanto, consistiu em um significativo avanço em relação ao período anterior. ■ Código de 1973. Entrou em vigor em janeiro de 1974. Foi elaborado a partir do projeto do Min. Alfredo Buzaid, ilustre representante da Escola Paulista do Processo Civil, que se desenvolveu a partir dos estudos realizados por Enrico Tullio Liebman e seus discípulos. Representou enorme avanço, pois imprimiu ao Código um caráter mais científico, adotando os desenvolvimentos mais recentes da técnica processual. ■ Constituição de 1988. Atribuiu à União competência privativa para legislar sobre direito processual, concedendo aos Estados competência supletiva sobre procedimentos em matéria processual. Consagrou inúmeros princípios do processo, dando ensejo ao desenvolvimento do direito processual constitucional. ■ Código de 2015. Em dezembro de 2014, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei n. 166/2010 (Projeto n. 8.046/2010 da Câmara dos Deputados), encaminhando-o à Presidente da República para sanção. Sancionado, o projeto converteu-se na Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, com uma vacatio legis de um ano. Vencido o prazo, entrou em vigor um novo Código de Processo Civil, em substituição ao anterior, o CPC de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973). O projeto teve origem em anteprojeto elaborado por comissão de juristas de grande renome, presidida pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, e tendo por relatora a ilustre Professora Tereza Alvim Wambier. As sucessivas alterações pelas quais passara o CPC de 1973, nas últimas décadas, haviam-lhe desfigurado a estrutura originária. Além disso, as inúmeras conquistas científicas na área do processo, bem como as próprias mudanças na sociedade, tornavam recomendável a edição de um novo CPC, que sistematizasse e organizasse as regras gerais do Processo Civil e incorporasse as conquistas da ciência processual nos últimos quarenta anos. Foi isso o que novo CPC procurou fazer. ■ O atual CPC se destaca pela busca de sistematização e organicidade, com a adoção inédita de uma Parte Geral e de uma Parte Especial. A primeira, dedicada à formulação de regras sobre as Normas Processuais Civis, está dividida em seis livros: o Livro I, que trata das Normas Fundamentais do Processo Civil; o Livro II, que trata da Função Jurisdicional; o Livro III, que trata dos sujeitos do Processo; o Livro IV, que trata dos atos processuais; o Livro V, que trata da Tutela Provisória; e o Livro VI, que trata da formação, suspensão e extinção do processo. São livros que contêm os princípios e as regras gerais, aplicáveis a todos os tipos de processo. A Parte Especial contém três Livros: o Livro I é dedicado ao Processo de Conhecimento (tanto de procedimento comum como de procedimento especial, tanto de jurisdição contenciosa como de jurisdição voluntária) e ao Cumprimento de Sentença; o Livro II trata do Processo de Execução; e o Livro III, dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais. E há um Livro Complementar, que trata das Disposições Finais e Transitórias. 2 A LEI PROCESSUAL CIVIL ■ 1. NORMA JURÍDICA Vigora entre nós o princípio da supremacia da lei, norma escrita emanada da autoridade competente. As principais características da norma jurídica são: ■ GENERALIDADE, já que ela seaplica a todas as pessoas indistintamente, ou ao menos a uma categoria delas. Daí o seu caráter abstrato. ■ IMPERATIVIDADE, pois ela impõe a todos os destinatários uma obrigação. Por isso, a norma tem, em regra, caráter bilateral: a cada dever imposto corresponde um direito. Exemplo: se impõe o dever de não causar dano a alguém, assegura à vítima do dano o direito de ser indenizada. ■ AUTORIZAMENTO, que consiste na possibilidade de o lesado pela violação à norma exigir-lhe o cumprimento, o que estabelece a distinção entre as normas legais e as éticas ou religiosas. ■ PERMANÊNCIA, que significa que a norma vigora e prevalece até sua revogação. ■ EMANAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE, nos termos impostos pela Constituição Federal. ■ 2. DUAS CATEGORIAS DE NORMAS: AS COGENTES E AS NÃO COGENTES Essa classificação leva em conta a imperatividade da norma, que pode ser: ■ COGENTE:de ordem pública, não pode ser derrogada pela vontade do particular. Editada com finalidade de resguardar os interesses da sociedade. ■ NÃO COGENTE: também chamadadispositiva, não contém um comando absoluto, inderrogável. Sua imperatividade é relativa. Subdivide-se em: – PERMISSIVA: quando autoriza o interessado a derrogá-la, dispondo da matéria da forma como lhe convier. – SUPLETIVA: aplicável na falta de disposição em contrário das partes. NORMAS COGENTES NORMAS NÃO COGENTES (OU DISPOSITIVAS) ■ Ordem ■ Não são de interesse público pública ■ Inderrogáveis ■ Podem ser derrogadas ■ Interesse da ■ Interesse específico dos litigantes sociedade ■ Podem ser permissivas (permitem expressamente a derrogação) ou supletivas (aplicáveis quando não houver convenção contrária) ■ 3. NORMA PROCESSUAL Trata das relações entre os que participam do processo, bem como do modo pelo qual os atos processuais se sucedem no tempo. Em suma, cuida da relação processual (como aquelas relativas aos poderes do juiz, aos ônus e direitos das partes) ou do procedimento (como as que regulam a sucessão dos atos na audiência). Nem sempre é fácil distinguir quais são as normas processuais cogentes e quais são as dispositivas. Como o processo civil integra o direito público, suas normas são predominantemente cogentes, sendo menos comuns as dispositivas. O CPC ampliou, em comparação à legislação anterior, as hipóteses de derrogação, pelas partes, das normas processuais, permitindo, de forma aberta, que elas convencionem, com a fiscalização e a supervisão do juiz, alterações nos procedimentos, para adaptá-los às especificidades da causa. Dispõe o art. 190: “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo”. O parágrafo único dá ao juiz o controle da validade das convenções mencionadas no caput, podendo ele recusar sua aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão, ou quando alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Enquanto no CPC de 1973 o caráter público do processo limitava a negociação processual e o poder de disposição das partes sobre o procedimento, restringindo-o a situações expressamente autorizadas pelo legislador, o CPC de 2015 os autoriza, de forma aberta, com muito menos restrições. Mas isso não afasta o caráter predominantemente público das normas de processo, que se evidencia na atribuição de poder ao juiz para controlar as convenções, recusando-se a aplicá-las quando nulas ou abusivas. Além de entabular negociação processual, nas causas que permitam autocomposição (art. 190, caput), podem as partes estabelecer um cronograma dos atos do processo (art. 191), fazer a delimitação consensual das questões de fato e de direito, inclusive sobre as quais recairá a prova, apresentando-a à homologação do juiz (art. 357, § 2º), e indicar, por consenso, o perito que desejam (art. 471). Podem, ainda, de comum acordo, escolher o conciliador, o mediador (mesmo que não cadastrados no tribunal) ou a câmara privada de mediação ou conciliação (art. 168). O CPC manteve as normas dispositivas que já existiam no Código de Processo Civil anterior, como: ■ as que tratam da possibilidade de inversão convencional do ônus da prova (CPC, art. 373, § 3º); ■ as que permitem a suspensão do processo e da audiência de instrução por convenção; ■ as que estabelecem regras de competência relativa, que pode ser derrogada pelos litigantes. ■ 4. FONTES FORMAIS DA NORMA PROCESSUAL CIVIL A expressão “fonte do direito” é equívoca, pois pode ser empregada em mais de um significado. Pode indicar o poder de criar normas jurídicas e a maneira pela qual o direito se manifesta5. É tradicional a distinção entre fontes formais e não formais do direito, embora tal distinção não seja de grande relevância prática. São fontes formais as que expressam o direito positivo, as formas pelas quais ele se manifesta. A fonte formal por excelência é a lei (fonte formal primária). Além dela, podem ser mencionados a analogia, o costume e os princípios gerais do direito, necessários porque o ordenamento jurídico não pode conter lacunas, cumprindo-lhes fornecer os elementos para supri-las. Podem ser citadas também as súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF), com efeito vinculante, bem como as decisões definitivas de mérito, proferidas também pelo STF, em controle concentrado de constitucionalidade, nas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (fontes formais acessórias ou indiretas), e as demais hipóteses de precedentes vinculantes, enumeradas no art. 927 do CPC. Fonte formal primária: ■ Lei. Fontes formais acessórias: ■ Analogia, costume e princípios gerais do direito, erigidos em fonte formal pelo art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. ■ Súmula vinculante, editada pelo STF (art. 103-A, e parágrafos, da Constituição Federal; e Lei n. 11.417/2006). ■ Decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em controle direto de constitucionalidade (art. 102, § 2º, da Constituição Federal). ■ Os demais precedentes vinculantes, enumerados no art. 927, III, IV e V, do CPC. Entre as fontes não formais, destacam-se: ■ A doutrina. ■ Os precedentes jurisprudenciais não vinculantes. O art. 927 do CPC traz hipóteses de precedentes vinculantes não previstos na Constituição Federal. São as tratadas nos incisos III, IV e V: os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. A atribuição de eficácia vinculante a essas hipóteses carece de previsão constitucional. E só a Constituição poderia estabelecer outras situações de precedente vinculante. De qualquer forma, o sistema do CPC/2015 está fundado na existência deles, que estão enumerados no art. 927. Assim, nos termos da lei processual em vigor, os precedentes vinculantes devem ser incluídos como fontes formais do direito. As normas processuais civis têm as mesmas fontes que as normas em geral, tanto as principais ou diretas quanto as acessórias ou indiretas. ■ 4.1. A lei federal como fonte formal do processo civil A disciplina do processo civil é feita, em regra, por lei federal. Nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, compete à União legislar sobre o direito processual civil. Todavia, o art. 24, XI, da CF atribui competência concorrente à União e aos Estados para legislar sobre “procedimento em matéria processual”. Os §§ 1º, 2º e 3º desse dispositivo determinam que a União editará as normas gerais sobre procedimento, cabendo aos Estados competência suplementar para editar as de caráter não geral. Na ausência de lei federal, a competência estadual é plena, podendo o Estado editar normas de cunho geral. A grande dificuldade que o tema da competência legislativa sobre regras de processo traz é distinguir quais são as regras de processo e quais são as de procedimento, uma vez que a todo processo corresponde um procedimento e que todo procedimento diz respeito a um processo. É possível dizer que, em regra, as normas procedimentais são as que versam exclusivamente sobre a forma pela qual os atos processuais se realizam e se sucedem no tempo. Diferem das que tratam das relações entre os sujeitos do processo, quanto aos poderes, faculdades, direitos e ônus atribuídos a cada um. Mas a qualificação de uma norma como processual ou procedimental pode gerar intermináveis discussões. O CPC é uma lei federal ordinária, sendo o repositório mais importante de normas de processo. Mas há inúmeros outros diplomas que se relacionam, direta ou indiretamente, ao processo civil, como a Lei do Juizado Especial Cível, a Lei do Mandado de Segurança, da Ação Civil Pública, de Falências, do Inquilinato, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros. ■ 4.2. Constituição e leis estaduais Os Estados, como já ressaltado, têm competência concorrente para editar normas de cunho estritamente procedimental, cabendo à União editar as normas gerais, e aos Estados, as suplementares. Não havendo lei federal, a competência estadual para legislar sobre o assunto será plena, na forma do art. 24, § 3º, da CF. Além da competência concorrente, a Constituição Federal atribui aos Estados a incumbência de organizar sua própria justiça, editando leis de organização judiciária (art. 125, § 1º), bem como dispor sobre a competência dos tribunais e sobre a declaração de inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais. ■ 4.3. Fontes formais acessórias São as mesmas das normas em geral, estabelecidas no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: analogia, costume e princípios gerais do direito. Servem para suprir as lacunas do ordenamento jurídico, integrando-o. A elas acrescentam-se as decisões definitivas e de mérito do STF em controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2º, da CF), cujo exame refoge do âmbito desta obra, as súmulas vinculantes e as demais hipóteses de precedentes obrigatórios, previstas no art. 927 do CPC, que serão examinadas no Livro X. ■ 5. FONTES NÃO FORMAIS DO PROCESSO As fontes não formais são a jurisprudência (ressalvadas as hipóteses de precedentes e súmulas vinculantes) e a doutrina. O julgador, ao examinar controvérsia relacionada a determinada norma processual, pode socorrer-se de precedentes judiciais, ou da opinião dos estudiosos da ciência do processo civil. Interessa-nos, em especial, a jurisprudência, como fonte não formal do direito. ■ 5.1. Jurisprudência O nosso ordenamento jurídico processual, oriundo do sistema romano-germânico, estava baseado fundamentalmente na norma escrita, embora mesmo antes da entrada em vigor do CPC/2015 já fosse possível identificar a influência do sistema anglosaxônico. Com a nova lei, que adotou o sistema dos precedentes vinculantes, pode-se afirmar que o nosso sistema, embora ainda predominantemente embasado na civil law, passou a ser, de certa forma, híbrido, já que, tal como nos países da common law, os precedentes e súmulas vinculantes se erigem em verdadeira fonte formal do direito. Mas apenas nos casos em que eles são vinculantes. Afora essas hipóteses, a jurisprudência não é fonte formal do direito. Uma sentença ou uma decisão judicial não podem estar fundadas apenas em jurisprudência (não vinculante), porque, tecnicamente, ela não é fonte de direito; devem basear-se em lei, ou, no caso de lacuna, nas fontes formais subsidiárias. Os precedentes judiciais não obrigatórios serão úteis para reforçar as conclusões do julgador. Quanto mais reiteradas forem as decisões em determinado sentido, mais auxiliarão a demonstrar o acerto do julgamento, sobretudo quando provierem dos Tribunais Superiores. O CPC deu extraordinária importância à jurisprudência. Determinou que os tribunais a uniformizem e a mantenham estável, íntegra e coerente, editando enunciados de súmulas correspondentes a sua jurisprudência dominante, na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno. Ampliou, ainda, o rol de precedentes obrigatórios, ordenando que os juízes e tribunais observem: as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmulas vinculantes; os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Nas três primeiras hipóteses, isto é, afronta a decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade, afronta de súmula vinculante, ou inobservância de decisão proferida em incidente de assunção de competência e em julgamento de casos repetitivos, considerados tais o incidente de resolução de demandas repetitivas e o recurso especial e extraordinário repetitivos (nos recursos repetitivos, a reclamação só caberá se esgotadas as instâncias ordinárias – art. 988, § 5º), caberá ao interessado ou ao Ministério Público fazer uso da reclamação, como meio de impugnação. Não há previsão de reclamação para as duas últimas hipóteses. ■ 6. INTERPRETAÇÃO DA LEI A lei obriga a todos: ninguém pode alegar ignorância para descumpri-la. As normas jurídicas são gerais e abstratas e cabe ao juiz aplicá-las ao caso concreto. Ao realizar essa tarefa, o juiz deve partir do texto legal, mas não deve ficar restrito a ele. Antes, deve compreendê-lo à luz do sistema jurídico, buscando alcançar a finalidade com que a norma foi editada. Além disso, deve compreender que a norma não existe isolada, mas faz parte de um conjunto maior, de um sistema jurídico global. Para que o juiz possa formular bem a norma concreta, que regulará a questão que lhe é submetida, é preciso, primeiro, que ele interprete a norma geral e abstrata. Não basta que ele se atenha estritamente ao texto da lei, como se a norma abstrata existisse isoladamente e desprovida de um fim. Cumpre lembrar, por exemplo, que os princípios fundamentais do processo estão na Constituição Federal e que toda a legislação processual deve ser interpretada em consonância com o que o dispõe a Carta Magna (art. 1º do CPC). O art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que se aplica também ao processo, dispõe que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. O art. 8º do CPC dispõe expressamente: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. A essas regras deve-se acrescentar a que consta do art. 20 e parágrafo único da Lei de Introdução, acrescentada pela Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Não se trata apenas de concessão ao consequencialismo, mas de determinação para que o aplicador da norma examine as potenciais consequências concretas de sua aplicação. Daí o reflexo imediato sobre o dever de fundamentação das decisões, estabelecido no parágrafo único do dispositivo: “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face de possíveis alternativas”. Assim, ao fundamentar sua decisão, o aplicador da norma deverá indicar as razões pelas quais ela é a mais adequada, considerando-se as demais alternativas concretas e suas consequências, e se tais consequências autorizam e justificam a decisão tomada. Dessa forma, exigindo-se uma fundamentação mais específica e concreta, permite-se um controle maior sobre as decisões e determinações do aplicador. ■ 6.1. Hermenêutica jurídica É a ciência que se dedica ao estudo da interpretação das leis. Não há peculiaridades quanto aos diversos métodos de interpretação em relação às leis processuais civis, às quais se aplicam os mesmos métodos válidos para os demais ramos do direito. ■ 6.2. Métodos de interpretação Classificam-se quanto às fontes (ou origens), quanto aos meios e quanto aos resultados. Quanto às fontes, a interpretação pode ser: ■ Autêntica: quando formulada pelo próprio legislador que criou a norma e que, reconhecendo a dificuldade de sua compreensão, edita outra, que lhe aclara o sentido. ■ Jurisprudencial: é a dada pelos tribunais no julgamento reiterado de casos por ele julgados. A reiteração de julgados num ou noutro sentido pode ajudar o julgador a formar a sua convicção e a interpretar a norma. ■ Doutrinária: dada pelos estudiosos e comentaristas da ciência do direito. Quanto aos meios, a interpretação pode ser: ■ Gramatical ou literal: o texto da lei é examinado em si, do ponto de vista linguístico. O intérprete examinará cada palavra, o seu suporte linguístico e o seu sentido semântico, procurando extrair do conjunto o significado do enunciado da norma. Costuma constituir o primeiro passo do processo interpretativo. ■ Sistemática: o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de diplomas e normas, que deve constituir um todo harmônico. Entre as normas que o compõem, há uma hierarquia que deve ser respeitada, prevalecendo as constitucionais sobre as demais. A interpretação sistemática é aquela que procura examinar a norma não mais “internamente”, em seu significado intrínseco, mas em sua relação com as demais normas que integram o diploma em que ela está inserida e com as demais que compõem o sistema, sobretudo as de hierarquia superior, buscando harmonizá-las e extrair um sentido global, de conjunto. ■ Teleológica ou finalística: forma de interpretação que busca alcançar a finalidade para qual a norma foi editada, dando-lhe uma destinação que atenda à obtenção do bem comum e respeite os objetivos sociais a que se destina. Cabe ao intérprete estar atento ao texto constitucional, no qual são indicadas as finalidades últimas do Estado e da ordem jurídica, social e política. ■ Histórica: busca interpretar a norma em consonância com a sua evolução histórica, o que inclui o processo legislativo e as discussões que a precederam. Por fim, quanto aos resultados, a interpretação pode ser: ■ Extensiva: concluindo que a norma disse menos do que deveria, o intérprete estende a sua aplicação para outras situações, que originariamente previstas. não aquelas ■ Restritiva: atribui à norma um alcance menor do que aquele que emanava originariamente do texto. ■ Declarativa: não é nem restritiva, nem ampliativa. Dá à norma uma extensão que coincide exatamente com o seu texto, nem estendendo nem reduzindo a sua aplicação. ■ 6.3. Quadro indicativo dos vários métodos de interpretação MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO Fontes Meios ■ Autêntica – formulada pelo ■ Gramatical – texto literal da lei legislador Resultados ■ Extensiva – dá à lei aplicação de maior amplitude ■ Doutrinária – formulada ■ Sistemática – a lei em sua ■ Restritiva – dá à lei aplicação de pelos estudiosos e doutores relação com o ordenamento menor amplitude ■ Jurisprudencial – resultado ■ Teleológica – a finalidade a ser alcançada pela lei de decisões judiciais ■ Declarativa – dá à lei interpretação que não amplia nem restringe ■ Histórica – o processo legislativo e histórico que a antecedeu ■ 7. LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAÇO As normas de processo civil têm validade e eficácia, em caráter exclusivo, sobre todo o território nacional, como estabelece o art. 16 do CPC. Todos os processos que tramitam no País devem respeitar as normas do CPC. Ressalvam-se apenas as disposições específicas previstas em tratado, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. Mas, cuidado! Não se pode confundir as normas de processo com as de direito material, aplicadas à relação jurídica discutida no processo. É possível que, em um processo no Brasil, o juiz profira sentença aplicando norma de direito material estrangeiro. Por exemplo, na hipótese do art. 10 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Se um estrangeiro falece no Brasil, e o inventário é ajuizado aqui, forçosamente serão respeitadas as regras processuais estabelecidas no CPC. Mas as regras de direito material referentes à sucessão (por exemplo, a ordem de vocação hereditária) serão as do país de origem do de cujus, desde que mais favoráveis ao cônjuge ou filhos brasileiros. Ou seja, o juiz conduz o processo na forma determinada pelo CPC, mas na solução do conflito aplica a lei estrangeira. Para tanto, poderá exigir o cumprimento do art. 376, que assim estabelece: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. Quanto aos processos que correm e as sentenças que são proferidas no estrangeiro, a regra é a da total ineficácia em território nacional, salvo se houver a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. ■ 8. LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO ■ 8.1. Vigência Com frequência, as próprias normas de processo indicam o prazo de vacatio legis. Se não o fizerem, aplica-se o art. 1º da LINDB: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco dias) depois de oficialmente publicada”. A vigência estende-se até que seja revogada por lei posterior, que expressamente o declare ou quando com ela seja incompatível ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. O CPC teve vacatio legis de um ano, por força de disposição expressa, estabelecida em seu Livro Complementar, que trata “Das Disposições Finais e Transitórias” (art. 1.045). ■ 8.2. A lei processual nova e os processos em curso A questão do direito intertemporal, isto é, da aplicabilidade das novas leis aos processos em andamento, é de grande relevância. As dificuldades só aparecem com relação aos processos em curso, quando da entrada em vigor da nova lei, pois os que já estão concluídos ou ainda não se iniciaram não trarão nenhum embaraço ao aplicador. O CPC, art. 14, estabelece o paradigma que deve valer para as normas de processo: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”. A regra, pois, é que as normas de processo tenham incidência imediata, atingindo os processos em curso. Nenhum litigante tem direito adquirido a que o processo iniciado na vigência da lei antiga continue sendo por ela regulado, em detrimento da lei nova. Nesse sentido decidiu o STJ a respeito da aplicabilidade das novas regras da execução civil aos processos em andamento: EMENTA: “O art. 1.211, do CPC [que correspondente ao atual art. 1.046 do CPC], em sua interpretação literal, não é uma norma geral de direito intertemporal. Ao contrário, seu sentido está, a princípio, adstrito à eficácia das normais originais do CPC no tempo. Com efeito, o mencionado artigo estabelece que ‘este Código regerá o Processo Civil em todo o território nacional. Ao entrar em vigor suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes’. No entanto, esta Corte vem dando interpretação mais ampla a esta regra, para tratá-la como regra geral aplicável a todo processo civil. Com isso, essa norma regula os efeitos temporais da Lei n. 11.232/05. Confira-se: ‘PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL. 1 – Em tema de direito processual intertemporal prevalece ‘o chamado isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)’. 2 – O recurso cabível contra a decisão que resolve a impugnação, na fase executiva do processo, é, como regra, o agravo de instrumento, conforme o art. 475-M, § 3º, do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.232/2005. O fato de, no caso concreto, ter havido o manejo de embargos de devedor, ainda sob a vigência do anterior regramento, não faz concluir pelo cabimento de apelação só porque proferida a decisão que o resolve já quando em vigor o mencionado dispositivo. Aplicação do art. 1.211 do CPC (‘tempus regit actum’). Recurso especial conhecido e provido para determinar ao Tribunal de origem o julgamento do agravo, conforme entender de direito’ (REsp 1.043.010/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJE 23/06/2008). ‘(...) Embora o processo seja reconhecido como um instrumento complexo, no qual os atos que se sucedem se inter-relacionam, tal conceito não exclui a aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir da sua vigência. Esse sistema, inclusive, está expressamente previsto no art. 1.211, do CPC (...)’ (MC 13.951/SP, 3ª Turma, minha relatoria, DJE 01/04/2008). Com isso, pode-se dizer que o direito brasileiro não reconhece a existência de direito adquirido ao rito processual. A lei nova aplica-se imediatamente ao processo em curso, no que diz respeito aos atos presentes e futuros. Vale a regra do ‘tempus regis actum’. Por isso, é impreciso afirmar que a execução de título judicial, uma vez ajuizada, está imune a mudanças procedimentais...” (STJ – REsp 1.076.080/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi). ■ 8.3. Isolamento dos atos processuais Como visto, a lei processual atinge os processos em curso. A dificuldade é que o processo é um conjunto de atos sucessivos que se prolongam de forma encadeada no tempo. Disso decorre que, quando a nova lei entra em vigor, encontra atos processuais já realizados, atos que estão por se realizar e situações pendentes (como, por exemplo, prazos em curso). A lei nova deve respeitar os atos processuais já realizados e consumados. O processo deve ser considerado um encadeamento de atos isolados: os que já foram realizados na vigência da lei antiga persistem. Os que ainda deverão ser respeitarão a lei nova. Mas o problema será o dos atos que perduram no tempo. Por exemplo: se, no curso de um prazo recursal, sobrevém lei nova que extingue o recurso, ou modifica o prazo, os litigantes que pretendiam recorrer ficarão prejudicados? Parece-nos que não, porque a lei não pode prejudicar o direito adquirido processual. Desde o momento em que a decisão foi publicada, adveio para as partes o direito de interpor o recurso que, então, estava previsto no ordenamento. Se ele for extinto, ou seu prazo for reduzido, as partes não poderão ser prejudicadas. Se o prazo, porém, for ampliado, a lei nova será aplicável, pois ela não pode retroagir para prejudicar, mas apenas para favorecer os litigantes . Mas a ampliação só vale se a decisão não estiver preclusa. Por exemplo: publicada uma sentença, corre o prazo de quinze dias para apelação. Se, depois da publicação, o prazo for reduzido para dez, as partes não podem ser prejudicadas. Se, dentro dos quinze dias, o prazo for elevado para vinte, todos se beneficiarão. Mas, se a lei nova só entrar em vigor no 16º dia do prazo, não será aplicada, porque a decisão terá se tornado preclusa. Para afastar qualquer dúvida de direito intertemporal a respeito dos requisitos de admissibilidade dos recursos, quando da entrada em vigor do CPC/2015, o Superior Tribunal de Justiça editou os Enunciados administrativos n. 2 e 3. O primeiro dispõe que, se a decisão foi publicada antes da entrada em vigor da nova lei (até 17 de março de 2016), os requisitos de admissibilidade (prazo, inclusive) do recurso serão os da lei anterior. Se a decisão recorrida for publicada já na vigência do novo CPC (a partir de 18 de março de 2016), os requisitos são os da lei nova. Se a decisão é proferida em audiência ou em sessão de órgão colegiado, as partes saem intimadas e têm o direito processual adquirido de interpor o recurso, na forma vigente no momento da intimação. Em resumo: ■ a lei processual atinge os processos em andamento; ■ vige o princípio do isolamento dos atos processuais: a lei nova preserva os já realizados e aplica-se àqueles que estão por se realizar; ■ a lei nova não pode retroagir para prejudicar direitos processuais adquiridos. ■ 8.4. Lei nova que altera competência Nos itens anteriores, vimos que a lei nova atinge os processos em curso. Os atos processuais a serem realizados serão regidos por ela. Mas há uma situação especial: a das novas normas que modificam competência. Em relação a elas, há um dispositivo específico (CPC, art. 43): a competência é apurada na data do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as alterações de fato ou de direito supervenientes. Trata-se da perpetuatio jurisdictionis: lei processual nova, que altera competência, não se aplica aos processos em andamento. Mas o mesmo art. 43 enumera algumas exceções, em que a lei nova de competência alcança os processos em curso: quando suprimir o órgão judiciário ou alterar a competência absoluta. Foi o que ocorreu quando da Emenda Constitucional n. 45/2004, em relação às ações de indenização fundadas em acidente de trabalho, ajuizadas pelo empregado em face do empregador, que tramitavam pela Justiça comum. O novo regramento alterou a competência, que era até então da Justiça comum, atribuindo-a à Justiça do Trabalho. As ações em curso, ainda não sentenciadas, foram atingidas, já que houve alteração de competência em razão de matéria (absoluta), o que, por força do art. 43, aplica-se aos processos em andamento. Para afastar qualquer dúvida, o STF editou a Súmula Vinculante 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau, quando da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004”. 3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL ■ 1. INTRODUÇÃO Princípios fundamentais são aquelas premissas sobre as quais se apoiam as ciências. Desde que o Processo Civil conquistou status de ciência autônoma, tornouse necessária a formulação de seus princípios fundamentais. Eles servem de diretrizes gerais, que orientam a ciência. Eles não se confundem com os princípios informativos (ou formativos), que se subdividem em: ■ Lógico: a sequência de atos no processo deve obedecer a um regramento lógico, de forma que os supervenientes derivem dos precedentes, em uma ordenação que faça sentido. Não seria lógico, por exemplo, que se fizesse correr um prazo recursal antes que a decisão fosse proferida. ■ Econômico: o processo deve buscar obter o melhor resultado possível com o menor dispêndio de recurso e de esforços. ■ Jurídico: o processo deve respeitar as regras previamente estabelecidas no ordenamento jurídico. ■ Político: o processo deve buscar o seu fim último, que é a pacificação social, com o menor sacrifício social possível. Mais do que princípios, essas formulações são regras técnicas, de conteúdo extrajurídico, que servem de orientação e aplicação do direito. Vão nos interessar mais os princípios fundamentais, estes de conteúdo propriamente jurídico-político, os quais serão agrupados em duas categorias: os de estatura constitucional; e os infraconstitucionais. ■ 2. PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL O art. 1º do CPC estabelece a subordinação do Processo Civil à Constituição Federal. Determina que o processo civil seja ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República, observando-se as disposições do Código. Esse dispositivo, colocado no limiar inicial do CPC, orienta aqueles que devem ordená-lo e interpretá-lo a, primeiro, conhecer os valores e as normas fundamentais da Constituição Federal, sem o que não se poderá aplicá-lo adequadamente. Deve haver subordinação não apenas aos princípios fundamentais, mas aos valores e às normas constitucionais. Depois de explicitar, nesse primeiro artigo, a submissão à Constituição, o legislador, como que para melhor se assegurar do que havia determinado, repete, nos seus dispositivos subsequentes, alguns dos princípios fundamentais do processo civil estabelecidos pela Constituição Federal, como o da demanda, da duração razoável do processo, da isonomia, do contraditório e da ampla defesa. A razão disso é dar mais organicidade à nova legislação, estampando já no início da parte geral os princípios fundamentais do processo, para explicitar a filiação da lei ao texto constitucional. A repetição dos dispositivos não deixa de ter certa finalidade didática, funcionando como lembrança e advertência de que, na aplicação e na interpretação do código, tais princípios devem ser observados. ■ 2.1. Princípio do devido processo legal ■ 2.1.1. Introdução Também chamado de princípio da legalidade, resulta do art. 5º, LIV, da Constituição Federal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Trata-se de conquista que remonta ao século XIII, com a edição da Magna Carta, por João Sem Terra. Desse princípio derivam todos os demais. A Constituição preserva a liberdade e os bens, garantindo que o seu titular não os perca por atos não jurisdicionais do Estado. Além disso, o Judiciário deve observar as garantias inerentes ao Estado de direito, bem como deve respeitar a lei, assegurando a cada um o que é seu. ■ 2.1.2. Devido processo legal substancial e formal O devido processo legal formal (procedural due process) diz respeito à tutela processual. Isto é, ao processo, às garantias que ele deve respeitar e ao regramento legal que deve obedecer. Já o devido processo legal substancial (substantive due process) constitui autolimitação ao poder estatal, que não pode editar normas que ofendam a razoabilidade e afrontem as bases do regime democrático. Para nós, interessa, sobretudo, o aspecto formal, que diz respeito ao arcabouço processual. ■ 2.2. Princípio do acesso à justiça Também chamado de princípio da inafastabilidade da jurisdição, decorre do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, e vem repetido no art. 3º, caput, do CPC. O texto assegura o direito à proteção judicial efetiva. Esse princípio deve ser conjugado com o anterior e o do contraditório, examinado a seguir. Ele se traduz no direito de ação em sentido amplo, isto é, o de obter do Poder Judiciário uma resposta aos requerimentos a ele dirigidos. Esse direito é amplo e incondicional: o Judiciário não pode se recusar a examinar e a responder os pedidos que lhe foram formulados. Pode ser que a resposta se limite a informar ao autor que a pretensão não pode ser examinada, porque faltam as condições essenciais para isso. Mas tal informação provirá de um juiz, que terá examinado o processo e apresentado fundamentação adequada para a sua decisão. Nos parágrafos do art. 3º, o legislador previu métodos alternativos de solução dos conflitos (a arbitragem, a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual). A Lei de Arbitragem permitiu aos conflitantes atribuir a solução a um árbitro, que proferirá sua decisão com força de sentença, sem necessidade de posterior homologação do Poder Judiciário. Não há inconstitucionalidade, nem ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, conforme decidiu o STF no Agravo Regimental n. 5.206, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence: “discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF”. O art. 3º, § 1º, autoriza expressamente a arbitragem, na forma da lei. O acesso à justiça não pode sofrer restrições estranhas à ordem processual, como a que condicione o direito de ação ao prévio esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art. 217, § 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou ao prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais. A solução consensual dos conflitos deve ser, sempre que possível, promovida pelo Estado, devendo a conciliação, a mediação e outras formas de solução consensual ser estimuladas por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público. ■ 2.3. Princípio do contraditório Estabelecido no art. 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Do contraditório resultam duas exigências: a de se dar ciência aos réus, executados e interessados, da existência do processo, e aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a de permitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham à pretensão do adversário. O juiz tem de ouvir aquilo que os participantes do processo têm a dizer, e, para tanto, é preciso dar-lhes oportunidade de se manifestar e ciência do que se passa, pois, sem tal conhecimento, não terão condições adequadas para se manifestar. O CPC evidencia a sua preocupação com o contraditório ao estabelecer, no art. 9º, que: “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida”, excepcionando-se as hipóteses de tutela provisória de urgência, de tutela da evidência prevista no art. 311, II e III, e a decisão prevista no art. 701, isto é, de expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou execução de obrigação de fazer ou não fazer, quando preenchidos os requisitos para o processamento da ação monitória. Além disso, com o intuito de evitar que qualquer dos litigantes seja surpreendido por decisão judicial sem que tenha tido oportunidade de se manifestar, prescreve o art. 10 que: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Vedase assim a decisão-surpresa, em que o juiz se vale de fundamento cognoscível de ofício, que não havia sido anteriormente suscitado, sem dar às partes oportunidade de manifestação. Vale ressaltar que a proibição do art. 10 deve ser observada por todos os juízos e tribunais, como evidencia a expressão “em grau algum de jurisdição”. A qualquer juiz é vedado proferir decisão-surpresa, com base em fundamento sobre o qual as partes não foram ouvidas. Há certas matérias que, por serem de ordem pública, podem ser conhecidas de ofício. Mesmo que nenhuma das partes as alegue, o juiz poderá conhecê-las. Antes de o fazer, porém, deverá ouvi-las, dando-lhes oportunidade de se manifestar. Se a questão de ordem pública não foi suscitada pelas partes, o próprio juiz, antes de decidir com base nela, deverá previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a manifestação das partes. Por exemplo: imagine-se que, no curso do processo, o juiz constate carência de ação, que dará ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito. A matéria é de ordem pública e deve ser conhecida de ofício. Se o réu a tiver suscitado, o juiz ouvirá o autor, antes de se decidir. Mas, mesmo que ninguém a tenha arguido, o juiz, antes de extinguir o processo sem resolução de mérito, deve suscitar a questão da carência, determinando que as partes sobre ela se manifestem. O juiz não reconhecerá a carência antes de dar às partes a oportunidade de se manifestar. O autor possivelmente trará argumentos para tentar afastá-la, e o réu, para confirmá-la. O juiz, então, decidirá. Com isso, além de ter sido respeitada a exigência do contraditório, sem o que a decisão poderia ser acoimada de nula, duas vantagens se revelarão: nenhuma das partes terá sido surpreendida, seja pela decisão que acolher, seja pela que afastar a carência; e o juiz terá decidido com mais segurança, depois de ouvidas as partes, já que elas terão fornecido subsídios para isso. O mesmo ocorre, por exemplo, com a prescrição ou decadência que, se acolhidas, implicam a improcedência da pretensão inicial. O juiz não pode acolhê-las, embora sejam matéria de ordem pública, sem dar oportunidade às partes de se manifestar. Se a prescrição ou decadência for detectável de plano e puder levar à improcedência liminar do pedido (art. 332, § 1º), o juiz, antes de julgar, deverá ouvir o autor a respeito. O art. 487, parágrafo único, ao estabelecer que a prescrição e a decadência possam ser conhecidas de ofício, desde que as partes tenham oportunidade de se manifestar, ressalva a hipótese de improcedência de plano (art. 332, § 1º), em que não haveria tal necessidade de prévia manifestação. Mas parecenos que, diante do que dispõe o art. 9º, o autor tem que ter oportunidade de se manifestar, para que não seja surpreendido, sem a possibilidade de apresentar argumentos que possam afastá-las. O mesmo cuidado o juiz deverá ter em todas as hipóteses de improcedência liminar, já que elas não estão entre as exceções previstas no art. 9º. Antes de proferi-la, quando presentes as situações do art. 332, ele deverá dar oportunidade ao autor de se manifestar. Não há necessidade de citação do réu, já que a sentença não será proferida contra ele, como menciona o art. 9º, nem será ele surpreendido, já que nem sequer figurará ainda como parte. Mas o autor deve ser ouvido. O descumprimento da determinação dos arts. 9º e 10 do CPC implicará a nulidade da decisão, por ofensa ao princípio do contraditório. A vedação às decisões-surpresa não constitui óbice a que o juiz aplique a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a invoquem (jurit novit curia), pois a lei é de conhecimento geral. Ao aplicar regra jurídica distinta da invocada pelo autor, mas mais adequada para a solução do processo, o juiz não estará proferindo sentença extra petita, já que o direito é de conhecimento geral, e os fundamentos jurídicos do pedido não o vinculam (ver Livro II, item 3.6.4.2, infra). Mas, para que as partes não sejam surpreendidas, o juiz deverá antes dar oportunidade para que elas se manifestem a respeito (sobre o tema, podem ser consultados os V. Acórdãos proferidos no julgamento do REsp 1.641.446/PI, Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cuevas, julgado em 14/03/2017; e REsp 1.280.825, Rel. Min. Maria Isabel Galotti, de especial relevância, por estabelecer uma distinção entre fundamento jurídico e fundamento legal, exigindo prévio contraditório apenas em relação ao primeiro). No mesmo sentido, o V. Acórdão proferido no REsp 1.755.266SC, de 20 de novembro de 2018, Rel. Min. Luis Felipe Salomão: “O artigo 933 do Código de Processo Civil (2015), em sintonia com o multicitado artigo 10, veda a decisão surpresa no âmbito dos tribunais, assinalando que, seja pela ocorrência de fato superveniente, seja por vislumbrar matéria apreciável de ofício ainda não examinada, deverá o julgador abrir vista, antes de julgar o recurso, para que as partes possam se manifestar. Não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação. Na hipótese, o Tribunal de origem, valendo-se de fundamento jurídico novo – prova documental de que o bem alienado fiduciariamente tinha sido arrecadado ou se encontraria em poder do devedor –, acabou incorrendo no vício da decisão surpresa, vulnerando o direito ao contraditório substancial da parte, justamente por adotar tese – consubstanciada em situação de fato – sobre a qual a parte não teve oportunidade de se manifestar, principalmente para tentar influenciar o julgamento, fazendo prova do que seria necessário para afastar o argumento que conduziu a conclusão do Tribunal a quo em sentido oposto à sua pretensão. No entanto, ainda que se trate de um processo cooperativo e voltado ao contraditório efetivo, não se faz necessária a manifestação das partes quando a oitiva não puder influenciar na solução da causa ou quando o provimento lhe for favorável, notadamente em razão dos princípios da duração razoável do processo e da economia processual...”. ■ 2.3.1. Contraditório na esfera civil e penal: diferenças No processo civil, o contraditório contenta-se com a concessão, às partes, de oportunidade de resistir à pretensão formulada pelo adversário. Mas fica-lhes ressalvada a possibilidade de não resistir. Isso assinala uma diferença de intensidade entre o contraditório na esfera do processo civil e do processo penal. Neste, o contraditório há de ser efetivo sempre. Mesmo que o acusado não queira se defender, haverá nomeação de um advogado dativo, que oferecerá defesa técnica em seu favor. Na esfera cível, o réu se defende se desejar, tanto nos processos que versem sobre interesses disponíveis quanto indisponíveis. A diferença entre ambos é que, se o réu optar por não se defender, no primeiro tipo de processo o juiz presumirá verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, podendo dispensar a produção de provas e promover o julgamento antecipado da lide. Já naqueles que versam sobre interesses indisponíveis, a falta de defesa não gera a presunção de veracidade. Mas em ambos a defesa é um ônus, e o réu pode apresentá-la ou não. A diferença de contraditório nas esferas civil e penal repercute sobre os poderes do juiz. Na esfera penal, como o réu tem de ser efetivamente defendido, se o juiz verificar que o advogado nomeado ou constituído pelo réu não o está defendendo adequadamente, terá de destituí-lo, dando-lhe oportunidade de nomear outro, sob pena de ser-lhe dado um dativo. Na esfera cível, o juiz não tem esse poder: ainda que uma das partes não esteja sendo defendida adequadamente, não será possível destituir o seu defensor. ■ 2.3.2. O contraditório e a liminar “inaudita altera parte” O art. 5º, LV, da Constituição Federal assegura o contraditório em todos os processos judiciais e administrativos. Mas não estabelece que ele tenha de ser necessariamente prévio. Há casos em que se justifica o contraditório diferido, postergado, realizado a posteriori. São, principalmente, aqueles em que há risco iminente de prejuízo irreparável, ou em que o contraditório prévio pode colocar em risco o provimento jurisdicional. Imagine-se que alguém tente fugir com uma criança, levando-a para outro país. A mãe, preocupada, ajuíza ação de busca e apreensão. Se fosse necessário ouvir primeiro o réu, haveria risco de desaparecimento da criança. Tais circunstâncias justificam que o juiz, primeiro, conceda a medida e, depois, ouça o réu. Não há ofensa nenhuma ao contraditório, porque ele é observado, e o litigante terá o direito de se manifestar e interpor os recursos que entender cabíveis. Mas ele só é tomado a posteriori, para viabilizar o cumprimento da determinação judicial. As tutelas de urgência não são as únicas em que haverá contraditório diferido. Os incisos do art. 9º do CPC estabelecem outras hipóteses, como a da tutela da evidência prevista no art. 311, II e III, e a decisão prevista no art. 701, que trata do mandado inicial da ação monitória. ■ 2.3.3. Contraditório e execução civil Muito se discutiu sobre a existência de contraditório na execução, havendo os que se posicionavam pela negativa, com o argumento de que a defesa do devedor não era veiculada na própria execução, mas em embargos de devedor, que têm natureza de ação autônoma de conhecimento. Conquanto não tenha a mesma amplitude que no processo de conhecimento, é inegável que ele existe na execução. Primeiro, porque ela implica processo judicial, ao qual a Constituição determina sempre a observância do contraditório. Depois, porque o executado precisa tomar ciência de tudo o que ocorre na execução (tanto que ele é citado, na execução fundada em título extrajudicial; e intimado de todos os atos executivos, sobretudo da penhora e dos atos de alienação judicial de bens, em ambos os tipos de execução, tendo sempre a oportunidade de manifestar-se). Se não houvesse nenhum contraditório nas execuções, não haveria citações, intimações, nomeação de curador especial aos citados fictamente (Súmula 196 do STJ), nem a possibilidade de o executado apresentar defesas no bojo da própria execução (exceções e objeções de pré-executividade). ■ 2.3.4. Contraditório e o art. 332 do CPC O art. 332 do CPC enumera hipóteses em que o juiz pode julgar liminarmente improcedente o pedido, antes de determinar a citação do réu. Antes de o fazer, vislumbrando presentes as hipóteses em que ela se justifica, ele deverá ouvir o autor (art. 9º). Mas não há necessidade de que ouça o réu, que nem sequer foi citado. A Lei n. 11.277, de 6 de fevereiro de 2006, acrescentou ao CPC de 1973, então vigente, o art. 285-A, que pela primeira vez permitiu a prolação de sentenças de improcedência de plano. O dispositivo trouxe muita polêmica, sobretudo em relação ao princípio do contraditório. A Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou ação direta de inconstitucionalidade do novo dispositivo (ADIN 3.695/DF, Rel. Min. Cezar Peluso), apontando o que seriam numerosas ofensas à Constituição Federal, inclusive ao princípio do contraditório. Parece-nos que nem o art. 285-A do CPC de 1973 nem o art. 332, do atual, ofendem esse princípio, porque a sentença só poderá ser proferida sem a ouvida do réu quando for de total improcedência, isto é, quando não lhe trouxer nenhum prejuízo. Se for imposta ao réu sucumbência, ainda que mínima, o dispositivo não poderá ser aplicado. Portanto, ele só aufere vantagens. E o legislador mostrou cuidado ao determinar que, em caso de apelação do autor, será o réu citado para oferecer suas contrarrazões, com o que lhe fica assegurada a possibilidade de manifestar-se, antes que o tribunal tome a sua decisão. ■ 2.3.5. O contraditório e a prova emprestada Questão em que avulta a importância do contraditório é a da utilização de prova emprestada. É comum que, em um processo, uma das partes queira se valer de prova que foi produzida em outro, mas nem sempre o juiz poderá admiti-la. Quais são os regramentos que delimitam a utilização da prova emprestada? O princípio do contraditório exige que as partes tenham oportunidade de participar da produção de provas. Por exemplo: quando há determinação de perícia, elas têm oportunidade de formular quesitos, indicar assistentes técnicos, impugnar o laudo, postular esclarecimentos etc. Quando há colheita de prova oral, podem formular perguntas às testemunhas ou apresentar contradita, se quiserem suscitar suspeição ou impedimento. Quando uma das partes traz prova produzida em outro processo, para usá-la contra o seu adversário, o juiz só poderá admiti-la se esse adversário tiver participado da produção dessa prova, no processo anterior. É o que resulta da aplicação do art. 372 do CPC: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”. Tomemos um exemplo, que ajudará a esclarecer a questão. Trata-se de situação que ocorre com alguma frequência na prática. Uma pessoa (A) sofre um acidente de trabalho, do qual decorrem lesões. Sustentando que, em razão dos ferimentos, ficou incapaz, ajuíza duas ações distintas, como permite a lei. Postula um dos benefícios acidentários, previstos na lei correspondente, em face do INSS, perante a Justiça Estadual (varas de acidente de trabalho ou, onde não as houver, perante as varas cíveis). Posteriormente, perante a Justiça do Trabalho, ajuíza ação de indenização em face do patrão, alegando que o acidente ocorreu por negligência dele, que não forneceu equipamento de segurança adequado. Temos, assim, duas ações. Em ambas, será indispensável que o autor comprove incapacidade para o trabalho, e, para isso, a prova necessária é a pericial. Imagine-se que, no processo em face do INSS seja realizada tal prova. É comum que, no processo ajuizado em face do patrão, se queira utilizar, por empréstimo, a prova produzida no outro processo. Mas será isso possível? Depende. Pode ser, por exemplo, que o resultado da perícia agrade o autor A, e que ele traga cópias e peça para usá-la no segundo processo como prova emprestada contra o patrão. Se ele o fizer, o juiz deve, primeiro, ouvir o patrão. Se este discordar, o juiz não poderá admitir tal prova, porque ele não participou do processo em que ela foi produzida; não teve oportunidade de participar do contraditório, formulando quesitos e indicando assistentes. Utilizar essa prova sem o seu consentimento, e sem que ele tenha participado da sua produção, implicaria ofender o princípio do contraditório. Tal perícia só poderá, pois, ser utilizada como prova emprestada se o patrão, que não participou, concordar. Pode ocorrer o contrário: que o resultado da perícia não seja favorável ao autor, caso em que é possível que o patrão extraia cópias e as traga para usar como prova emprestada. Se assim for, o autor não poderá recusá-la, porque ele participou do processo anterior e teve oportunidade de requerer o que de direito. Em relação a ele, foi respeitado o contraditório. Por meio desse exemplo, é possível extrair a seguinte conclusão: Só se pode usar prova emprestada contra alguém em duas hipóteses: quando participou da produção da prova no processo em que produzida; ou quando, não tendo participado, concordar com a sua utilização. ■ 2.4. Princípio da duração razoável do processo Foi introduzido na Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentou ao art. 5º o inciso LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação”. O art. 4º do CPC repete esse dispositivo, explicitando que ele se estende também à atividade satisfativa: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. A rigor, mesmo antes já se poderia encontrar fundamento, em nosso ordenamento jurídico, para esse princípio, seja porque ele explicita um dos aspectos do devido processo legal (para que o processo alcance o seu desiderato é preciso que chegue a termo dentro de prazo razoável), seja porque o Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, já o consagrava, tendo a nossa legislação o ratificado. O dispositivo revela a preocupação geral do legislador com um dos entraves mais problemáticos ao funcionamento da justiça: a demora no julgamento dos processos. Boa parte das alterações e acréscimos havidos na legislação processual, nos últimos anos, tem por fim buscar uma solução mais rápida para os conflitos. Esse princípio é dirigido, em primeiro lugar, ao legislador, que deve editar leis que acelerem e não atravanquem o andamento dos processos. Em segundo lugar, ao administrador, que deverá zelar pela manutenção adequada dos órgãos judiciários, aparelhando-os a dar efetividade à norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que, no exercício de suas atividades, devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida. Devem-se buscar os melhores resultados possíveis, com a maior economia possível de esforços, despesas e tempo. Esse princípio imbrica com o da efetividade do processo: afinal, a duração razoável é necessária para que ele seja eficiente. Podem ser citados numerosos exemplos de medidas que foram tomadas para tornálo mais eficiente: a extensão dos casos em que cabe a concessão de tutelas de urgência, a possibilidade de solução concentrada de casos idênticos e repetitivos, as súmulas vinculantes, a adoção de meios eletrônicos no processo, a redução do número de recursos cabíveis, sobretudo aqueles dotados de efeito suspensivo. Deve haver, ainda, cuidado para que o número de juízes se mantenha condizente com o de processos e que eles estejam suficientemente equipados para dar conta da demanda. ■ 2.5. Princípio da isonomia Consagrado entre os ideais da revolução francesa, vem estabelecido no art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal, que assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Sob o aspecto processual, a isonomia revela-se pela necessidade de dar às partes tratamento igualitário em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais (art. 7º do CPC). O princípio deve, primeiramente, orientar o legislador na edição de leis, que devem dar tratamento igualitário aos litigantes; depois, deve nortear os julgamentos, orientando o juiz na condução do processo. A igualdade pode ser apenas formal ou real. Em princípio, buscava-se apenas a primeira, mas o conceito de isonomia evoluiu, e hoje se exige a segunda. ■ 2.5.1. Isonomia formal e real A igualdade formal consiste no tratamento igualitário a todos, sem levar em consideração eventuais diferenças entre os sujeitos de direito, ou, no que concerne ao processo civil, aos sujeitos do processo. Ao longo do tempo, verificou-se que, a pretexto de dar tratamento igualitário a todos, a isonomia formal perpetuava diferenças e eternizava privilégios. Afinal, as pessoas não são iguais: há homens e mulheres, há os mais fortes e os mais fracos, os economicamente mais poderosos e os menos. Se isso não for levado em consideração, a lei, ainda que formalmente justa, criará situações reais profundamente injustas. Daí a necessidade de evolução para uma ideia de isonomia real, em que o legislador, na criação das normas, e o juiz, na sua aplicação, devem levar em conta as peculiaridades de cada sujeito. Quando as pessoas estiverem em situação de igualdade, devem receber tratamento igualitário; mas quando forem diferentes, e estiverem em situação de desequilíbrio, isso deve ser considerado. Uma lei criará situações reais mais justas quando, constatando o desequilíbrio entre pessoas, favorecer as mais fracas, buscando aplainar as diferenças. O princípio da isonomia real pode ser resumido na frase: Isonomia real: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade. ■ 2.5.2. A isonomia, os julgamentos repetitivos e a ordem cronológica Duas das principais inovações do CPC estão diretamente relacionadas ao princípio constitucional da isonomia: as relativas às regras sobre jurisprudência vinculante e julgamentos repetitivos (art. 927, § 4º, e art. 976, II); e as relativas à observância da ordem cronológica, em caráter preferencial. A ideia do legislador é que, com a manutenção da jurisprudência uniforme, íntegra e estável e com o julgamento conjunto de demandas e recursos repetitivos, sejam reduzidos os casos de soluções divergentes para a mesma questão de direito, de forma a evitar que pessoas na mesma situação jurídica recebam julgamentos diferentes. E também que a imposição aos juízes e tribunais de que observem, preferencialmente, a ordem cronológica de conclusão, ao proferirem sentenças e acórdãos (art. 12), favoreça a igualdade dos litigantes em juízo. ■ 2.5.3. Exemplos de tratamento formalmente desigual em busca da isonomia real São numerosos os exemplos em que a lei concede aparentes privilégios a um litigante, sem que haja ofensa ao princípio da isonomia. Somente sob a ótica da isonomia formal é que se poderia qualificar tais situações como privilégios. Do ponto de vista da isonomia real, são mecanismos que visam alcançar uma autêntica igualdade entre os litigantes. Podem ser citados: ■ Os prazos maiores que a lei concede ao Ministério Público e à Fazenda Pública para manifestar-se nos autos. De acordo com os arts. 180, caput, e 183, caput, do CPC, esses entes têm prazo em dobro para manifestar-se nos autos. Conquanto pareça um privilégio, não há inconstitucionalidade, porque o legislador considerou que os beneficiários se distinguem dos litigantes comuns, por atuarem em uma quantidade de processos muito maior. ■ Os prazos em dobro concedidos à Defensoria Pública e àqueles que gozam do benefício da justiça gratuita e são patrocinados por entidades públicas, organizadas e mantidas pelo Estado (art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50). Não são todos os beneficiários da justiça gratuita que recebem o benefício do prazo, mas apenas aqueles representados pela Defensoria Pública e pela Procuradoria do Estado (o benefício estende-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública, nos termos do art. 186, § 3º, do CPC). Não há ofensa ao princípio da isonomia pela mesma razão anterior: as entidades públicas atuam em quantidade maior de processos do que o litigante comum. ■ Remessa necessária. Trata-se de benefício concedido à Fazenda Pública. As sentenças contra ela proferidas, em que haja sucumbência, não transitam em julgado, senão depois de reexaminadas pela instância superior. Mesmo que não haja recurso voluntário das partes, a eficácia da sentença depende de tal reexame. Esse privilégio se mantém no sistema, e não foi reconhecida a sua inconstitucionalidade. Argumenta-se que, como os bens da Fazenda são públicos, conviria que as sentenças que lhe impõem sucumbência fossem examinadas por juízes mais experientes, que compõem os tribunais. ■ Execução em face da Fazenda. As execuções contra a Fazenda não podem seguir o procedimento comum, porque os seus bens, sendo públicos, são impenhoráveis. Daí a execução por quantia contra a Fazenda, salvo as exceções legais, processar-se com a expedição de precatório, e não por meio de penhora. ■ Prioridade de tramitação e desnecessidade de se observar a ordem cronológica preferencial de conclusão para proferir sentença ou acórdão, nos casos de preferência legal. Trata-se dos casos previstos no art. 1.048 e no art. 12, VII, ambos do CPC. A lei estabelece prioridade de tramitação em favor da parte ou interessado com idade superior a 60 anos ou que seja portador de doença grave. A prioridade afasta a incidência do art. 12, que determina aos juízes e tribunais que observem preferencialmente a ordem cronológica de conclusões para proferir sentença ou acórdão. Não há nenhuma ofensa ao princípio da isonomia, porque as circunstâncias pessoais das partes ou dos interessados, nos casos mencionados por lei, justificam a prioridade. Esses são exemplos em que a lei tratou de forma diferente pessoas que estavam em situação desigual. Mas também o juiz, em determinadas situações, verificando que há grande desproporção econômica ou social entre os litigantes, pode tomar determinadas providências, não para favorecer uma das partes, mas para equilibrar o processo. Nesse sentido, importante acórdão da lavra do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “EMENTA: Tem o julgador iniciativa probatória, como, por exemplo, quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes” (REsp 43.467/MG, publicado em RT 729/155). ■ 2.5.4. A isonomia e a ordem cronológica ■ 2.5.4.1. Introdução – a ordem cronológica preferencial para que juízes e tribunais profiram sentenças ou acórdãos Entre as mais relevantes inovações introduzidas pelo Código de Processo Civil está a determinação de que juízes e tribunais profiram sentenças ou acórdãos atendendo preferencialmente à ordem cronológica de conclusão. A regra está contida no art. 12, caput, do CPC. Mas esse dispositivo, ainda durante a vacatio legis, sofreu importante modificação. Na redação originária da Lei n. 13.105/2015, constava: “Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentenças e acórdãos”. Embora o § 2º do art. 12 trouxesse algumas situações em que a regra não era aplicável, o caráter peremptório do dispositivo não trazia dúvidas sobre a necessidade que ela fosse sempre observada. Salvo os casos de exclusão, os juízes e os tribunais teriam de observar a ordem cronológica nas sentenças e acórdãos. Tal redação mereceu, desde o início, severas e justificadas críticas. O princípio da isonomia consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Ora, os processos judiciais não são iguais, e as questões de fato e de direito submetidas ao exame do Judiciário podem ser infinitas, desde as mais simples até as mais complexas, que exigem profunda reflexão. A redação originária do art. 12, caput, prestigiava a isonomia formal, em detrimento da real, já que tratava igualmente todos os processos, desde os mais simples e de fácil solução até os mais complexos. A consequência, que já vinha sendo apontada pela doutrina, não seria acelerar o andamento dos processos mais complexos, mas retardar o desfecho dos mais simples, que eventualmente teriam de aguardar a solução daqueles, para evitar violação da ordem cronológica. Três dos enunciados da ENFAM, Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, tinham por objetivo flexibilizar a regra peremptória do art. 12. Eram eles o Enunciado n. 32: “O rol do art. 12, § 2º, do CPC/2015 é exemplificativo, de modo que o juiz poderá, fundamentadamente, proferir sentença ou acórdão fora da ordem cronológica de conclusão, desde que preservadas a moralidade, a publicidade, a impessoalidade e a eficiência na gestão da unidade judiciária”; o Enunciado n. 33: “A urgência referida no art. 12, § 2º, IX, do CPC/2015 é diversa da necessária para a concessão de tutelas provisórias de urgência, estando autorizada, portanto, a prolação de sentenças e acórdãos fora da ordem cronológica de conclusão, em virtude de particularidades gerenciais da unidade judicial, em decisão devidamente fundamentada”; e o Enunciado n. 34: “A violação das regras dos arts. 12 e 153 do CPC/2015 não é causa de nulidade dos atos praticados no processo decidido/cumprido fora da ordem cronológica, tampouco caracteriza, por si só, parcialidade do julgador ou do serventuário”. Em boa hora, durante a vacatio legis do CPC de 2015, o art. 12, caput, sofreu importante modificação, passando a dispor que “os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”. O restante do art. 12 permaneceu sem alterações. Por simetria, também foi alterado o art. 153, que passou a dispor que “o escrivão ou o chefe de secretaria atenderá, preferencialmente, à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais”. A alteração é fundamental. Com ela, quebrou-se o caráter peremptório da norma, que vedava, ressalvadas as exceções do § 2º, qualquer inversão. A necessidade de observância da ordem cronológica foi mantida, mas com abrandamento. Tal como redigido, após a modificação, o art. 12, caput, o juiz poderá deixar de observar a ordem cronológica não apenas nas hipóteses previamente estabelecidas pelo § 2º, mas em outras em que, por qualquer razão, ele entender que isso é justificável. Ao dispositivo, na sua nova redação, deve se dar interpretação em consonância com o texto constitucional: o julgamento de processos semelhantes, de complexidade aproximadamente igual, deve respeitar a ordem cronológica, observadas as exceções e preferências do § 2º. Mas havendo razões para a inversão, como, por exemplo, as decorrentes das diferenças de complexidade ou de urgência entre os processos, ou qualquer outra, o juiz poderá alterar a ordem do julgamento, o que deve fazer fundamentadamente. A alteração do art. 12, caput, portanto, apenas abrandou ou flexibilizou a necessidade de observância da ordem cronológica, mas não a eliminou, tanto que foram mantidos íntegros os parágrafos do art. 12, inclusive os relativos aos casos em que a lei expressamente exclui a observância da ordem. O art. 12 foi colocado no capítulo que trata das normas fundamentais do processo civil, sendo possível associá-lo, sobretudo, à efetivação de dois princípios constitucionais: o da razoável duração do processo e o da isonomia. Do primeiro porque a observância da ordem cronológica levará ao julgamento preferencial dos casos mais antigos, em detrimento dos mais recentes, com o que se evitará que aqueles se alonguem em demasia. Mas o principal fundamento da ordem cronológica é o princípio da isonomia real. Uma vez que todos devem receber tratamento igualitário, não haveria razão para que, em processos assemelhados, a sentença ou o acórdão fosse proferido antes nos mais recentes que nos mais antigos, estando ambos prontos para apreciação. ■ 2.5.4.2. Extensão do dispositivo Não há necessidade de se observar, preferencialmente, a ordem cronológica em todos os pronunciamentos judiciais. O art. 12 faz expressa referência à sentença e a acórdãos. O dispositivo não se aplica, portanto, aos despachos e decisões interlocutórias, bem como às decisões proferidas monocraticamente nos Tribunais, já que nestas não há acórdão. A ordem preferencial, nos Tribunais, deve ser observada quando houver julgamento colegiado de recursos, ou de ações de competência originária, por acórdão. Diante dos termos peremptórios da lei, não haverá necessidade de observar-se a ordem cronológica preferencial ainda que sejam proferidas decisões interlocutórias de mérito. O art. 356 do CPC permite ao juiz que profira julgamento antecipado parcial de mérito, decidindo um ou mais pedidos formulados ou parcela deles que se mostrarem incontroversos ou estiverem em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. Quando ele o fizer, o seu pronunciamento terá natureza de decisão interlocutória, já que o processo deverá prosseguir, para instrução e julgamento dos demais pedidos formulados. Sendo decisão, não haverá necessidade de se observar a ordem cronológica. ■ 2.5.4.3. As exceções O caput do art. 12 determina que juízes e tribunais atendam preferencialmente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentenças e acórdãos. Isso significa que, não havendo razões que justifiquem eventual inversão, a ordem deve ser observada. O § 2º estabelece algumas exceções, em rol meramente exemplificativo, prevendo hipóteses em que o juiz não precisará atender preferencialmente à ordem. São elas: I) As sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido: a audiência a que se refere o inciso é a de instrução e julgamento. Concluída a instrução, o juiz poderá determinar que as partes se manifestem oralmente, proferindo em seguida o julgamento. Essa sentença poderá ser prolatada ainda que existam outros processos mais antigos, enviados à conclusão para julgamento, desde que o juiz julgue na própria audiência. Se ele determinar a conversão dos debates em memoriais e a vinda oportuna dos autos para sentenciamento, deverá atender, preferencialmente, à ordem cronológica. Também estão excluídas as sentenças homologatórias de acordo, pois não se justificaria que a homologação aguardasse outros julgamentos. Por fim, também se excluem as sentenças de improcedência liminar, proferidas nas hipóteses do art. 332, I a IV, e § 1º, do CPC. Mas apenas se a improcedência for liminar. Se o juiz, por exemplo, não reconhecer, de imediato, a prescrição ou decadência e determinar a citação do réu, mais tarde, se quiser reconhecê-las, extinguindo o processo com resolução de mérito, deverá atender preferencialmente a ordem cronológica. II) O julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos: o art. 928 do CPC considera julgamento de casos repetitivos aqueles proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas e recursos especial e extraordinário repetitivos. Nesses casos, o julgamento é vinculante (art. 927, III), competindo ao juiz ou tribunal apenas aplicar a tese, sob pena de caber reclamação. A exclusão vale tanto para os juízes, ao proferir sentença, quando para os tribunais, na prolação de acórdão. Mas é condição que o julgamento em bloco seja feito para aplicação de tese em julgamento repetitivo. Era bastante comum, na vigência do CPC de 1973, que juízes e tribunais julgassem em bloco processos ou recursos, porque envolviam idêntica matéria de direito. Para melhor rendimento de suas atividades, eles agrupavam processos ou recursos envolvendo a mesma matéria, para julgá-los em bloco. Isso não mais seria possível se tivesse sido mantida a redação originária do art. 12, caput, do CPC. Mas com a alteração da norma, para estabelecer a observância da ordem cronológica apenas em caráter preferencial, será possível que, nesses casos, os julgamentos sejam feitos em bloco, ainda que em detrimento da ordem cronológica, quando o juiz ou tribunal verificar que isso acelera a decisão, tornando mais eficiente a sua atividade. III) O julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas: essa é uma hipótese que diz respeito exclusivamente aos acórdãos proferidos por tribunais. O julgamento de recursos repetitivos só diz respeito aos recursos especiais e aos extraordinários. O STJ e o STF não precisarão observar preferencialmente a cronologia se o REsp ou RE for afetado no julgamento de recurso repetitivo. E o incidente de resolução de demandas repetitivas é julgado pelos tribunais, por órgão a ser indicado pelos regimentos internos, com possibilidade de eventual RE ou REsp. Tanto o julgamento do incidente quanto o dos recursos a ele afetos terão preferência sobre os demais. IV) As decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932: as sentenças proferidas com base no art. 485 são as de extinção sem resolução de mérito, que podem ser dadas em qualquer fase do processo, desde que verificadas as causas, enumeradas naquele dispositivo. E as decisões do art. 932 são as monocráticas, prolatadas pelo relator. Nem era necessário que estas fossem incluídas entre as exceções, já que o art. 12, caput, só se refere a sentenças e acórdãos, e as decisões monocráticas do relator não se inserem em nenhuma das duas categorias. V) O julgamento de embargos de declaração: os embargos têm natureza de recurso, mas não precisam observar preferencialmente a ordem cronológica, nem quando interpostos contra sentença, nem contra acórdão. A exclusão se justifica porque o julgamento já terá ocorrido, cabendo embargos apenas para sanar eventual erro, omissão, contradição ou obscuridade. VI) O julgamento do agravo interno: é aquele previsto no art. 1.021 do CPC, contra decisão do relator, para o respectivo órgão colegiado. VII) As preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça: a hipótese dispensa maiores esclarecimentos. Quando a lei estabelece preferência em favor de determinado litigante é porque entende que ele está em situação diferenciada. E os desiguais têm de ser tratados desigualmente, na medida de sua desigualdade. É o que ocorrerá, por exemplo, nas hipóteses do art. 1.048. Também as metas do Conselho Nacional de Justiça estabelecem situações prioritárias, que justificam a desigualdade de tratamento. Os casos em que houver preferência legal não observarão a ordem cronológica geral. Mas o art. 12, § 3º, determina que após a elaboração de lista própria se respeite a ordem cronológica entre elas. Assim, haverá duas listas: a geral, dos processos aptos para julgamento, que deverão observar a ordem cronológica geral; e a lista própria de processos em que haja preferência legal. Entre esses processos, também deverá ser observada a ordem cronológica. O art. 12, § 6º, determina que ocupe o primeiro lugar na lista do § 1º, portanto da lista comum, ou o primeiro lugar na lista do § 3º (se houver hipótese de preferência legal) aquele processo que tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação de instrução ou se enquadrar na hipótese do art. 1.040, II, do CPC. Ainda que tenham sido mantidas as listas, mesmo após a alteração do art. 12, caput, pela Lei n. 13.256/2016, cumpre observar que o juiz e os tribunais deverão atender preferencialmente, e não necessariamente, à ordem cronológica, nos termos mencionados no item 2.5.4.1, supra. VIII) Os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal: a hipótese versa sobre órgãos com competência cumulativa para a ação civil e penal. A ordem cronológica preferencial é restrita às sentenças e aos acórdãos cíveis, não se estendendo aos criminais. IX) A causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada: todas as hipóteses anteriores tratam de situações determinadas e específicas, a respeito das quais não há nenhuma margem de avaliação pelo juiz ou tribunal. Nesta hipótese caberá ao julgador essa avaliação. Não se trata de discricionariedade do julgador, mas de verificação se o caso sub judice se enquadra ou não como hipótese de julgamento urgente. Caso ao processo que estava apto para sentença for juntado algum requerimento da parte, o juiz o decidirá, mas o processo retornará à mesma posição em que estava na lista, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. O rol das exceções do § 2º do art. 12 não é taxativo, mas meramente exemplificativo. A ordem cronológica deve ser preferencial, e não necessariamente observada, podendo haver inversão sempre que haja justificativa razoável para tanto. ■ 2.5.4.4. Controle no cumprimento do dispositivo O art. 12, § 1º, do CPC determina que a lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. Trata-se de mecanismo previsto para permitir o controle da observância da ordem cronológica preferencial. Como a lista será divulgada publicamente, qualquer pessoa poderá fiscalizar o cumprimento do determinado no caput. Mas o dispositivo faz uso de uma expressão que pode trazer dificuldades e embaraços ao encarregado de alimentar a lista: “processos aptos a julgamento”. Haverá casos em que, concluída a fase instrutória e apresentadas já as alegações finais, será evidente que o processo está em condições de julgamento. É verdade que, entre as exceções que dispensam a observância da ordem, estão as sentenças de improcedência liminar, de homologação de acordo e de extinção sem resolução de mérito. Mas não estão as de julgamento antecipado de mérito. Somente o juiz, após o encerramento da fase postulatória, terá elementos para saber se o processo pode ser julgado no estado em que se encontra, ou se há necessidade da abertura de instrução. O encarregado da lista não terá como saber. Por essa razão, não haverá, provavelmente, como alimentá-la de forma completa. E, mesmo para o juiz, nem sempre será possível decidir, de imediato, se o processo está ou não apto para o julgamento, o que pode exigir longa reflexão. Se um processo é enviado ao juiz para que, em princípio, profira decisão saneadora, ele pode demorar alguns dias refletindo sobre o tema e, nesse ínterim, proferir sentenças em processos enviados à conclusão mais recentemente. Caso ele, ao final, após madura reflexão, decida julgar o primeiro processo, e não saneá-lo, como pensara de início, haverá violação à ordem cronológica? Não seria razoável que assim fosse! O problema, que se apresentaria grave se fosse mantida a redação originária do art. 12, caput, foi solucionado, já que a ordem cronológica não precisará mais ser observada sempre, ressalvadas as exceções legais, mas apenas em caráter preferencial. O meio de controle previsto no art. 12, § 1º, do CPC estava mais em consonância com a redação originária do caput, em que a ordem cronológica tinha sempre de ser observada. Com a alteração do dispositivo, decorrente da Lei n. 13.256/2016, o meio de controle foi mantido, já que a exigência da ordem cronológica foi preservada, mas perdeu boa parte de sua razão de ser, já que ela não precisará ser observada senão em caráter preferencial, podendo haver inversão sempre que haja causa razoável para tanto. ■ 2.6. Princípio da imparcialidade do juiz (juiz natural) Vem estabelecido no art. 5º, LIII e XXXVII, da Constituição Federal. O primeiro inciso dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, e o segundo, que não haverá juízo ou tribunal de exceção. A preocupação do legislador se manifesta em dois aspectos: o de conter eventual arbítrio do poder estatal; e o de assegurar a imparcialidade do juiz, impedindo que as partes possam ter qualquer liberdade na escolha daquele que julgará o seu processo. O juiz natural é aquele cuja competência é apurada de acordo com regras previamente existentes no ordenamento jurídico, e que não pode ser modificada a posteriori. Seria muito perigoso se o Estado pudesse criar juízos ou tribunais excepcionais para julgar um fato ocorrido anteriormente. Estaria aberta a via para o arbítrio, porque, se isso fosse possível, poderia o Estado retirar a causa de seu juiz natural. Além disso, se não houvesse regras previamente estabelecidas de competência, haveria o risco de o litigante escolher o juízo onde a demanda deveria ser proposta. Para tanto, ele procuraria aquele em que houvesse um juiz cuja convicção pudesse estar afinada com os seus interesses. A preexistência de normas impede que isso ocorra: o juiz natural não é apurável aleatoriamente, mas por regras prévias. ■ 2.6.1. Requisitos para a caracterização do juiz natural São três: ■ o julgamento deve ser proferido por alguém investido de jurisdição; ■ o órgão julgador deve ser preexistente, vedada a criação de juízos ou tribunais de exceção, instituídos após o fato, com o intuito específico de julgálo; ■ a causa deve ser submetida a julgamento pelo juiz competente, de acordo com regras postas pela Constituição Federal e por lei. ■ 2.6.2. O juiz natural e a modificação de competência O princípio do juiz natural exige que a competência seja apurada de acordo com regras preexistentes. Já foi visto (item 8.4 do Capítulo 2) que o art. 43 do CPC instituiu a regra da perpetuatio jurisdictionis: a competência é determinada no momento do registro ou distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as alterações supervenientes. Esse mesmo dispositivo estabelece, no entanto, em sua parte final, que a perpetuação tem exceções: leis novas que suprimam o órgão jurisdicional ou que alterem a competência absoluta devem ser aplicadas aos processos em curso. Essas exceções contemplam hipóteses de aplicação de lei superveniente (portanto, posterior ao fato) que modificam a competência, atribuindo-a a um juiz diverso daquele originariamente indicado. Mas isso não fere o princípio do juiz natural? A última parte do art. 43, ao autorizar a alteração de competência para julgamento de fatos já ocorridos, não ofende a Constituição Federal? Essa questão não é simples. Mas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que não há violação ao princípio. O juiz natural é aquele apurado de acordo com regras prévias. Ora, entre essas regras, está o próprio art. 43. Ao aplicar esse dispositivo, estamos nos valendo de norma preexistente no ordenamento. E ele determina que, havendo supressão do órgão judiciário ou a alteração de competência absoluta, a lei nova será aplicada aos processos em andamento. É verdade: aplica-se a lei nova. Mas, por determinação de uma norma previamente existente, o art. 43 do CPC. Esse dispositivo – o art. 43 –, conquanto incluído no CPC, é norma de teoria geral do processo. Por isso, a sua aplicação não fica restrita à esfera cível, sendo reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a sua aplicabilidade, até mesmo na esfera do processo penal (RHC 83.181/RJ – DJU 22/10/2004). ■ 2.6.2.1. Exemplos de aplicação imediata de lei superveniente que não ofendem o princípio do juiz natural Alguns exemplos ajudarão a esclarecer o que foi tratado no item anterior. ■ As ações relacionadas à união estável eram julgadas pelas Varas Cíveis comuns, e não pelas Varas de Família. No entanto, desde a edição da Lei n. 9.278/96, foi atribuído a ela o status de entidade familiar. O art. 9º da lei estabelece que “toda matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça”. Ora, o que aconteceu àqueles processos que tramitavam pelas varas cíveis quando sobreveio a lei nova? Se ainda não haviam sido julgados, houve a remessa para as varas de família. Mas o juízo cível não era o juiz natural da causa? Mas o art. 43, que corresponde ao então vigente art. 87 do CPC de 1973 – norma preexistente – previa expressamente que, havendo alteração de competência em razão da matéria (hipótese de competência absoluta), a lei nova seria aplicada aos processos em curso. Ninguém poderia, portanto, reclamar de mudança nas regras do jogo, porque essa norma vinha preestabelecida em lei. ■ As ações de indenização fundadas em acidente de trabalho ajuizadas em face do patrão eram julgadas pela justiça comum, até que, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, a questão tornou-se afeta à justiça do trabalho. Durante algum tempo, os tribunais titubearam a respeito do destino daqueles processos que ainda pendiam de julgamento. Mas prevaleceu o disposto no art. 43 (antigo art. 87, no CPC de 1973): como houve alteração de competência em razão da matéria, a lei nova tornou-se aplicável aos processos em curso, desde que ainda não sentenciados. O Supremo Tribunal Federal já havia editado a Súmula 736, que dispõe: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”. Assim, compete à mesma justiça julgar as consequências lesivas decorrentes desse descumprimento. O Supremo Tribunal Federal, de início, posicionou-se pela inaplicabilidade da lei nova e pela manutenção dos processos na justiça comum. Mas, no conflito de competência 7.204-05/MG, relatado pelo Min. Carlos Britto, o pleno, por unanimidade, modificou a posição anterior e determinou que a lei nova fosse aplicável de imediato, transferindo-se os processos em andamento na justiça comum para a Justiça do Trabalho. Ficou assentado também, como se vê no acórdão no Conflito de Competência 51.712/2005, Rel. Min. Barros Monteiro, do Superior Tribunal de Justiça, que a lei nova só se aplica aos processos não sentenciados. Essa orientação já havia sido dada pelo Supremo Tribunal Federal no Conflito de Competência 6.967/2005, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em que ficou decidido: “A alteração superveniente de competência, ainda que ditada por norma constitucional não afeta a validade da sentença anteriormente proferida. Válida a sentença anterior à eliminação da competência do juiz que a prolatou, subsiste a competência recursal do tribunal respectivo”. A questão pacificou-se com a edição da Súmula Vinculante 22 do Supremo Tribunal Federal, que determina a competência da Justiça do Trabalho para as ações de indenização por dano material e moral, propostas por empregado contra empregador, o que abrange as demandas já propostas, mas ainda não sentenciadas, quando da edição da emenda constitucional. Um detalhe muito importante: em princípio, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a competência só seria da Justiça do Trabalho se a ação indenizatória fosse movida pelo próprio empregado contra o patrão. Se aquele falecesse, e a ação indenizatória fosse ajuizada pelos herdeiros, a competência seria de justiça comum, pois não haveria relação de trabalho entre o empregador e tais herdeiros. Era o que dizia a Súmula 366, editada em novembro de 2008: “Compete à justiça estadual processar e julgar ações indenizatórias propostas por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho”. No entanto, essa súmula foi cancelada pelo STJ, pois afrontava jurisprudência do Pleno do Supremo Tribunal Federal, que estabelecia que, mesmo proposta por herdeiros ou cônjuges supérstites, a competência seria da Justiça do Trabalho, já que a questão posta em juízo versava sobre matéria trabalhista. ■ Os crimes contra a vida praticados por militares no exercício de sua função deixaram, como regra, de ser da competência da justiça especial militar e passaram à competência do júri. A remessa dos autos do processo em andamento para a justiça comum não ofendeu o juiz natural? Não, por força do mesmo art. 43 (que corresponde ao art. 87 do CPC vigente quando a competência foi alterada) – aplicável por extensão também ao processo penal, por constituir norma geral de processo. Desses exemplos, pode-se concluir: A lei nova que altera competência absoluta aplica-se aos processos em curso que ainda não tenham sido sentenciados. ■ 2.6.2.2. A criação de varas especializadas ofende o princípio do juiz natural? O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir a questão, ao julgar o Habeas Corpus 88.660, em 15 de maio de 2008, cuja relatora foi a Min. Carmem Lúcia. Houve a impetração porque, com a criação de varas especializadas para julgar crimes financeiros e de lavagem de dinheiro, um processo que corria perante as varas criminais comuns foi remetido para a nova vara. No julgamento, o Supremo Tribunal Federal, com um único voto vencido, do Min. Marco Aurélio, decidiu que não havia ofensa ao princípio do juiz natural. ■ 2.6.3. O promotor natural O art. 5º, LIII, da Constituição Federal não se limitou a determinar que ninguém será sentenciado, senão pela autoridade competente, acrescentando que ninguém será processado, senão por ela. Ao formular essa regra, deu ensejo a que surgisse grande discussão sobre se teria sido ou não acolhido, entre nós, um princípio do promotor natural. Promotor natural seria aquele com atribuições previamente conhecidas e fixadas para acompanhar determinado caso e indicadas em regras anteriormente estabelecidas. O acolhimento desse princípio não estaria fundado na necessidade de proteção da imparcialidade, como ocorre em relação ao juiz natural. Seu papel seria limitar os poderes dos chefes da instituição (procuradores-gerais) de designar promotores para, em caráter especial, funcionar em determinados casos. Parece-nos justificável, diante do texto constitucional, que esse princípio tenha sido acolhido no Brasil, e há forte entendimento doutrinário nesse sentido. Nelson Nery Junior, por exemplo, sustenta a adoção do princípio do promotor natural, em sua obra a respeito dos princípios do processo civil na Constituição Federal6. Vinha prevalecendo no Supremo Tribunal Federal entendimento contrário. Com efeito, no HC 90.277/DF, relacionado à chamada “operação anaconda” e que teve por relatora a Min. Ellen Gracie, ficou decidido que tal princípio não foi acolhido entre nós. Nesse acórdão, faz-se alusão a precedentes do próprio STF, no HC 67.759/RJ e no HC 84.468/DF. Mais recentemente, porém, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a adoção do princípio do Promotor Natural pelo nosso ordenamento jurídico: “O postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem pública, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público quanto a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder do procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. Posição dos Min. Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso. Divergência, apenas, quanto a aplicabilidade imediata do princípio do promotor natural: necessidade da interpositio legislatoris para efeito de atuação do princípio (Min. Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Min. Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso)” (HC 67.759, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 06/08/1992, Plenário, DJ de 1º/07/1993). No mesmo sentido: HC 103.038, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 11/10/2011, Segunda Turma, DJE de 27/10/2011; HC 102.147, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 16/12/2010, DJE de 03/02/2011. ■ 2.7. Princípio do duplo grau de jurisdição Uma leitura atenta do texto constitucional mostra que não há nenhum dispositivo que consagre, de maneira expressa, o duplo grau de jurisdição em todos os processos. O que se pode dizer, no entanto, é que a Constituição Federal, ao criar juízos e Tribunais, aos quais compete, entre outras coisas, julgar recursos contra decisões de primeiro grau, estabeleceu um sistema em que, normalmente, há o duplo grau, que serve para promover o controle dos atos judiciais quando houver inconformismo das partes, submetendo-os à apreciação de um órgão de superior instância, composto, em regra, por juízes mais experientes. Mas há inúmeros exemplos em que não há o duplo grau e que, nem por isso, padecem do vício de inconstitucionalidade. ■ 2.7.1. Exemplos em que não há o duplo grau Entre outros, podem ser citados: ■ as causas de competência originária do Supremo Tribunal Federal; ■ os embargos infringentes, previstos na lei de execução fiscal, que cabem contra a sentença proferida nos embargos de valor pequeno, e que são julgados pelo mesmo juízo que prolatou a sentença; ■ a hipótese do art. 1.013, § 3º, do CPC, em que, havendo apelação contra a sentença que julgou o processo extinto sem resolução de mérito, o tribunal, encontrando nos autos todos os elementos necessários à sua convicção, poderá promover o julgamento de mérito. Nenhum desses exemplos padece de inconstitucionalidade, dada a inexistência de exigência expressa do duplo grau. ■ 2.8. Princípio da publicidade dos atos processuais Vem expressamente garantido em dois artigos da Constituição Federal: no art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”; e no art. 93, X: “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública...”. O art. 11, caput, primeira parte, do CPC assegura a publicidade de todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário. A publicidade é mecanismo de controle das decisões judiciais. A sociedade tem o direito de conhecê-las, para poder fiscalizar os seus juízes e tribunais. Mas a própria Constituição reconhece que, em alguns casos, ela pode tornar-se nociva, quando então poderá ser restringida por lei. O CPC regulamenta, no art. 189, quais as causas que correrão em segredo de justiça. O segredo, evidentemente, só diz respeito a terceiros, pois não existe para os que figuram e atuam no processo. Haverá segredo de justiça nos processos: ■ em que o exigir o interesse público ou social (art. 189, I); ■ que dizem respeito a casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes (art. 189, II); ■ em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade (art. 189, III); ■ que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo (art. 189, IV). Nos processos que correm em segredo de justiça, o direito de consultar os autos e de pedir certidões é restrito às partes e seus procuradores, mas o terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio e separação (art. 189, §§ 1º e 2º). ■ 2.9. Princípio da motivação das decisões judiciais Vem expressamente estabelecido no art. 93, IX, da Constituição Federal, que determina que serão públicos todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. O juiz, ou tribunal, ao proferir suas decisões, deve justificá-las, apresentando as razões pelas quais determinou essa ou aquela medida, proferiu esse ou aquele julgamento. Sem a fundamentação, as partes, os órgãos superiores e a sociedade não conheceriam o porquê de o juiz ter tomado aquela decisão. A fundamentação é indispensável para a fiscalização da atividade judiciária, assegurando-lhe a transparência. Esse controle – fundamental nos Estados democráticos – poderá ser exercido pelos próprios litigantes, pelos órgãos superiores, em caso de recurso, e pela sociedade. Em caso de falta de motivação, qualquer dos litigantes poderá valer-se dos embargos de declaração, solicitando ao juiz que explique os fundamentos de sua decisão. Ou poderá valer-se do recurso adequado para postular a nulidade da decisão. Dentre os pronunciamentos judiciais, apenas os despachos dispensam a fundamentação. Mas despachos são aqueles atos que não têm nenhum conteúdo decisório e que, por essa razão, não podem trazer nenhum prejuízo aos participantes do processo. Se existir risco de prejuízo, não haverá despacho, mas decisão, que deverá ser fundamentada. O CPC, em cumprimento ao determinado na CF, manifesta particular preocupação com a fundamentação das decisões judiciais. O art. 489, § 1º, estabelece que não se consideram fundamentadas as decisões judiciais, de qualquer tipo, quando se limitam à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; quando empregam conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; quando invocam motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; quando não enfrentam todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; quando se limitam a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e quando deixam de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. QUADRO GERAL DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Princípios Na Constituição Importância ■ Art. 5º, LIV ■ Assegura que ninguém perca os seus bens ou a sua liberdade sem que sejam respeitadas a lei e as garantias processuais inerentes ao processo. Pode ser substancial ou processual. ■ Art. 5º, XXXV ■ A lei não pode excluir da apreciação do Judiciário nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito. E o Judiciário deve responder a todos os requerimentos a ele dirigidos (ação em sentido amplo). ■ Art. 5º, LV ■ Deve-se dar ciência aos participantes do processo de tudo o que nele ocorre, dando-lhes oportunidade de se manifestar e de se opor aos requerimentos do adversário. Duração razoável do processo ■ Art. 5º, LXXVIII ■ Princípio dirigido ao legislador e ao juiz. Ao legislador, a fim de que, na edição de leis processuais, cuide para que o processo chegue ao fim almejado no menor tempo possível e com a maior economia de esforços e gastos. Ao juiz, a fim de que conduza o processo com toda a presteza possível. Isonomia ■ Art. 5º, caput e inc. I ■ Também dirigida ao legislador e ao juiz, exige que a lei e o Judiciário tratem igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade (isonomia real). Devido processo legal Acesso à justiça Contraditório ■ Para toda causa há um juiz natural, apurado de acordo com Imparcialidade ■ Art. 5º, LIII e regras previamente existentes no ordenamento jurídico. Em razão disso, é vedada a criação de juízos ou tribunais de XXXVII do juiz exceção. Duplo grau de jurisdição Publicidade dos atos processuais ■ Não previsão expressa tem ■ Conquanto não previsto, decorre implicitamente da adoção, pela CF, de um sistema de juízos e tribunais que julgam recursos contra decisões inferiores. No entanto, nada impede que, em algumas circunstâncias, não exista o duplo grau. ■ Art. 5º, LX, que ■ Os atos processuais são públicos, o que é necessário para atribui à lei a assegurar a transparência da atividade jurisdicional. A regulamentação Constituição atribui à lei a regulamentação dos casos de sigilo, dos casos de quando a defesa da intimidade ou o interesse público ou social sigilo (art. 189 o exigirem. Tal regulamentação foi feita no art. 189 do CPC. do CPC) Motivação das decisões ■ Art. 93, IX ■ Também para que haja transparência da atividade judiciária, há necessidade de que todas as decisões dos juízos e tribunais sejam motivadas, para que os litigantes, os órgãos superiores e a sociedade possam conhecer a justificação para cada uma das decisões. ■ 3. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL ■ 3.1. Introdução Os princípios mais relevantes do processo foram fixados na Constituição Federal. Mas há outros, também importantes, que têm estatura infraconstitucional. ■ 3.2. Princípio dispositivo A compreensão adequada desse princípio exige que se perceba bem a diferença entre a relação processual, de natureza pública, e a relação de direito material que subjaz ao processo e que pode envolver interesses públicos ou meramente privados. Sem essa distinção, corre-se o risco de extrair da disponibilidade do direito material consequências para o processo civil que, em regra, não são verdadeiras. ■ 3.2.1. A disponibilidade do direito material Há processos nos quais a relação material subjacente versa sobre interesses disponíveis ou indisponíveis. Se o direito discutido é do primeiro tipo, as partes estão autorizadas a transigir. O autor pode renunciar ao direito em que se funda a ação, e o réu pode reconhecer o pedido inicial, casos em que o processo será sempre extinto com julgamento de mérito. Se o conflito que ensejou a instauração do processo versar sobre interesse indisponível, nada disso poderá ocorrer. No primeiro caso, se o réu preferir não se defender, o juiz presumirá verdadeiros os fatos narrados na petição inicial e proferirá o julgamento antecipado da lide; no segundo caso, a falta de defesa não gera essa consequência, e o autor terá de provar os fatos que alegou. ■ 3.2.2. O princípio dispositivo e a propositura da demanda Com raras exceções, cumpre à parte interessada ingressar em juízo, provocando a jurisdição. Ela o faz com o ajuizamento da demanda, sem o qual o processo não tem início. Parte da doutrina alude aqui à existência do chamado “princípio da demanda”, que poderia ser assim resumido: o juiz não age de ofício, mas aguarda a provocação das partes, sem a qual não tem iniciativa. Mas a exigência de propositura da demanda não deixa de constituir manifestação do poder dispositivo: cabe à parte interessada decidir se ingressa ou não em juízo, cabendo-lhe ainda verificar qual o momento oportuno para tanto. O titular do direito pode, se o preferir, não ingressar com ação nenhuma e sofrer as consequências de sua inércia. As ações que podem ser iniciadas de ofício, como a arrecadação de bens de ausente, não prejudicam a regra geral de inércia da jurisdição. ■ 3.2.3. O princípio dispositivo e os limites do conhecimento do juiz Cumpre ao autor, ao aforar a demanda, indicar na petição inicial quais são os fundamentos de fato em que baseia o pedido. Dessa indicação o juiz não pode desbordar. Ao proferir a sua sentença, ele não pode se afastar do pedido, nem dos fatos descritos na inicial, sob pena de a sua sentença ser tida por extra petita e, portanto, nula. A cognição do juiz é limitada pelos fundamentos da inicial (causa de pedir). O que foi mencionado no item anterior e no presente item é de suma importância para que se estabeleça quais são os poderes do juiz no processo. Entre as limitações que ele sofre no processo civil, está a relacionada à iniciativa da ação, que depende das partes, bem como a referente aos limites de sua cognição, que não pode extrapolar os fundamentos apresentados pelo autor. Em síntese, a iniciativa tanto de propor a ação como de indicar o pedido e os fundamentos fáticos em que ele se embasa é estritamente do autor, não tendo o juiz poderes para proceder de ofício. Pode-se dizer, portanto, que, em relação tanto a uma coisa quanto a outra, prevalece o princípio dispositivo: a parte decide se e quando vai propor a ação, bem como qual o pedido e os fundamentos que vai apresentar, o que circunscreverá os limites da cognição judicial. Isso vale para os processos que versam sobre interesses tanto disponíveis quanto indisponíveis. ■ 3.2.4. O princípio dispositivo e a produção de provas Depois de proposta a demanda e fixados os limites subjetivos e objetivos da lide, o desenvolvimento do processo, a sua condução, será feito de ofício pelo juiz. E, dentro dos limites da ação proposta, ele tem poderes para investigar os fatos narrados, determinando as provas que sejam necessárias para a formação do seu convencimento. Nesse aspecto, cumpre lembrar o disposto no art. 370 do CPC: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. O parágrafo único determina ao juiz que indefira, em decisão fundamentada, as diligências inúteis e meramente protelatórias. Esses dispositivos não sofrem qualquer restrição pelo fato de o direito material subjacente discutido no processo ser disponível ou indisponível. Em ambos os casos, o juiz tem poderes instrutórios, cabendo-lhe determinar as provas necessárias. Isso porque, dentro dos limites da lide, cumpre ao juiz proferir a melhor sentença possível. Para tanto, ele deve tentar descobrir a verdade dos fatos alegados, apurar o que efetivamente ocorreu. Mesmo que o processo verse sobre interesse disponível, há sempre um interesse público processual que justifica a determinação, de ofício, de uma prova útil à formação do convencimento: o interesse de que o juiz julgue da melhor forma e preste à sociedade um trabalho adequado. É possível dizer, então, que o princípio dispositivo se restringe à propositura da ação (CPC, art. 2º) e aos limites objetivos e subjetivos da lide (CPC, arts. 141 e 492), mas não à instrução do processo (CPC, art. 370). ■ 3.2.5. O princípio dispositivo e as regras do ônus da prova Há casos em que, depois de encerrada a instrução, o juiz não consegue apurar os fatos, a verdade não aflora. Como não é possível que ele se exima de sentenciar (non liquet), a lei formula, no art. 373 do CPC, algumas normas técnicas de julgamento: são as regras do ônus da prova, dirigidas ao juiz, que as deve aplicar quando os fatos não puderam ser esclarecidos. Elas indicam qual dos litigantes deve sofrer a consequência negativa decorrente da não apuração dos fatos. É fundamental que haja a conciliação entre o disposto no art. 373 do CPC e no art. 370, que atribui poderes instrutórios ao juiz. Imagine-se que, em determinado processo, se tenham esgotado as provas requeridas pelas partes, sem que o juiz tenha podido esclarecer os fatos. Se nenhuma outra coisa puder ser feita para aclará-los, o juiz terá de se valer das regras do ônus da prova, julgando contra aquele que, no caso, tinha o ônus. E se houver, porém, alguma prova, não requerida, que possa esclarecer os fatos? O juiz deve determiná-la de ofício? A resposta é afirmativa. As regras do ônus da prova devem ser utilizadas somente em último caso, quando, esgotadas as possibilidades, os fatos não tiverem sido aclarados. Se houver alguma outra prova que possa contribuir para formação do convencimento do juiz, ele deve determiná-la de ofício. Assim, a aplicação do art. 373 deve ser suplementar à do art. 370. Primeiro, deve o juiz verificar se há alguma coisa que possa promover os esclarecimentos necessários; em caso afirmativo, deve determiná-la; somente se as possibilidades tiverem se esgotado é que ele se valerá das regras do ônus da prova. A determinação de provas de ofício pelo juiz não compromete a sua imparcialidade, porque não visa favorecer esse ou aquele litigante, mas dar-lhe condições de proferir, no caso concreto, uma sentença melhor, não com fundamento em regras técnicas, mas com base no efetivo esclarecimento dos fatos. Em conclusão, pode-se afirmar que: O processo civil é regido pelo princípio dispositivo apenas no que se refere à propositura da demanda e aos contornos subjetivos e objetivos da lide. Quanto à produção de provas, melhor seria dizer que vale o princípio inquisitivo, podendo o magistrado investigar e determinar livremente as provas necessárias. ■ 3.2.6. Controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema As conclusões mencionadas nos itens anteriores são apoiadas por boa parte da doutrina e da jurisprudência. Entre outros, poderiam ser citados os nomes de José Roberto dos Santos Bedaque7 e José Carlos Barbosa Moreira8. Mas essa não é uma opinião unânime. Moacyr Amaral Santos, por exemplo, tem posição diferente: para ele, a regra é de que cumpre às partes requerer as provas necessárias para a comprovação do que alegaram, sendo a atividade instrutória do juiz apenas supletiva. Para ele, prevalece o princípio da prioridade da iniciativa das partes, que deve ser conciliado com o do impulso oficial do processo e com o disposto no art. 130 (atual art. 370) do CPC9. ■ Por isso, em questões escritas de concurso, em que o candidato seja indagado sobre poderes instrutórios do juiz, seria proveitoso que houvesse alusão às duas posições doutrinárias. ■ 3.3. Princípio da oralidade Seu valor é mais histórico do que atual. Originalmente, transmitia a ideia de que os atos processuais deveriam ser realizados, em regra, oralmente, sobretudo os relacionados à colheita de prova em audiência de instrução. A verdade é que, nos dias que correm, resta muito pouco da ideia originária de Chiovenda a respeito da oralidade, porque, mesmos os atos praticados oralmente, como os relacionados à ouvida de perito, partes e testemunhas em audiência, são imediatamente reduzidos à escrita. Onde se poderia falar com mais pertinência em oralidade é no Juizado Especial Cível, em que efetivamente há uma maior quantidade de atos orais. Mas mesmo lá há necessidade de documentação do principal que acontece no processo. ■ 3.3.1. Importância atual do princípio da oralidade Nos tempos atuais, a oralidade perdeu o significado original, de procedimento em que todos os atos eram realizados oralmente. Nem se poderia mais falar em “oralidade” no Brasil. Mas o que ainda interessa é que do sistema originário de oralidade derivaram outros princípios que ainda hoje são importantes e que dizem respeito à colheita de provas, à instrução do processo. O que resta da oralidade hoje em dia é a necessidade de o julgador aproximar-se o quanto possível da instrução e das provas realizadas ao longo do processo. São quatro os princípios relacionados à colheita de provas (abordados nos itens a seguir), os quais encontram suas raízes iniciais no sistema da oralidade. Todos buscam manter o juiz o mais próximo possível da colheita de provas e se baseiam na ideia de que quem as colhe estará mais habilitado a julgar. ■ 3.3.2. Subprincípio da imediação Estabelece que compete ao juiz do processo colher diretamente a prova oral, sem intermediários. Não existe, entre nós, a figura do juiz de instrução, adotado no sistema criminal francês, tão polêmico. Tal juiz apenas promove a colheita de provas e faz um prévio juízo de admissibilidade, sobre a existência ou não de indícios do crime. Mas não é ele quem promove eventual condenação. Há uma dissociação entre aquele que colhe a prova e o que julga. Não é esse o sistema adotado no Brasil: entre nós, é o próprio juiz da causa quem colhe a prova diretamente. É evidente que, em alguns casos, ele necessitará da colaboração de colegas, quando, por exemplo, a prova tiver de ser colhida por carta, precatória ou rogatória. ■ 3.3.3. Subprincípio da identidade física do juiz Vinha acolhido expressamente no art. 132 do CPC de 1973, que assim estabelecia: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor”. A redação não era das mais precisas. Estabelecia um vínculo entre o “concluir a audiência” e o “julgar a lide”. Mas, para que o juiz ficasse vinculado, não bastava que concluísse a audiência. Era indispensável que colhesse prova oral. Se, na audiência, ele não ouvisse ninguém, nem o perito, nem as partes em depoimento pessoal, nem as testemunhas, não havia razão para que fosse ele a julgar. O princípio pressupunha que o juiz que colhesse a prova seria o mais habilitado a proferir sentença, porque o contato pessoal com partes e testemunhas poderia ajudar no seu convencimento. O art. 132 do Código Civil de 1973 não foi repetido no CPC atual, o que traz a relevante questão de saber se, diante da omissão da nova lei, teria sido excluído o princípio da identidade física do juiz, deixando de haver vinculação ao julgamento daquele que colheu prova oral em audiência. Parece-nos que, conquanto a lei atual não repita o dispositivo da lei antiga, o princípio da identidade física do juiz permanece no sistema atual, se não como lei expressa, ao menos como regra principiológica. O CPC atual continua acolhendo o princípio da oralidade, e, como se vê de outros dispositivos, como os arts. 139, 370 e 456 do CPC, a lei atribui ao juiz a colheita das provas, a avaliação daquelas que são pertinentes, bem como a possibilidade de determinar de ofício as necessárias e indeferir as inúteis e protelatórias. É corolário do sistema, e dos demais subprincípios derivados da oralidade, seja o da imediação, o da concentração ou o da irrecorribilidade em separado das interlocutórias, que seja mantido o princípio da identidade física do juiz, porque o juiz que colhe a prova estará mais apto a julgar, pelo contato direto que teve com as partes e as testemunhas. Como não há dispositivo equivalente ao art. 132 do CPC de 1973, mas o sistema continua acolhendo o princípio da identidade física do juiz, parece-nos que as regras estabelecidas naquele dispositivo continuam valendo, isto é, o juiz que colhe prova em audiência continua se vinculando ao julgamento do processo, ressalvadas as exceções trazidas pelo próprio dispositivo legal. Vale lembrar, ainda, que em tempos não muito distantes a Lei n. 11.719/2008 introduziu o princípio da identidade física do juiz no Processo Penal, ao acrescentar o § 2º ao art. 399: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença”. Não se justifica que, acolhido recentemente pelo Processo Penal, o princípio seja eliminado do Processo Civil, sendo manifestamente benéficas as consequências de sua adoção e sendo possível deduzi-lo do sistema geral de oralidade acolhido pelo atual CPC. O art. 132 do CPC de 1973 enumerava as circunstâncias que, se verificadas, desvinculavam o juiz que colheu a prova em audiência, permitindo que a sentença fosse proferida por seu sucessor. As causas de desvinculação eram várias e acabavam por enfraquecer o princípio, sem, no entanto, eliminá-lo. Uma vez que se entende que tal princípio persiste no CPC atual, parece-nos que também as exceções à regra da vinculação devem permanecer, tal como enumeradas no art. 132. De acordo com esse dispositivo, o juiz se desvincula quando for: ■ Convocado: isto é, passar a auxiliar os órgãos diretivos dos tribunais. Assim, por exemplo, juízes convocados para auxiliar a Presidência ou a Corregedoria dos Tribunais desvinculam-se. ■ Licenciado: o juiz que, por força de licença, afasta-se de suas funções, desvincula-se. Não seria razoável que as partes tivessem de aguardar o seu retorno para a prolação de sentença. Parece-nos, por exemplo, que a licençapaternidade, dada a sua pequena duração, não terá o condão de desvincular o juiz, mas a licença-maternidade sim, porque as partes não poderiam aguardar os 180 dias de sua duração. Nesse caso, aquele que suceder a juíza licenciada proferirá sentença. Há controvérsia a respeito das férias do juiz, mas acabou prevalecendo, inclusive no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que elas desvinculam o juiz, constituindo causa de afastamento, a que aludia o próprio art. 132, como causa de desvinculação. Nesse sentido, o RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS116.205/SP, de 16 de abril de 2013, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECORRENTES SENTENCIADOS POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCLUSÃO DOS AUTOS QUANDO O JUIZ TITULAR ENCONTRAVA-SE EM GOZO DE FÉRIAS. RECURSO IMPROVIDO. I – O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP) deve ser aplicado com temperamentos, de modo que a sentença só deverá ser anulada nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido. Precedentes. II – Os autos foram conclusos para sentença quando o magistrado titular encontrava-se em gozo de férias, situação que se enquadra na expressão ‘afastado por qualquer motivo’ disposta no art. 132 do Código de Processo Civil, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal (art. 3º do CPP). III – Recurso ordinário improvido”. ■ Afastado por qualquer motivo: o acréscimo dessa causa de desvinculação enfraqueceu o princípio, dada à amplitude da expressão utilizada pelo legislador. Tem prevalecido o entendimento de que a transferência ou remoção do juiz o desvinculam, inserindo-se no conceito de afastamento. ■ Promovido: haverá promoção quando o juiz for elevado de entrância ou de instância. Assim, quando passar de substituto à entrância inicial, desta para a intermediária e desta para a final, será promovido, desvinculando-se dos processos em que havia feito audiência. Da mesma forma, se for alçado a desembargador. ■ Aposentado: com a aposentadoria, o juiz perde o seu poder jurisdicional e já não pode mais proferir julgamento. Caso o juiz que colheu prova oral se desvincule e passe os autos ao seu sucessor, este, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. Trata-se de faculdade dada ao juiz sucessor, que verificará a necessidade, em cada caso, da providência. Dada a relativização do princípio da identidade física, se o processo tiver um juiz vinculado e a sentença for proferida por outro, só haverá nulidade relativa, que deverá ser alegada na primeira oportunidade e que só será reconhecida se importar algum prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. ■ 3.3.4. Subprincípio da concentração Estabelece que a audiência de instrução deve ser una e concentrada, para que o juiz, ao colher as provas, possa ter uma visão sistemática e unificada dos fatos, dos quais se deve recordar para promover o julgamento. Mas, razões práticas, podem levar a que a realização material da audiência se desdobre em mais de uma data, quando, por exemplo, faltar uma das testemunhas, ou não for possível ouvi-las todas. Contudo, se assim for, nem por isso se considerarão realizadas duas audiências, mas apenas uma, sendo a segunda data apenas uma continuação da audiência anteriormente iniciada. ■ 3.3.5. Subprincípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias No CPC de 1973, todas as decisões interlocutórias eram recorríveis em separado. Contra todas elas era possível interpor um recurso próprio, de agravo, que em regra deveria ser retido, mas em determinadas circunstâncias, previstas em lei, poderia ser de instrumento. O CPC atual modificou esse quadro, pois deu efetiva aplicação ao princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias. Apenas um número restrito de decisões interlocutórias desafiará a interposição de recurso em separado, isto é, de recurso específico contra elas. São aquelas previstas no rol do art. 1.015. Essas decisões interlocutórias são recorríveis por agravo de instrumento, que deve ser interposto no prazo de 15 dias, sob pena de preclusão. As demais decisões interlocutórias, que não integram o rol do art. 1.015, não são recorríveis em separado, pois contra elas não cabe agravo de instrumento. Como não existe mais o agravo retido, tais decisões são irrecorríveis, ou, mais precisamente, irrecorríveis em separado. Nos termos do art. 1.009, § 1º, não cabendo agravo contra elas, também não haverá preclusão, mas nas razões ou contrarrazões de apelação que venha a ser interposta contra a sentença, a parte prejudicada poderá postular ao órgão ad quem que reexamine a decisão interlocutória, contra a qual não cabia o agravo de instrumento. Em síntese, a decisão poderá ser revista, mas não é recorrível em separado, mas em conjunto com a sentença, devendo ser suscitada nas razões ou contrarrazões de apelação. Caso a apelação não venha a ser interposta por nenhuma das partes, as decisões interlocutórias não recorríveis em separado finalmente se tornarão preclusas. Daí por que, no CPC atual, o princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias ter sido acolhido com muito mais efetividade do que na lei anterior. Mas qual a relação entre a irrecorribilidade em separado das interlocutórias e o princípio da oralidade? Em que medida tal subprincípio favorece que o juiz sentenciante esteja mais próximo da colheita de provas? É que, se fosse possível recorrer em separado de todas as interlocutórias, o processo correria o risco de, se numerosos os recursos, sofrer percalços e demoras que, retardando o julgamento, poderiam enfraquecer a memória do juiz, a respeito das provas relativas aos fatos de interesse da causa. ■ 3.4. Princípio da persuasão racional (ou livre convencimento motivado) Tem relação com o anterior, porque diz respeito à instrução do processo e às provas colhidas. Mas, enquanto os subprincípios dos itens anteriores versavam sobre a colheita de provas, este diz respeito à sua avaliação. O livre convencimento motivado é uma conquista dos sistemas judiciários modernos. São três os sistemas gerais de avaliação de prova: o da prova legal; o do livre convencimento puro; e o da persuasão racional, ou livre convencimento motivado. ■ Sistema da prova legal: a lei predetermina qual o valor que o juiz deve dar a cada prova, e ele não pode desrespeitar essa prévia atribuição legal. Há como que uma hierarquia legal de provas, estabelecida por lei. Se ela determinar que um fato só pode ser comprovado de certa maneira, o juiz não pode formar o seu convencimento fundado em outro tipo de prova. Esse sistema não foi acolhido no Brasil, mas há resquícios dele em nosso ordenamento. Um exemplo é o do art. 406 do CPC: “Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”. Por força desse artigo, não se pode provar uma compra e venda de imóveis no Brasil por meio de testemunhas ou por perícia, mas apenas pelo instrumento público, que é da substância do próprio ato, necessário para que ele se aperfeiçoe. ■ Sistema do livre convencimento puro, ou da consciência do juiz: autoriza o magistrado a julgar conforme a sua convicção, sem necessidade de se fundar em provas colhidas nos autos. O juiz pode julgar como lhe parecer melhor, como achar acertado, sem necessidade de embasar o seu convencimento, senão na própria consciência. Esse sistema não foi acolhido entre nós. O sistema adotado no Brasil foi o da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Cumpre ao juiz formar o seu convencimento livremente, examinando as provas produzidas. Mas essa convicção tem de estar embasada e fundamentada nos elementos que constam dos autos. Dispõe o art. 371 do CPC: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. Esse sistema está diretamente relacionado ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, estabelecido no art. 93, IX, da Constituição Federal. Afinal, é preciso que o juiz indique os motivos que formaram o seu convencimento e que eles resultem das provas colhidas, que o juiz poderá valorar livremente. ■ 3.5. Princípio da boa-fé O CPC de 1973 já continha, não propriamente um princípio geral de boa-fé, mas a determinação, incluída entre os deveres de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, de que procedessem com lealdade e boa-fé (art. 14, III, do CPC anterior). Para dar conteúdo a esse dispositivo, o art. 17 enumerava situações em que se considerava haver litigância de má-fé. A novidade do CPC atual, portanto, é elevar a exigência da boa-fé à categoria principiológica, de norma fundamental do processo civil. Isso mostra a preocupação ainda maior do legislador com a observância da boa-fé, por parte de todos que participam do processo. Para dar maior concretude ao dispositivo, o art. 77 enumera outros deveres daqueles que participam no processo, e o art. 80 enumera as hipóteses em que haverá litigância de má-fé. A boa-fé a que se refere a lei é a objetiva, que deve ser verificada pelo comportamento daqueles que atuam no processo. Além do princípio geral, há outros dispositivos no CPC que dão mais concretude à exigência da boa-fé. É o caso dos arts. 322, § 2º, e 489, § 3º, que mandam que o pedido e a sentença sejam interpretados de acordo com o princípio da boa-fé. Tal como dizia o art. 14, III, do CPC anterior, a boa-fé está associada à lealdade processual e a necessidade de respeito a todos aqueles que participam do processo. ■ 3.6. Princípio da cooperação Vem expressamente consagrado no art. 6º do CPC: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Constitui desdobramento do princípio da boa-fé e da lealdade processual. Mas vai além, ao exigir, não propriamente que as partes concordem ou ajudem uma à outra – já que não se pode esquecer que há um litígio entre elas –, mas que colaborem para que o processo evolua adequadamente. Um exemplo concreto é aquele fornecido pelo art. 357, § 3º, que trata do saneamento do processo. Em regra, ele é feito pelo juiz, sem necessidade da presença das partes. Mas, se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, o juiz deverá convocar audiência, para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que, se for o caso, ele as convidará a integrar ou esclarecer suas alegações. Outro é o do art. 321 do CPC, que obriga o juiz a indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado na petição inicial, quando ordena ao autor que a emende. Melhor seria que o legislador determinasse a cooperação das partes para que se pudesse obter em tempo razoável um provimento jurisdicional justo e efetivo, já que, ao referir-se a decisões de mérito, ele se esqueceu das execuções, nas quais não há esse tipo de decisão. Apesar da omissão, parece-nos que, como o princípio da cooperação está entre as normas fundamentais do processo, na Parte Geral do CPC, ele se aplica tanto aos processos de conhecimento como aos de execução. O princípio da cooperação exige do magistrado que observe a) o dever de esclarecer as partes sobre eventuais dúvidas a respeito de suas determinações, bem como b) o de consultá-las a respeito de dúvidas com relação às alegações formuladas e às diligências solicitadas, e de c) preveni-las quanto a eventuais deficiências ou insuficiências de suas manifestações. QUADRO GERAL DOS PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL Princípio Na Lei Importância Dispositivo ■ Nos processos que versam sobre interesses disponíveis, as partes podem transigir, o autor pode renunciar ao direito e o réu pode reconhecer o pedido. ■ Não há Cumpre ao interessado ajuizar a demanda e definir os dispositivo limites objetivos e subjetivos da lide. Mas, no que específico concerne à condução do processo e à produção de provas, vigora o princípio inquisitivo, por força do art. 370 do CPC, sendo supletivas as regras do ônus da prova. IMEDIAÇÃO ■ Art. 456 ■ Derivado da oralidade, determina que o juiz colha diretamente a prova, sem intermediários. do CPC IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ ■ Não há dispositivo específico no CPC, ■ O juiz que colheu prova oral em audiência fica vinculado mas ao julgamento do processo, desvinculando-se apenas prevalece nas hipóteses do art. 132 do CPC de 1973. a regra do art. 132 do CPC de 1973 CONCENTRAÇÃO ■ Art. 365 ■ A audiência de instrução e julgamento é una e contínua. Caso não seja possível concluí-la no mesmo dia, o juiz do CPC designará outra data em continuação. Art. IRRECORRIBILIDADE,EM ■ 1.009, § ■ Em regra, contra as decisões interlocutórias, o recurso SEPARADO, DAS 1º, do cabível – o agravo – não suspenderá o processo. INTERLOCUTÓRIAS CPC PERSUASÃO RACIONAL ■ Cabe ao juiz apreciar livremente as provas, devendo ■ Art. 371 indicar, na sentença, os motivos de sua decisão, que devem estar amparados nos elementos constantes dos do CPC autos. BOA-FÉ ■ Art. 5º do ■ Todos aqueles que participam do processo devem comportar-se de acordo com a boa-fé. CPC COOPERAÇÃO ■ Art. 6º do ■ Exige que as partes cooperem para que o processo alcance bom resultado, em tempo razoável. CPC ■ 4. QUESTÕES 1. (Juiz de Direito – TJ/SP 181º) Segundo o que é sabido, quanto aos princípios gerais do direito processual civil, assinale a alternativa correta. a) O juiz coloca-se entre as partes e acima delas, no desempenho de sua função e dentro do processo. b) Não é para assegurar sua imparcialidade, mas sim para reforçar sua autoridade, que a Constituição Federal estipula garantias e prescreve vedações ao juiz. c) Não atenta contra o princípio da razoável duração do processo a falta de atendimento à lei que manda dar prioridade, nos juízos e tribunais, às causas de interesses de pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos. d) Não é dada ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário que, no processo, pode-se efetivar o contraditório, de modo a se ter informação e reação. 2. (Juiz de Direito – TJ/SP 181º) Afastada possibilidade de confusão entre princípio da indisponibilidade e princípio dispositivo, assinale a alternativa correta. a) Não é a cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sob julgamento que cabe, em regra, a demonstração dos fatos alegados, com vista ao prevalecimento de suas respectivas posições. b) Em processo civil, sendo disponível o direito, o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal, aquilo que resulta ser verdadeiro em função das provas produzidas, na maioria dos casos. c) Nos Juizados Especiais Cíveis estaduais, em que os processos devem se orientar pelo princípio da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, não é cabível, em regra, a antecipação da tutela judicial. d) No processo civil, não se aplica, nos procedimentos de jurisdição voluntária, o princípio inquisitório, pelo qual o juiz conta com poderes de plena investigação, podendo determinar, de ofício, a realização de provas, mesmo contra a vontade dos interessados. 3. (Juiz de Direito – TJ/SP 181º) Sabendo-se que em todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário todas as decisões deverão ser públicas e fundamentadas, sob pena de nulidade, assinale a alternativa correta. a) A necessidade de motivação não deve ser interpretada como garantia das partes, de modo a possibilitar eventual alteração da decisão. b) A fundamentação obrigatória das decisões ou sentenças tem em conta não apenas as partes e o órgão competente para julgar um eventual recurso, mas também qualquer do povo, com a finalidade de se aferir, em concreto, a imparcialidade do juiz do julgamento, a legalidade e a justiça das decisões. c) A exigência de publicidade e fundamentação dos julgamentos constitui garantias do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição em termos absolutos, não podendo, pois, ser limitada a presença, em determinados atos, apenas às próprias partes e a seus advogados, ou somente a eles. d) O princípio da lealdade processual, se desatendido por qualquer das partes, em nada afetará a fundamentação do ato judicial, porque é assegurada aos procuradores plena e incondicionada liberdade de conduta no processo. 4. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-BA) Sobre o Direito Processual Civil, não seria correto afirmar: a) O Direito Processual Civil possui natureza de Direito público e possui inter-relacionamento com o Direito constitucional muito bem expresso no capítulo III, da Constituição Federal que trata do Poder Judiciário. b) São constitucionais os pressupostos básicos atinentes ao recurso extraordinário e ao recurso especial, embora possa a União, em matéria processual, sobre eles legislar. c) São fontes do Direito Processual Civil, além da própria Constituição Federal, as codificações, as leis de organização judiciária dos estados, leis processuais esparsas, além dos regimentos internos dos tribunais de justiça. d) A lei estrangeira não pode determinar a forma processual a ser aplicada no Brasil, embora o juiz possa utilizar-se de prova alienígena para decidir a causa, sem valorá-la, porquanto rege-se a sua produção pela lei que nele vigorar. e) Sobre a aplicação da lei processual no tempo, diverso das condições da ação que é regulada pela lei vigente quando da propositura da ação, à resposta do réu é aplicada aquela em vigor quando do surgimento do ônus da defesa produzido pela citação. 5. (Titular de Serviço de Notas e Registro – TJSP – VUNESP – 2018) Analise as afirmações a seguir em relação às normas fundamentais do processo civil. I. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito, justa e efetiva. II. As partes têm o direito de obter em tempo razoável a solução integral do mérito, excluída a atividade satisfativa. III. O Juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, excetuando as matérias sobre as quais deva decidir de ofício. IV. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Assinale a alternativa que contém as afirmações corretas. a) II e IV. b) I e III. c) I e IV. d) II e III. 6. (Ministério Público/SP – 2010) Na interpretação da lei processual: a) aplica-se sempre a máxima in claris cessat interpretatio (na clareza, cessa a interpretação); b) a sua finalidade é estabelecida de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil; c) há incompatibilidade entre a interpretação teleológica e a natureza pública que lhe é inerente; d) é defeso reduzir-se à dimensão de comando normativo; e) promover-se-á a integração da norma processual. 7. (Ministério Público/SP – 2010) As normas processuais são de Direito Público pelo fato de regerem relação com o Estado. Por isso: a) elas são todas cogentes; b) elas são todas dispositivas; c) elas podem ser tanto cogentes como dispositivas; d) são supletivas e integrativas; e) nenhuma das anteriores. 8. (Ministério Público/SP – 2011) O poder instrutório do Juiz no processo civil a) depende do requerimento e iniciativa da parte, exclusivamente. b) é restrito à prova de fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária. c) é limitado à prova de fatos a cujo favor milita presunção legal de existência e de validade. d) está adstrito à prova de fatos admitidos, no processo, como incontroversos. e) é amplo, cabendo-lhe determinar de ofício as provas necessárias à instrução do processo. 9. (Juiz de Direito Substituto – VUNESP – TJM-SP – 2016) Assinale a alternativa correta. a) A garantia do contraditório participativo impede que se profira decisão ou se conceda tutela antecipada contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (decisão surpresa). b) A boa-fé no processo tem a função de estabelecer comportamentos probos e éticos aos diversos personagens do processo e restringir ou proibir a prática de atos atentatórios à dignidade da justiça. c) O princípio da cooperação atinge somente as partes do processo que devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. d) Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e econômicos e às exigências do bem público, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana. e) Será possível, em qualquer grau de jurisdição, a prolação de decisão sem que se dê às partes oportunidade de se manifestar, se for matéria da qual o juiz deva decidir de ofício. 10. (Juiz Federal Substituto – TRF – 4ª Região – 2016) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Considerando o Código de Processo Civil de 2015: I. O Código é marcado pelos princípios do contraditório permanente e obrigatório, da cooperação, do máximo aproveitamento dos atos processuais, da primazia do julgamento de mérito e da excepcionalidade dos recursos intermediários, entre outros. II. O Código busca a segurança jurídica e a isonomia, reforçando o sistema de precedentes (s tare decisis) e estabelecendo como regra, no plano vertical, a observância dos precedentes e da jurisprudência e, no plano horizontal, a estabilidade, a integridade e a coerência da jurisprudência. III. A distinção (distinguishing), a superação (overruling) e a superação para a frente, mediante modulação dos efeitos (prospective overruling), são técnicas de adequação do sistema de precedentes às alterações interpretativas da norma e às circunstâncias factuais postas sob exame dos juízes e dos tribunais. IV. Paralelamente à proteção da segurança jurídica, a necessidade de evolução da hermenêutica exige que apenas súmulas, vinculantes ou não, sejam consideradas parâmetros para aplicação do sistema de precedentes, sob pena de se imobilizar a exegese das normas. a) Estão corretas apenas as assertivas I e II. b) Estão corretas apenas as assertivas I, II e III. c) Estão corretas apenas as assertivas II, III e IV. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. 11. (Técnico do Ministério Público – FGV – MPE-RJ – 2016) A possibilidade de concessão, pelo juiz da causa, de tutela antecipatória do mérito, inaudita altera parte, em razão de requerimento formulado nesse sentido pela parte autora em sua petição inicial, está diretamente relacionada ao princípio: a) do juiz natural; b) da inércia da jurisdição; c) da inafastabilidade do controle jurisdicional; d) do contraditório; e) da motivação das decisões judiciais. 12. (Magistratura – TJRS – 2016) Considerando o sistema e as normas específicas do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, assinale a alternativa correta. a) O juiz não poderá prestar auxílio a qualquer das partes, nem prevenir a extinção do processo por motivos meramente formais, pois, se assim o fizer, estará violando seu dever de imparcialidade. b) O juiz não está obrigado a oportunizar a manifestação prévia das partes em relação a questões de direito, apenas em relação às questões de fato que efetivamente integrem o mérito da causa. c) É lícito ao juiz, independentemente da fase em que se encontra o processo, pronunciar a prescrição ou a decadência sem a oitiva prévia das partes, por se cuidar de matéria que lhe é dado decidir de ofício. d) Basta ao juiz explicitar as justificativas que conduziram à conclusão exposta no dispositivo da sentença, não lhe sendo necessário rebater de forma específica os fundamentos contrários a essa conclusão deduzidos pelas partes. e) O Novo Código possibilita o saneamento de vício formal que possa impedir a admissibilidade de qualquer recurso, incluindo a desconsideração de vício formal de recurso especial ou extraordinário tempestivo, desde que não seja considerado grave. 13. (Promotor de Justiça Adjunto – MPDFT – 2015) O Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 13.105/2015 (CPC/2015), entrará em vigor a contar de um ano de sua publicação oficial, em substituição ao CPC/1973. Sobre a aplicação do novo diploma processual, julgue os itens a seguir: I. A prova requerida no processo antes da vigência do novo código, isto é sob as regras legislativas do CPC/1973, ao ser produzida na vigência do CPC/2015, regular-se-á pelo novo diploma legal. II. A contagem de prazos processuais em dias úteis, não mais em dias contínuos, estabelecida pelo CPC/2015, incidirá nos prazos que iniciarão contagem a partir da vigência do CPC/2015. III. Ao entrar em vigor, o CPC/2015 será aplicado aos processos que se iniciarem sob a sua égide, mantendo-se o CPC/1973 para reger todos os processos iniciados em data anterior à vigência do novo código. IV. Os atos processuais praticados sob a vigência do CPC/1973, em processos não sentenciados, por exemplo, a citação de empresas públicas e privadas, não serão renovados devido à vigência da nova disciplina processual do CPC/2015. V. A norma processual do CPC/2015 não retroagirá e será aplicada imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973. Assinale a alternativa que contém os itens CORRETOS: a) I, II e IV. b) III, IV e V. c) I, III e IV. d) II, IV e V. e) I, IV e V. 14. (Promotor de Justiça Substituto – MPE – PR – 2016) Sobre as normas fundamentais do Processo Civil e os temas de jurisdição e ação, assinale a alternativa correta: a) A Constituição da República Federativa do Brasil serve, para o Direito Processual Civil, como critério de validade, sem influenciar a interpretação dos dispositivos legais; b) A atuação da jurisdição depende da constatação de lesão a direito, sem se cogitar sobre uma atuação preventiva em casos de ameaças a direitos; c) Para o Código de Processo Civil de 2015, o contraditório é garantia de ouvir e ser ouvido, não tendo relação com os ônus processuais, os deveres nem à aplicação de sanções processuais; d) De acordo com o Código de Processo Civil de 2015, postular em juízo requer interesse de agir, legitimidade de parte e possibilidade jurídica do pedido; e) O interesse do autor pode se limitar à declaração do modo de ser relação jurídica, ainda que não exista pedido de condenação ou de reparação de dano. 15. (Juiz Substituto – TJ-SC – CESPE – 2019) De acordo com os princípios constitucionais e infraconstitucionais do processo civil, assinale a opção correta. a) Segundo o princípio da igualdade processual, os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico, razão pela qual a doutrina, majoritariamente, posiciona-se pela inconstitucionalidade das regras do CPC, que estabelecem prazos diferenciados para o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública se manifestarem nos autos. b) O conteúdo do princípio do juiz natural é unidimensional, manifestando-se na garantia do cidadão a se submeter a um julgamento por juiz competente e pré-constituído na forma da lei. c) O novo CPC adotou o princípio do contraditório efetivo, eliminando o contraditório postecipado, previsto no sistema processual civil antigo. d) O paradigma cooperativo adotado pelo novo CPC traz como decorrência os deveres de esclarecimento, de prevenção e de assistência ou auxílio. e) O CPC prevê, expressamente, como princípios a serem observados pelo juiz na aplicação do ordenamento jurídico a proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e a eficiência. 16. (FCC – DPE-BA – Defensor Público – 2016) Sobre o direito processual intertemporal, o novo Código de Processo Civil a) Retroage porque a norma processual é de natureza cogente. b) Torna aplicáveis a todas as provas as disposições de direito probatório adotadas, ainda que requeridas antes do início de sua vigência. c) Vige desde o dia de sua publicação, porque a lei processual é de natureza cogente e possui efeito imediato. d) Extinguiu o procedimento sumário, impondo a extinção de todas as ações ajuizadas sob este procedimento, incluindo as anteriores à sua entrada em vigor. e) Não possui efeito retroativo e se aplica, em regra, aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. 17. (Promotor de Justiça Substituto – MPE – PR – 2019) Assinale a alternativa correta acerca das normas fundamentais do processo civil, de acordo com o Código de Processo Civil de 2015: a) A atividade satisfativa da tutela jurisdicional deve ser prestada com duração razoável. b) A exigência de comportamento com boa-fé, do Código de Processo Civil, aplica-se somente às partes. c) Há regra geral do Código de Processo Civil que permite que decisões sejam proferidas sem a oitiva da parte afetada. d) A cooperação processual é princípio que atinge apenas as partes, no Código de Processo Civil. e) A solução consensual dos conflitos é incentivada somente em momentos pré-processuais. 18. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2017) A respeito da parte geral do Código de Processo Civil de 2015 e das suas normas fundamentais, assinale a alternativa correta: a) A solução consensual dos conflitos, apesar de permitida pelo Código de Processo Civil de 2015, não é incentivada nem considerada como papel fundamental do Poder Judiciário. b) É direito das partes obter a solução integral do mérito, o que se considera cumprido sempre ao final da fase de conhecimento do processo civil. c) De acordo com o Código de Processo Civil de 2015, a cooperação processual é norma que vincula apenas as partes que integram a relação jurídica processual. d) Em nenhuma hipótese pode o juiz proferir decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, o que demanda revisão de temas do direito processual, como a tutela provisória. e) Não pode o juiz, em grau algum de jurisdição, decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 19. (TJMP – CONSULPLAN – Outorga de delegações de notas e registro – 2017) Os princípios são importantes para qualquer ramo do direito, posto que indicam um caminho para alcançar o real sentido da norma. Analise os princípios que seguem: I. Princípio da legalidade encontra adoção expressa no art. 8º, do CPC/2015, ao atribuir ao juiz o dever de “aplicar o ordenamento jurídico”, atendendo aos fins sociais e às exigências do bem comum. II. Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercida dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. III. O princípio da verdade real consiste na obrigação do juiz de perseguir a veracidade das versões apresentadas, por meio de vários deveres e de uma atuação oficial na condução da produção probatória, sem que isso implique qualquer violação da imparcialidade e da independência do Estado-Juiz. IV. O princípio do duplo grau de jurisdição não admite que o recurso contra sentença proferida por juiz de primeiro grau seja apreciado por órgão recursal formado por grupo de juízes de primeiro grau. Está correto o que se afirma em: a) I, II e III, apenas. b) II, III e IV, apenas. c) I e IV, apenas. d) I, II, III e IV. 20. (TRF – 2ª Região – Juiz Federal Substituto – 2017) Caio move ação em face de autarquia federal. O feito é contestado e, depois, o juiz federal verifica, de ofício, que o lapso de tempo prescricional previsto em lei foi ultrapassado, embora nada nos autos loque ou refira o assunto. O Juiz: a) Deve julgar o processo extinto sem resolução do mérito. b) Deve julgar o pedido improcedente, tendo em vista que a prescrição pode ser reconhecida de ofício. c) Deve ser dada às partes oportunidade de manifestação. d) A hipótese, no novo CPC, é de carência de ação. e) Não conhecerá da prescrição, diante da omissão da defesa. 21. (TRF – 2ª Região – Juiz Substituto – 2017) Sobre o direito intertemporal, considere as normas do Código de Processo Civil e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e assinale a opção correta: a) As disposições do CPC-2015 devem ser aplicadas imediatamente após a sua entrada em vigor a todos os processos em tramitação. b) São cabíveis honorários sucumbenciais recursais somente contra decisões publicadas a partir da entrada em vigor do novo código. c) As disposições de direito probatório adotadas no novo código somente serão aplicadas aos processos instaurados a partir da sua entrada em vigor. d) No tema intertemporal, o CPC adotou o sistema puro do isolamento dos atos processuais. e) No tema, o novo CPC adotou o sistema das fases processuais. ■ GABARITO ■ 1. “a”. 2. “b”. 3. “b”. 4. “d”. 5. “c”. 6. “e”. 7. “c”. 8. “e”. 9. “b”. 10. “b”. 11. “c”. 12. “e”. 13. “d”. 14. “e”. 15. ”d” 16. “e”. 17. ”a” 18. “e”. 19. “a”. 20. ”c” 21. “b”. LIVRO II INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 1 INTRODUÇÃO São quatro os institutos fundamentais do processo civil: a jurisdição, a ação, a defesa (ou exceção) e o processo. São fundamentais porque formam a estrutura e o arcabouço sobre os quais a ciência do processo civil foi construída. Todos os demais institutos do processo guardam relação, imediata ou mediata, com um deles. Funcionam como uma espécie de núcleo, em torno do qual gira toda a ciência do processo. ■ A jurisdição é a atividade do Estado, exercida por intermédio do juiz, que busca a pacificação dos conflitos em sociedade pela aplicação das leis aos casos concretos. ■ A ação é o poder de dar início a um processo, e dele participar, com o intuito de obter do Poder Judiciário uma resposta ao pleito formulado. ■ A defesa é o poder de contrapor-se à pretensão formulada. ■ O processo é um conjunto de atos destinados a um fim, que é a obtenção de um pronunciamento judicial a respeito dos pedidos formulados. Uma abordagem científica da ciência do processo não pode perder de vista esses quatro institutos fundamentais. Nos capítulos seguintes, cada um deles será examinado detalhadamente. 2 JURISDIÇÃO CIVIL ■ 1. INTRODUÇÃO É uma das funções do Estado. Quando os Estados ainda não haviam surgido, ou não eram fortes o suficiente, os conflitos de interesses eram solucionados pelos próprios envolvidos. Nos primórdios da história humana, cumpria aos próprios interessados resolver, pela força ou pela astúcia, os conflitos em que se viam envolvidos. Não era essa a forma ideal de pacificação social: a vitória pela força ou pela astúcia nem sempre implicava a solução mais legítima para o caso concreto. A solução era sempre parcial, isto é, dada pelas próprias partes. À medida que se fortaleceram, os Estados, em geral, assumiram para si o poderdever de, em caráter exclusivo, solucionar os conflitos de interesses, aplicando as leis gerais e abstratas aos casos concretos levados à sua apreciação. Tudo tendo por escopo a pacificação da sociedade. A grande vantagem sobre o sistema anterior é que os conflitos passaram a ter uma solução imparcial e em conformidade com a vontade geral, formulada quando da elaboração das normas abstratas que vão ser aplicadas aos casos específicos. O poder do Estado é um só. Mas ele o exercita por meio de diversas funções, das quais nos interessa a jurisdicional. Por meio dela, o Estado solucionará os conflitos. A jurisdição é inerte, por natureza. A sua movimentação depende de prévio acionamento pela parte interessada. Com ele, instaurar-se-á um processo, que instituirá uma relação entre juiz-autor-réu, por certo tempo e de acordo com um procedimento previamente estabelecido por lei. O poder jurisdicional foi atribuído ao Estado-juiz, que tem capacidade de impor as suas decisões, com força obrigatória. A lei atribuiu ao julgador poderes para fazer valer as suas decisões, em caráter coativo. ■ 2. CONCEITO Pode-se conceituar a jurisdição como: Função do Estado, pela qual ele, no intuito de solucionar os conflitos de interesse em caráter coativo, aplica a lei geral e abstrata aos casos concretos que lhe são submetidos. ■ 3. JURISDIÇÃO, LEGISLAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO Conquanto o poder seja uno, para que o Estado funcione adequadamente, é necessário repartir as suas funções. ■ A legislativa: consiste na atividade de elaboração de normas gerais e abstratas, prévias ao conflito de interesses. ■ A jurisdicional: consiste na aplicação dessas normas gerais aos casos concretos submetidos à apreciação judicial (criação da norma jurídica concreta, que vai reger o caso levado à apreciação do judiciário). ■ A administrativa: atividade que não está ligada à solução de conflitos, mas à consecução de determinados fins do Estado, ligados à administração pública. Não tem caráter substitutivo, porque os procedimentos administrativos são solucionados pela própria administração, e não por um agente imparcial. Além disso, as decisões administrativas não adquirem, como as judiciais, caráter definitivo, podendo ser revisadas. ■ 4. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA JURISDIÇÃO A jurisdição distingue-se de outras funções do estado por força de certas características que lhe são peculiares. As principais características da jurisdição são: ■ Substitutividade: é a mais peculiar delas. Pode ser mais bem compreendida com a lembrança de que as soluções de conflitos de interesses eram, originariamente, dadas pelas próprias partes envolvidas. Desde que o Estado assumiu para si a incumbência de, por meio da jurisdição, aplicar a lei para solucionar os conflitos em caráter coercitivo, pode-se dizer que ele substituiu as partes na resolução dos litígios para corresponder à exigência da imparcialidade. É a substituição das partes pelo Estado-juiz que permite uma solução imparcial, muito mais adequada para a pacificação social. ■ Definitividade: somente as decisões judiciais adquirem, após certo momento, caráter definitivo, não podendo mais ser modificadas. Os atos jurisdicionais tornam-se imutáveis e não podem mais ser discutidos. ■ Imperatividade: as decisões judiciais têm força coativa e obrigam os litigantes. De nada adiantaria o Estado substituir as partes na solução dos conflitos de interesses, formulando uma decisão imutável, se não lhe fossem assegurados os meios necessários para que fossem cumpridas. As decisões judiciais são impostas aos litigantes, que devem cumpri-las. A sua efetividade depende da adoção de mecanismos eficientes de coerção, que imponham submissão aos que devem cumpri-las. ■ Inafastabilidade: a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Mesmo que não haja lei que se possa aplicar, de forma específica, a determinado caso concreto, o juiz não se escusa de julgar invocando lacuna. ■ Indelegabilidade: a função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver delegação de competência, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural. ■ Inércia: a jurisdição é inerte, isto é, ela não se mobiliza senão mediante provocação do interessado. O caráter substitutivo da jurisdição, do qual decorre a imparcialidade do juiz, exige que assim seja: é preciso que um dos envolvidos no conflito leve a questão à apreciação do Judiciário, para que possa aplicar a lei, apresentando a solução adequada. A função jurisdicional não se movimenta de ofício, mas apenas por provocação dos interessados. Além dessas, pode ser acrescentada mais uma característica, que não é propriamente da jurisdição, mas daqueles que a exercem, os juízes. Trata-se da: ■ Investidura: só exerce jurisdição quem ocupa o cargo de juiz, tendo sido regularmente investido nessa função. A ausência de investidura implica óbice intransponível para o exercício da jurisdição, pressuposto processual da própria existência do processo. ■ 5. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO A jurisdição, emanação do poder estatal, é una e não comporta distinção de categorias. Mas razões didáticas justificam a sua classificação em diversas espécies. Algumas serão examinadas a seguir. ■ 5.1. Jurisdição contenciosa e voluntária O CPC estabelece que a jurisdição civil pode ser contenciosa ou voluntária (art. 719), mas discute-se se a voluntária constitui ou não verdadeira jurisdição. A diferença entre elas é que, na primeira, a parte busca obter uma determinação judicial que obrigue a parte contrária, ao passo que, na segunda, busca uma situação que valha para ela mesma. Na contenciosa, a sentença sempre favorece uma das partes em detrimento da outra, já que ela decide um conflito entre ambas. Na voluntária, é possível que a sentença beneficie as duas partes. Na primeira, pede-se ao juiz que dê uma decisão, solucionando um conflito de interesses, que lhe é posto, diretamente, para julgamento. Na segunda, ainda que haja uma questão conflituosa, não é ela posta diretamente em juízo para apreciação judicial. A jurisdição voluntária não serve para que o juiz diga quem tem razão, mas para que tome determinadas providências que são necessárias para a proteção de um ou ambos os sujeitos da relação processual. Conquanto haja forte corrente doutrinária sustentando que a jurisdição voluntária não é jurisdição, mas administração pública de interesses privados, parece-nos que não se lhe pode negar essa condição, porque o juiz não se limita a integrar negócio jurídico privado dos envolvidos, mas interfere para sanar uma questão conflituosa. Assim, os que querem separar-se ou interditar um parente vivem um conflito, e a solução dessa situação conflituosa exige a intervenção do judiciário. ■ 5.2. Classificação da jurisdição quanto ao objeto Considera o objeto do conflito levado ao Poder Judiciário, isto é, a matéria discutida. Nesse sentido, a jurisdição pode ser civil ou penal. Na verdade, não se trata propriamente de distinções de jurisdição, mas de distinções de órgãos integrantes da justiça, que podem destinar-se exclusivamente ao julgamento de questões penais ou civis. ■ 5.3. Classificação da jurisdição quanto ao tipo de órgão que a exerce A Constituição Federal, ao formular as regras de organização judiciária, distingue a justiça comum e as justiças especiais. Estas são a trabalhista, a militar e a eleitoral. É a matéria discutida no processo que determinará se a competência será de uma ou outra. A competência da justiça comum é supletiva, pois lhe cumpre julgar tudo aquilo que não for de competência da especial. A justiça comum pode ser estadual ou federal. ■ 5.4. Classificação da jurisdição quanto à hierarquia Pode ser jurisdição inferior ou superior, conforme o órgão incumbido de exercê-la integre as instâncias inferiores ou superiores. ■ 6. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA Vimos que a jurisdição é um dos institutos fundamentais do processo civil e se caracteriza por ser una. Mas o exercício da jurisdição é distribuído entre numerosos órgãos judiciários. Cada um desses órgãos exerce jurisdição sobre determinados assuntos, ou sobre determinados territórios. Há órgãos judiciários que têm jurisdição sobre todo o território nacional, como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Há outros que exercem a sua jurisdição dentro de certos limites. A competência é, conforme definição clássica, a medida da jurisdição. Ela quantificará a parcela de exercício de jurisdição atribuída a determinado órgão, em relação às pessoas, à matéria ou ao território. 3 DA COMPETÊNCIA ■ 1. INTRODUÇÃO Do ponto de vista sistemático, não seria este o local adequado para tratar do tema da competência, já que o Livro II se dedica ao exame dos institutos fundamentais do processo civil. Mas a opção por tratá-lo desde logo se justifica do ponto de vista metodológico, associando-se o tema ao da jurisdição, do qual ele deriva diretamente. Tal opção visa acentuar a ligação entre a competência e a jurisdição, pois aquela funciona como medida e quantificação desta. O exame do tema exige uma breve alusão à competência internacional, para que se estabeleça aquilo para o qual a justiça brasileira tem ou não jurisdição; e, depois, à competência interna, o que demandará uma análise da estrutura do poder judiciário e de algumas premissas fundamentais para a compreensão do tema. Por fim, serão examinadas as principais regras de competência estabelecidas no Código de Processo Civil. ■ 2. JURISDIÇÃO INTERNACIONAL (JURISDIÇÃO DE OUTROS ESTADOS) Existem questões que podem ser examinadas pela justiça brasileira – para as quais ela tem jurisdição – e questões que não podem, em regra porque não nos dizem respeito. Compete às leis estabelecer o que está no âmbito de nossa jurisdição e o que não está. Não há um organismo multinacional ou universal, que distinga o que cada país pode julgar e o que não pode. Assim, cumpre à legislação de cada qual estabelecer a extensão da jurisdição de cada país. Há questões que não convém que sejam julgadas aqui, porque não têm relação conosco, ou porque, mesmo se o julgamento aqui se procedesse, não haveria como impor o cumprimento da decisão. A jurisdição brasileira encontra óbice na soberania de outros países. O Brasil não pode usar meios de coerção para impor o cumprimento de suas decisões fora do território nacional. Da mesma forma, a jurisdição de outros países encontra óbice na soberania nacional. Há certas ações que só podem ser julgadas pela justiça brasileira, em caráter de exclusividade, por força de lei. Se forem julgadas por outro país, não serão exequíveis em território nacional. E há outras que não se justifica sejam julgadas entre nós, pois não nos dizem respeito. Elas envolvem apenas pessoas estrangeiras ou versam sobre obrigações que devem ser cumpridas no exterior, ou se referem, ainda, a atos praticados no estrangeiro. ■ 2.1. Decisão estrangeira A jurisdição é manifestação de poder. As decisões estrangeiras são, portanto, emanações de um poder soberano externo. Por isso, elas não podem ter força coativa entre nós, nem podem aqui produzir efeitos, senão depois que houver manifestação da autoridade judiciária brasileira, permitindo o seu cumprimento. Trata-se de exigência que diz respeito à soberania nacional: somente a justiça brasileira pode decidir quais as sentenças estrangeiras que podem ou não ser executadas no Brasil. Evidentemente, não há discricionariedade do Poder Judiciário, ao deferir ou indeferir o cumprimento das decisões estrangeiras no Brasil, uma vez que cumpre ao legislador definir aquilo que, vindo do exterior, pode ou não ser reconhecido pela justiça brasileira. O mecanismo pelo qual a autoridade brasileira outorga eficácia à decisão estrangeira, fazendo com que ela possa ser executada no Brasil, denomina-se homologação de decisão estrangeira, que hoje é da competência do Superior Tribunal de Justiça. ■ 2.1.1. Homologação de decisão estrangeira Originariamente, cabia ao Supremo Tribunal Federal. Mas, desde a edição da Emenda Constitucional n. 45/2004, a competência passou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da CF). Sem a homologação, a decisão estrangeira é absolutamente ineficaz, mesmo que tenha transitado em julgado no exterior. Não pode ser executada no Brasil, não induz litispendência, nem coisa julgada. Em suma, não produz efeito nenhum. Somente após a homologação – que tem natureza jurídica de ação – ela se tornará eficaz. A homologação vem tratada nos arts. 960 e ss. do CPC; e os requisitos para seu deferimento vêm estabelecidos no art. 963 do CPC. Já o procedimento vem regulamentado no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conforme Emenda Regimental n. 18, de 17 de dezembro de 2014, com a redação dada pela Emenda n. 24/2016. São requisitos para que a homologação seja deferida (art. 963): ■ A decisão cuja homologação se postula deve ter sido proferida pela autoridade competente. A preocupação é que não haja homologação de decisões que tenham sido proferidas em afronta à legislação nacional. Por exemplo: o art. 23 do CPC estabelece quais são as causas de competência exclusiva da justiça brasileira. Ora, se for levada à homologação uma decisão estrangeira versando sobre questão de competência nacional exclusiva, será indeferida a pretensão. Da mesma forma se ela tiver sido prolatada por tribunal de exceção, dada a vedação constitucional. ■ As partes devem ter sido citadas; e a revelia, legalmente caracterizada. Isto é, faz-se necessário que, no processo estrangeiro onde foi prolatada a decisão, se tenha respeitado o contraditório. ■ A decisão estrangeira deve ser eficaz no país em que foi proferida. O CPC não exige que tenha transitado em julgado. Tal exigência era feita pela Súmula 420 do STF, editada na vigência da lei anterior e que estabelece: “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado”. Atualmente, o CPC não exige o trânsito em julgado, mas a eficácia da decisão. É possível que a decisão estrangeira não tenha transitado em julgado, mas já seja eficaz, nos casos em que contra ela pende apenas recurso sem eficácia suspensiva, admitindo-se a execução provisória. Assim, o STJ poderá homologar decisão estrangeira ainda que não transitada em julgado, desde que no país de origem ela já seja eficaz, isto é, estejam pendentes apenas recursos desprovidos de efeito suspensivo. É certo que o RISTJ, no item III do art. 216-D continua mencionando o trânsito em julgado como requisito da homologação. No entanto, desde a entrada em vigor do CPC/2015 tal requisito não é mais indispensável, bastando que a sentença seja eficaz no país de origem. Nesse sentido: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. GUARDA E VISITA DE MENORES. NOVO REGRAMENTO DA AÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA PELO CPC/15. APLICAÇÃO APENAS SUPLETIVA DO RISTJ. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA LEI AOS PROCESSOS PENDENTES, SOBRETUDO QUANTO AOS REQUISITOS MATERIAIS DE HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 14 E 1.046 DO CPC/15. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO NA ORIGEM. REQUISITO INEXISTENTE NO CPC/15. NECESSIDADE DE QUE A DECISÃO APENAS SEJA EFICAZ EM SEU PAÍS. EXISTÊNCIA DE DECISÃO PROVISÓRIA NO PAÍS DE ORIGEM SUSPENDENDO A PRODUÇÃO DE EFEITOS DA SENTENÇA QUE SE PRETENDE HOMOLOGAR. DECISÃO INEXEQUÍVEL E NÃO HOMOLOGÁVEL NO BRASIL” (STJ Corte Especial SEC 14.812 – EX – Rel. Min Nancy Andrighi, j. 23.5.2018). ■ Ainda é preciso que a sentença não afronte a coisa julgada brasileira, pois não se homologa decisão estrangeira se já houver decisão transitada em julgado proferida pela justiça brasileira, em processo envolvendo as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. ■ A decisão deve ter sido traduzida por tradutor oficial, salvo dispensa prevista em tratado. Trata-se de requisito que dispensa maiores esclarecimentos, já que é necessário ter conhecimento exato de seu teor. ■ A decisão também não pode conter manifesta ofensa à ordem pública. O procedimento da homologação, regulado pelo Regimento Interno do STJ, é relativamente simples: apresentado o pedido, dirigido ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, este mandará citar os interessados, por carta de ordem, quando domiciliados no Brasil; carta rogatória, quando no exterior; ou por edital, quando em local ignorado ou inacessível. O pedido poderá ser contestado no prazo de quinze dias. É evidente que não se poderá rediscutir aquilo que já foi decidido com trânsito em julgado pela justiça estrangeira. Ou seja, não será possível que o interessado postule ao STJ que reforme ou modifique algo da decisão estrangeira, cabendo-lhe apenas impugnar a autenticidade do documento ou preenchimento dos requisitos para o acolhimento do pedido. Poderá também discutir a inteligência (interpretação) da decisão estrangeira. O Ministério Público será ouvido no prazo de quinze dias. Se houver impugnação, o Presidente encaminhará o julgamento à Corte Especial, cabendo ao relator instruir o pedido como for necessário. Se não houver, o Presidente examinará o pedido, cabendo agravo regimental de sua decisão para a Corte Especial. Após a homologação, a decisão estrangeira se tornará eficaz no Brasil, podendo ser executada e gerando os efeitos da litispendência e da coisa julgada. A decisão homologada é título executivo judicial (art. 515, VIII, do CPC) e deverá ser executada não perante o Superior Tribunal de Justiça, mas perante o juízo federal competente. ■ 2.2. O que pode e o que não pode ser julgado pela justiça brasileira O Código de Processo Civil enumera as causas que são de jurisdição nacional, isto é, que podem ser julgadas pela justiça brasileira. Ao fazê-lo, permite apurar, por exclusão, as que não são. É preciso não confundir as regras de jurisdição nacional, formuladas pelo CPC, com regras de aplicação de direito material estrangeiro, formuladas, por exemplo, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. As normas do CPC dirão se determinado processo poderá correr no Brasil ou não. Mas é possível que, conquanto ele o deva, o direito material aplicável ao caso seja estrangeiro. Isso obrigará o juiz brasileiro, ao proferir sentença, a aplicar direito estrangeiro, caso em que poderá exigir que a parte que o invocou prove o seu teor e vigência (CPC, art. 376). Por exemplo: em um inventário que corre no Brasil, porque os bens estão aqui situados (art. 23, II, do CPC), o juiz aplicará as regras de sucessão do país de origem do de cujus, desde que elas sejam mais favoráveis ao cônjuge ou filhos brasileiros (art. 10 da Lei de Introdução). São três os artigos do CPC que, ao tratar da jurisdição nacional, enumeram as ações que podem ser propostas no Brasil: 21, 22 e 23. Os dois primeiros indicam as hipóteses de jurisdição nacional concorrente, e o terceiro, de jurisdição exclusiva. A diferença entre uma e outra será esclarecida nos itens seguintes. ■ 2.2.1. Jurisdição concorrente da justiça brasileira Os arts. 21 e 22 do CPC enumeram as ações que a lei atribui à justiça brasileira, sem afastar eventual jurisdição concorrente da justiça estrangeira. São ações que, se propostas no Brasil, serão conhecidas e julgadas. Mas em que se admite pronunciamento da justiça estrangeira, que se tornará eficaz no Brasil desde o momento em que o Superior Tribunal de Justiça homologar a decisão anteriormente proferida no exterior. A autoridade judiciária brasileira tem jurisdição concorrente quando: ■ o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil. Mesmo que haja vários réus domiciliados no exterior, desde que um tenha domicílio aqui, a ação poderá ser proposta perante nossa justiça. Porém, se nenhum deles tiver domicílio no Brasil, e se não estiverem presentes as demais hipóteses, a justiça brasileira não terá jurisdição para proceder ao julgamento. Reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal; ■ no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação. Nesse caso, a jurisdição será da autoridade brasileira, ainda que o réu seja estrangeiro e esteja domiciliado no exterior. Trata-se de hipótese relevante para o direito contratual; ■ a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Trata-se de hipótese de grande relevância para as questões de responsabilidade civil. Se um estrangeiro, que tem domicílio no exterior, vem passar alguns dias no Brasil e aqui pratica um ato ilícito, do qual resultam danos, a ação indenizatória poderá ser processada e julgada no Brasil. O art. 22 acrescenta a essas hipóteses de jurisdição concorrente: ■ a de processar e julgar as ações de alimentos, quando o credor tiver domicílio ou residência no Brasil ou o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; e ■ a de processar e julgar as ações decorrentes de relação de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil e em que as partes, expressamente ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional. ■ 2.2.2. Jurisdição exclusiva da justiça brasileira O art. 23 enumera três hipóteses de jurisdição exclusiva. São ações que versam sobre matéria que só pode ser julgada pela justiça brasileira, com exclusão de qualquer outra. Qual a diferença entre tais hipóteses e as dos dois artigos anteriores, que tratam da jurisdição concorrente? É que, vindo à homologação uma decisão estrangeira, o Superior Tribunal de Justiça poderá concedê-la, preenchidos os requisitos, nas hipóteses dos arts. 21 e 22. Mas jamais poderá fazê-lo em relação às do art. 23, porque só a justiça brasileira está autorizada a julgar ações sobre tais assuntos. Uma decisão estrangeira que verse sobre qualquer deles estará fadada a ser permanentemente ineficaz no Brasil, já que nunca poderá ser homologada. As hipóteses são: ■ ações relativas a imóveis situados no Brasil. Afinal, eles são parte de nosso território. Permitir que órgão estrangeiro decida sobre o assunto poderia colocar em risco a soberania nacional; ■ em matéria de sucessão hereditária, a confirmação de testamento particular e o inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha domicílio fora do território nacional. Trata-se de hipótese específica de sucessão mortis causa e não distingue entre bens móveis ou imóveis. A contrario sensu, esse dispositivo veda à justiça brasileira examinar inventários de bens situados no estrangeiro. Nesse sentido, o acórdão do STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi: “Se o ordenamento jurídico pátrio impede ao juiz sucessório estrangeiro de cuidar de bens aqui situados, móveis ou imóveis, em sucessão ‘mortis causa’, em contrário senso, em tal hipótese, o juízo sucessório brasileiro não pode cuidar de bens sitos no exterior, ainda que possível a decisão brasileira de plena efetividade lá” (REsp 397.769, 3ª Turma, j. 25/11/2002); ■ ações de divórcio, separação judicial ou de dissolução de união estável, quando se proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. Aqui também não se faz distinção entre bens móveis e imóveis. ■ 2.2.3. Casos que não serão examinados pela justiça brasileira São apurados por exclusão. Os arts. 21 a 23 enumeram, em caráter taxativo, as causas de jurisdição da justiça brasileira. O que não se incluir em tais dispositivos não poderá ser aqui processado e examinado. Proposta ação que verse sobre tais assuntos, o processo haverá de ser extinto sem resolução de mérito, por falta de jurisdição da justiça brasileira para conhecê-lo. ■ 2.2.4. Cooperação internacional O CPC abre um capítulo para tratar da cooperação jurídica internacional. Com a globalização dos interesses econômicos e a facilidade de comunicação e de mobilização das pessoas, têm sido cada vez mais frequentes as situações em que um Estado necessita da cooperação do outro para a melhor aplicação da justiça, bem como para fazer valer as decisões por ele proferidas. Daí a necessidade de uma regulação específica do tema. O CPC não apresenta um regramento detalhado e minucioso dos procedimentos pelos quais a cooperação se fará, mas traça as linhas gerais, as regras fundamentais que deverão ser observadas. No art. 26, fica estabelecido que tratado de que o Brasil for parte regerá a cooperação internacional. Na falta dele, a cooperação poderá realizar-se com base na reciprocidade manifestada por via diplomática. A cooperação deverá observar determinados requisitos, de caráter geral, estabelecidos no CPC. São eles: I – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente; II – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados; III – a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou do Estado requerente; IV – a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação; V – a espontaneidade na transmissão de informações à autoridade estrangeira (art. 26 e incisos). Além disso, é vedada a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro. O CPC enumera ainda aquilo que será objeto da cooperação internacional: citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial; colheita de provas e obtenção de informações; homologação e cumprimento de decisão; concessão de medida judicial de urgência; assistência jurídica internacional ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira (art. 27). São previstas três maneiras fundamentais, pelas quais se dará a cooperação internacional: por auxílio direto, por carta rogatória ou pela homologação de sentença estrangeira. O auxílio direto cabe para fazer cumprir medida que não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil (art. 28). As hipóteses em que ele ocorrerá estão especificadas no art. 30. São situações em que a cooperação pode ser solicitada pelo órgão estrangeiro diretamente à autoridade nacional, sem necessidade de se observar procedimento perante o Superior Tribunal de Justiça. A homologação de sentença estrangeira depende de ação, julgada pelo Superior Tribunal de Justiça. E a carta rogatória, nos termos do art. 36, é procedimento de jurisdição contenciosa, em que se deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal. No auxílio direto, não há necessidade de intermediação dos órgãos jurisdicionais, já que ele será solicitado e realizado diretamente. De acordo com o art. 30, além daquelas situações previstas em tratados de que o Brasil for parte, caberá auxílio direto para: obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira; qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira. O procedimento do auxílio direto vem regulado nos arts. 31 e ss. O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e vem regulado no art. 36. A homologação de sentença estrangeira já foi examinada no item anterior. ■ 3. COMPETÊNCIA INTERNA ■ 3.1. Introdução Enumeradas, nos itens anteriores, as causas para as quais a justiça brasileira tem jurisdição, cumpre examinar o tema da competência propriamente, que diz respeito ao órgão judiciário que, de acordo com a lei, deverá processar e julgar determinada ação. O tema exige uma breve análise da estrutura do Poder Judiciário, a formulação de algumas premissas e o exame das regras legais que versam sobre o assunto, o que será feito nos itens seguintes. ■ 3.2. Noções sobre a estrutura do Poder Judiciário A Constituição Federal trata do Poder Judiciário nos arts. 92 a 126. Há dispositivos que tratam dos órgãos que o integram, da forma de composição e investidura de cada um deles, suas competências, garantias e prerrogativas, bem como das restrições impostas aos seus membros. É a Constituição Federal que indica, portanto, quais são os órgãos judiciários, definindo-lhes a competência. Ao Poder Judiciário cabe o exercício da função jurisdicional. Seus integrantes formam a magistratura nacional, e seus órgãos são os juízos e tribunais, aos quais, em regra, compete o reexame das decisões proferidas em primeira instância. Há, no entanto, casos de competência originária dos tribunais. A CF, ao formular a estrutura do Judiciário, estabelece a distinção entre a justiça comum e as especiais: a trabalhista, tratada no art. 111; a eleitoral, nos arts. 118 e ss.; e a militar, no art. 122. ■ A Justiça do Trabalho é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e pelos juízes do trabalho. ■ A eleitoral, pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), os Tribunais Regionais Eleitorais, os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. ■ A militar é dividida em Justiça Militar da União e dos Estados: a da União é composta pelo Superior Tribunal Militar e os Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares; a dos Estados, Distrito Federal e Territórios, pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar, nos Estados em que o efetivo for igual ou superior a 20.000 integrantes, e pelos juízes auditores e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas Auditorias Militares. A competência das justiças especiais é apurada de acordo com a matéria discutida (ratione materiae). A das justiças comuns é supletiva: abrange todas as causas que não forem de competência das especiais. A justiça comum pode ser federal ou estadual. A competência da primeira é dada ratione personae, pela participação, no processo, como parte ou interveniente, das pessoas jurídicas de direito público federais e empresas públicas federais (art. 109, I, da CF) ou ratione materiae, já que o art. 109 enumera temas pertinentes às justiças federais. É composta por juízes e Tribunais Regionais Federais. O que não for de competência das justiças especiais, nem da Justiça Federal, será atribuído, supletivamente, à Justiça Estadual. Cabe-lhe o julgamento de todas as causas que não pertencerem a uma e outras. Cabe aos Estados organizar sua respectiva justiça, respeitados os dispositivos da CF: em cada qual haverá os juízos e tribunais estaduais, cuja competência é dada em conformidade com as Constituições Estaduais e leis de organização judiciária. Tanto a Justiça Federal quanto a estadual terão ainda os seus respectivos juizados especiais e colégios recursais. Sobrepairando aos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição, tanto estaduais como federais, há o Superior Tribunal de Justiça, criado pela CF de 1988 (arts. 104 e ss.), cuja função precípua é resguardar a lei federal infraconstitucional. E, sobre todos, o Supremo Tribunal Federal, guardião máximo da Constituição Federal, cuja competência é estabelecida no seu art. 102. ■ 3.3. Quadro esquemático da estrutura do Poder Judiciário ■ 3.4. Algumas premissas para a compreensão das regras de competência interna Para se entender o sistema de competência instituído pela CF, pelo CPC e pelas Leis de Organização Judiciária, é preciso conhecer os conceitos de foro e juízo, empregados pelo legislador; entender as distinções entre regras de competência absoluta e relativa; verificar o momento em que são determinadas as regras; e apurar os critérios utilizados pelas leis, na sua fixação. Cada uma dessas premissas será abordada nos itens seguintes. ■ 3.5. Conceito de foro e juízo O Código de Processo Civil vale-se desses conceitos para formular as suas regras de competência. Em sentido geral, o foro indica a base territorial sobre a qual determinado órgão judiciário exerce a sua competência. O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e todos os Tribunais Superiores têm foro sobre todo o território nacional; os Tribunais de Justiça, sobre os Estados em que estão instalados; e os Tribunais Regionais Federais, sobre toda a região que lhes é afeta, o que normalmente abrange mais de um Estado da Federação. Em primeira instância, perante a Justiça Estadual, foro é designação utilizada como sinônimo de comarca. Todos os Estados são divididos em Comarcas, sobre as quais os juízes de primeiro grau exercem a sua jurisdição. Na Justiça Federal, não há propriamente divisão em Comarcas: cada Vara Federal exercerá a sua competência dentro de certos limites, que constituirão o respectivo foro federal. Imagine-se, por exemplo, que haja, em determinada cidade grande do interior, uma Vara Federal, competente para julgar as causas federais não só daquela cidade, mas de todas as cidades que compõem a região em torno. O foro de tal vara abrangerá toda essa região, que pode incluir várias comarcas. No Estado em que existam varas federais na capital e no interior, há o foro da capital e os foros das varas federais do interior, que são as respectivas porções territoriais por elas abrangidas. É preciso aqui tomar um grande cuidado. Frequentemente, a palavra “foro” é utilizada por leis de organização judiciária em sentido diverso daquele do Código de Processo Civil, o que a torna equívoca, com mais de um sentido. A Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo, por exemplo, denomina foro às unidades jurídico-administrativas de competência, dentro de uma mesma comarca. Por exemplo, a competência dentro da capital de São Paulo é dividida entre o Foro Central e numerosos foros regionais. A palavra “foro” nessas expressões não significa comarca, já que São Paulo é uma comarca só, mas as numerosas regiões em que a competência judiciária é distribuída, dentro da Comarca da Capital. Daí o cuidado redobrado: o que o CPC chama de “foro” corresponde a toda a Comarca da Capital, mas, para a Lei Estadual de Organização Judiciária, foro corresponde às regiões em que a capital está dividida. Com foro não se confundem os juízos, unidades judiciárias, integradas pelo juiz e seus auxiliares. Na justiça comum estadual, o conceito de juízo coincide com o das varas. Uma comarca pode ter numerosas varas, isto é, diversos juízos. Quando se quer apurar em que comarca determinada demanda deve ser proposta, está-se em busca do foro competente. Quando, dentro da comarca, procura-se a vara em que a demanda deve ser aforada, a dúvida será sobre o juízo competente. Portanto, aquilo que a Lei de Organização Judiciária Paulista chama de foro central e foros regionais não constitui, para o CPC, verdadeiros foros (já que foro para o CPC abrange toda a Comarca), mas sim agrupamentos de juízos, em que se dividem as regiões integrantes da Comarca. ■ 3.6. A competência de foro e juízo A Constituição Federal contém as normas que permitem identificar se determinada demanda deve ser proposta perante a justiça comum, estadual ou federal, ou perante as especiais. Verificando-se que a jurisdição é civil, cumpre apurar em que comarca a demanda deverá ser proposta e é o Código de Processo Civil que vai formular as regras gerais para a apuração do foro competente (alguns tipos especiais de ação, regulamentados por legislação própria, podem ter regras específicas). Por meio das regras do CPC, o interessado identificará em que foro a sua demanda correrá. Depois disso, poderá haver dúvidas sobre o juízo competente, dentro da Comarca. O CPC não formula regras a respeito, sendo indispensável consultar a Lei Estadual de Organização Judiciária. Em conclusão, para apurar onde determinada demanda deve ocorrer, será indispensável consultar: ■ a Constituição Federal, para verificar se não se trata de competência originária dos Tribunais Superiores, bem como para identificar se a competência é de alguma das justiças especiais, da Justiça Federal comum ou da Justiça Estadual comum; ■ a lei federal (em regra, o CPC ou eventual legislação específica, para determinadas ações), para apurar o foro competente; ■ a lei estadual de organização judiciária, quando for necessário, dentro de determinado foro, apurar qual o juízo competente. ■ 3.7. Competência absoluta e relativa As regras gerais de competência, formuladas pelas leis federais, para indicação do foro competente, podem ser divididas em duas categorias: as absolutas e as relativas. O legislador, ao formulá-las, teve em vista ou o melhor funcionamento da organização judiciária, ou o maior conforto das partes, no ajuizamento da demanda. No primeiro caso, considerou-as absolutas; no segundo, relativas. Em suma: há normas de competência que são de ordem pública; e há as que não o são, sendo instituídas tão somente no interesse das partes. Disso resultam diversas consequências, de grande relevância, que tornam fundamental identificar se uma norma se enquadra em uma ou em outra categoria. O legislador formulará critérios que permitem identificar quando ocorre uma coisa ou outra. Mas, antes de apresentá-los, cumpre examinar as principais consequências que advirão de uma norma ser de competência absoluta ou relativa. São elas: ■ Somente as de competência relativa estão sujeitas à modificação pelas partes. As de competência absoluta não podem ser modificadas. Entre as principais causas de modificação podem ser citadas a prorrogação, a derrogação pela eleição de foro, a conexão e a continência, que só se aplicarão em casos de competência relativa. ■ Somente a incompetência absoluta pode ser reconhecida pelo juiz de ofício. A relativa não pode (Súmula 33 do STJ), ressalvada a hipótese do art. 63, § 3º, do CPC, examinada no item 4.2.2, infra. A primeira constitui objeção processual, matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida pelo juiz ou alegada pela parte, a qualquer tempo. Conquanto o art. 337, II, do CPC determine que deva ser alegada pelo réu como preliminar em contestação, nada impede que o seja por qualquer das partes, a qualquer tempo, já que não sujeita a preclusão. Só não se pode mais alegá-la em recurso especial ou extraordinário, não propriamente porque tenha havido preclusão, mas por força da exigência específica de tais recursos, que pressupõem o prequestionamento. Reconhecida a incompetência absoluta, o juiz deve remeter os autos ao juízo competente, mas, salvo decisão judicial em contrário, serão conservados os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente (art. 64, § 4º, do CPC). Mesmo que a sentença transite em julgado, a incompetência absoluta ensejará o ajuizamento de ação rescisória. ■ A incompetência relativa também deve ser arguida como preliminar em contestação (art. 337, II), mas sob pena de preclusão. Não sendo matéria de ordem pública, o juízo não pode reconhecê-la de ofício. Ou o réu alega (o CPC ainda reconhece ao Ministério Público, nas causas em que atuar, a possibilidade de arguir a incompetência relativa, conforme art. 65, parágrafo único) e o juiz a reconhece, determinando a remessa dos autos para o juízo competente, ou não, e a matéria preclui. A incompetência relativa jamais gerará nulidade da sentença, nem ação rescisória, já que, não invocada no momento oportuno, haverá a prorrogação de competência. Em capítulo próprio, serão formuladas as regras que permitirão identificar quando uma norma de competência é absoluta ou relativa. ■ 3.8. A perpetuação de competência É denominada também perpetuatio jurisdictionis e vem prevista no art. 43 do CPC. O processo é uma sucessão de atos que se desenvolvem no tempo. Do início ao fim, pode durar muitos anos, nos quais haverá uma série de alterações fáticas. É possível, por exemplo, que as partes mudem o seu domicílio, ou que o bem que é disputado venha a ter o seu valor consideravelmente modificado. Ora, às vezes, a competência é dada pelo domicílio das partes, ou pelo valor da causa. Caberia indagar, então, em qual momento esses fatores devem ser examinados, para a apuração da competência. A regra formulada pelo art. 43 não deixa dúvidas: a competência é determinada no momento do registro ou distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as alterações posteriores do estado de fato ou de direito, salvo se suprimirem o órgão jurisdicional ou alterarem a competência absoluta. Se houver a supressão do órgão jurisdicional, os processos que por ele tramitavam terão de ser remetidos a outro órgão. Se houver alteração de competência absoluta – por exemplo, quando sobrevém lei nova, determinando que tal assunto passe a ser julgado por outro juízo, que não aquele que originariamente era o competente –, ela será aplicada aos processos em andamento (ver Capítulo 3, item 2.6.2, do Livro I, em que a perpetuação é examinada à luz do princípio constitucional do juiz natural). ■ 3.8.1. E quando há desmembramento de Comarca? Imagine-se que determinada comarca seja desmembrada. Por exemplo: a comarca X abrangia os municípios X e Y, cumprindo-lhe julgar todas as ações pessoais cujos réus estivessem domiciliados em qualquer deles. Havendo o desmembramento da comarca originária em duas comarcas, a X e a Y, como ficariam os processos já aforados na comarca X, referentes a réus domiciliados na comarca Y? Devem permanecer onde foram ajuizados, ou ser remetidos para a nova Comarca? A questão é controvertida. Há decisões do Superior Tribunal de Justiça determinando a remessa dos autos à nova comarca que resultou do desmembramento (STJ – 4ª Turma, REsp 150.902/PR, Rel. Min. Barros Monteiro). Entretanto, o entendimento predominante é o de que deva prevalecer a perpetuação de competência, permanecendo os processos em andamento na comarca originária. Nesse sentido, a lição de Athos Gusmão Carneiro: “Doutrina majoritária responde negativamente, em face da regra do art. 87 do Código de Processo Civil [atual art. 43] e considerando tratar as hipóteses de modificação do ‘estado de direito’, ou melhor, das regras jurídicas de determinação de competência, sendo portanto irrelevante a modificação de tais regras relativamente às causas já anteriormente propostas. Mas a orientação da doutrina nem sempre vem sendo acolhida no plano administrativo, pelos Tribunais”1. ■ 3.9. Critérios para a fixação de competência O grande processualista Giuseppe Chiovenda, ao formular os critérios que deveriam ser utilizados pelo legislador para apuração de competência, agrupou-os dessa forma: “1º Critério objetivo; 2º Critério funcional; 3º Critério territorial. Extrai-se o critério objetivo ou do valor da causa (competência por valor) ou da natureza da causa (competência por matéria)... O critério funcional extrai-se da natureza especial e das exigências especiais das funções que se chama o magistrado a exercer num processo... O critério territorial relaciona-se com a circunscrição territorial designada à atividade de cada órgão jurisdicional”2. Os arts. 62 e 63 mostram que o CPC ainda se valeu dos critérios de Chiovenda, para a fixação de competência e para a identificação dos casos em que ela é absoluta ou relativa. ■ 3.9.1. O critério objetivo É adotado quando a competência for determinada pelo valor atribuído à causa, ou pela matéria que será discutida no processo. O Código de Processo Civil não contém regras de competência fundadas no critério objetivo. Com efeito, não há nenhum exemplo, no CPC, em que a competência de foro seja fixada com base na matéria ou no valor da causa. Apenas as Leis de Organização Judiciária se valem do critério objetivo para, dentro das Comarcas, indicar qual o juízo competente. A matéria e o valor da causa não se prestam para apurar em que foro (comarca) uma demanda deve ser proposta; mas para apontar que juízo, dentro de uma comarca, será o competente. É o que ocorre, por exemplo, na Lei de Organização Judiciária do Estado de São Paulo, em que o critério do valor da causa é utilizado para, dentro da Comarca da Capital, indicar se as ações devem correr exclusivamente nos juízos centrais (valor da causa superior a 500 salários mínimos) ou nos juízos regionais. A matéria é utilizada pela Constituição Federal para apurar se uma demanda deve correr perante a justiça comum ou as especiais (trabalhista, militar ou eleitoral). ■ 3.9.2. O critério funcional Abrange a competência hierárquica, que identifica a competência dos tribunais, seja para o julgamento dos recursos, seja para o julgamento de causas de sua competência originária; e os casos em que a demanda deve ser distribuída a determinado juízo, em razão de manter ligação com outro processo, anteriormente distribuí​do a esse mesmo juízo. Por exemplo: é funcional a competência do juízo em que corre a ação onde houve a apreensão indevida do bem para o processamento de embargos de terceiro. ■ 3.9.3. Competência territorial É utilizada pelo CPC, para a indicação do foro; e pelas Leis de Organização Judiciária, para a indicação do juízo competente. Leva em conta a localização territorial, seja do domicílio dos litigantes, seja da situação do imóvel que é disputado por eles. No CPC, dois exemplos de utilização do critério territorial são os arts. 46 e 47: o primeiro determina que a competência para o julgamento das ações pessoais e reais sobre bens móveis é a do foro de domicílio do réu; e o segundo, que o competente para o julgamento das ações reais sobre bens imóveis é o foro de situação da coisa. Apurado o foro competente, resta apurar o juízo. Para tanto, é necessário observar as normas de organização judiciária, que também podem utilizar o critério territorial. É possível que a comarca esteja dividida em regiões e que tais normas estabeleçam que a competência é de uma ou outra, conforme o domicílio dos litigantes ou a situação do imóvel, dentro da Comarca. ■ 3.9.4. Crítica à divisão tripartida de critérios de competência A divisão sugerida por Chiovenda (e adotada, em parte, no CPC) de tripartição dos critérios de competência em objetivo, funcional e territorial não esgota todos os fatores que devem ser levados em conta para a apuração do juízo em que determinada demanda deve ser proposta. Por exemplo: Chiovenda não inclui o critério fundado na qualidade das pessoas que participam do processo, mas isso pode influir na competência. Se um dos participantes, por exemplo, é a União, a competência passa a ser da Justiça Federal. Se é a Fazenda Pública do Estado ou do Município, será competente a vara especializada da Fazenda Pública, se ela existir. Às vezes, também podem ser relevantes os fundamentos em que se embasa o pedido. Por exemplo: em ação de indenização, pode ser importante verificar se o fundamento é acidente de trânsito, caso em que a competência será dada pelo CPC, art. 53, V. ■ 3.9.5. Necessidade de, em certos casos, conjugar mais de um critério Há certas situações em que o legislador se vale de mais de um critério, para indicar onde determinada demanda deve correr. Por exemplo: no Estado de São Paulo, a lei de organização judiciária divide a capital em juízo central (chamado de forma pouco técnica foro central) e juízos regionais (chamados foros regionais). Ao formular as regras de competência para as ações pessoais, determina que as de valor superior a quinhentos salários mínimos corram no juízo central; e as de valor inferior, no juízo de domicílio do réu. Ora, para apurar, portanto, qual o juízo competente, no foro da capital, será preciso examinar dois fatores: primeiro, o valor da causa, para ver se não se trata de competência exclusiva do foro central; depois, não o sendo, o domicílio do réu. A lei vale-se, portanto, do critério objetivo pelo valor da causa e do critério territorial. ■ 3.10. Como identificar se uma regra de competência é absoluta ou relativa? Vimos, no item 3.7, supra, que é fundamental identificar se uma norma de competência é cogente (absoluta) ou dispositiva (relativa), porque disso advirão numerosas consequências. Para saber em que juízo uma demanda deve ser proposta, verificamos que é indispensável consultar a seguinte legislação: a Constituição Federal, as leis federais, as leis de organização judiciária e eventualmente a Constituição dos Estados. A Constituição estabelece se a ação é de competência de alguma das justiças especiais, da justiça comum federal, da Justiça Estadual; ou se é de competência originária dos Tribunais Superiores. As regras de competência fixadas pela CF são sempre absolutas. Regras de competência formuladas pela Constituição Federal são sempre absolutas, seja qual for o critério utilizado. O CPC e outras leis federais formulam regras para apuração do foro competente. Para tanto, valem-se do critério funcional e do critério territorial. Vale lembrar mais uma vez que o critério objetivo (matéria e valor da causa) é utilizado para apuração não do foro competente, mas apenas do juízo competente. Portanto, só vamos encontrar exemplos de normas que utilizam o critério matéria e valor da causa nas normas de organização judiciária, para a apuração do juízo competente, e não no CPC. Todas as normas do CPC que usam o critério funcional são de competência absoluta (por exemplo, o art. 676, que determina que os embargos de terceiro sejam distribuídos por dependência para o juízo que ordenou a apreensão de bens). Quando o CPC se vale do critério territorial, a regra é que a competência seja relativa, salvo as exceções previstas no art. 47, baseadas na situação do imóvel. As regras do CPC fundadas no domicílio dos litigantes, do autor da herança, no local de exercício da atividade principal, no local do ato, do dano ou do acidente são de competência relativa. A incompetência do foro, que resulta de violação das normas do Código de Processo Civil ou de leis federais especiais, será absoluta quando a norma se fundar no critério funcional ou no critério territorial baseado na situação do imóvel, nas chamadas “ações reais imobiliárias”. Mas será relativa quando a norma se fundar no critério territorial, exceto o da situação do imóvel. Por fim, há as leis de organização judiciária, que servem para a apuração do juízo competente. Em relação a elas, não há consenso de opiniões. Quando se valem do critério matéria ou pessoa (por exemplo, quando criam varas especializadas para o julgamento de determinados temas, como acidente de trabalho ou registros públicos, ou varas especializadas para processos em que participem determinadas pessoas, como as varas de Fazenda Pública), é incontroverso que a competência do juízo é absoluta. Mas há controvérsia quando as normas de organização judiciária se valem do critério territorial e do valor da causa. Como ensina Cândido Dinamarco, “conquanto determinada em leis de organização judiciária – leis estaduais, quanto aos juízos das Justiças dos Estados – a competência de juízo resulta sempre da aplicação de critérios do interesse geral da administração da Justiça e não do zelo pela mera comodidade de instrução da causa”3. No entanto, o ilustre processualista entende que a competência de juízo será absoluta quando fundada na matéria ou na pessoa, mas relativa quando fundada no valor da causa. Para os que assim entendem, normas da Lei de Organização Judiciária que estabeleçam que as ações envolvendo registro de imóveis corram pela Vara de Registros Públicos e as que versem sobre interesses da municipalidade corram pela Vara de Fazenda Pública seriam absolutas, porque fundadas, as primeiras, na matéria discutida, e as segundas, na pessoa que participa do processo. Mas norma de competência de juízo fundada no valor da causa seria diferente: aquele juízo competente para julgar causas de menor valor não poderia julgar as de valor superior; mas o que puder julgar causas de valor maior estaria habilitado a julgar as de menor valor. Por exemplo: a lei de organização judiciária de São Paulo estabelece que as causas de valor até quinhentos salários mínimos poderão correr nos foros regionais e as de valor superior devem correr no foro central. Nessas circunstâncias, segundo o entendimento acima mencionado, seria relativa a incompetência se uma ação de pequeno valor, que deveria ser proposta no foro regional, fosse aforada no foro central; mas seria absoluta se uma ação de valor superior ao limite fosse proposta no foro regional. Tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a competência de juízo é sempre absoluta, seja quando a norma está fundada no critério matéria ou na pessoa, seja ainda quando fundada no valor da causa ou no território. Prevalece, pois, o entendimento de que, mesmo que se proponha no foro central uma ação de pequeno valor, que deveria ser proposta no foro regional, a incompetência daí decorrente será sempre absoluta, o que permite ao juízo conhecê-la de ofício. Nesse sentido, a lição de Cássio Scarpinella Bueno: “Nos locais em que há foros regionais devidamente criados por lei e estabelecidos em consonância com os atos regulamentares dos Tribunais, o melhor entendimento é que sua competência tem natureza absoluta e não relativa. Certo que o aspecto territorial é inerente a eles, mas o fato predominante na sua instalação é de uma melhor racionalização da atividade judiciária em um dado local. Por isso, os critérios estabelecidos pelas leis estaduais respectivas devem ser entendidos como impositivos fixados em função de um específico interesse de melhor distribuir o serviço público de prestação jurisdicional, e reclamam controle oficioso dos magistrados”4. A incompetência de juízo, que implica ofensa às normas estaduais de organização judiciária, implica incompetência absoluta, seja qual for o critério por elas adotado. Não é unânime, porém, esse entendimento, quando a norma de competência de juízo estiver fundada no valor da causa ou no território. Parece-nos, porém, que, mesmo nesses casos, a incompetência deverá ser absoluta. ■ 3.11. Esquema dos critérios para apuração de competência Para compreensão do esquema a seguir, cumpre lembrar que a apuração de competência depende de consulta à Constituição Federal, ao CPC (ou leis federais especiais), às normas estaduais de organização judiciária e, ainda, no que couber, às constituições dos Estados (art. 44 do CPC). Cada qual se vale de determinados critérios de atribuição de competência, e as regras podem ser absolutas ou relativas. ■ Normas que permitem apurar se a demanda correrá perante a justiça comum ou especial, CONSTITUIÇÃO comum estadual ou FEDERAL federal, bem como os casos de competência originária dos Tribunais Superiores. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO FEDERAL ESPECIAL ■ Apuração competente. do ■ Em regra, vale-se critérios matéria e pessoa, identificar determinada demanda correr. a CF dos da ■ Todas as normas de da competência estabelecidas na para Constituição Federal são onde absolutas. deve ■ As regras de competência do CPC, quando fundadas no ■ Vale-se, em critério funcional, são foro regra, do critério absolutas; quan​do fundadas no funcional e critério territorial, são relativas, territorial. salvo se baseadas no foro de situação do imóvel, quando serão absolutas. NORMAS ESTADUAIS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA ■ Apuração competente. do ■ As normas são estaduais e podem variar. Em há a ■ Todas as regras de juízo regra, utilização do competência são absolutas, critério matéria, seja qual for o critério utilizado. valor da causa, pessoa, funcional e territorial. ■ 3.12. Um exemplo de como apurar a competência Imaginemos uma ação simples, de cobrança de valores referentes a um empréstimo, concedido por um particular a outro, não quitado na ocasião oportuna. Para verificar onde propô-la, é preciso primeiro afastar, de acordo com a CF, a competência das justiças especiais, já que a matéria não é militar, eleitoral ou trabalhista; nem da justiça comum federal, já que não estão presentes as hipóteses do art. 109 da CF. A competência será da justiça comum estadual. Em seguida, cumpre apurar em que foro (comarca) o processo correrá. Para tanto, é preciso consultar o CPC e verificar qual a regra cabível. O art. 46, caput, estabelece que, nas ações pessoais, a comarca competente é a do domicílio do réu. A lei valeu-se do critério territorial. Se ele estiver domiciliado em São Paulo, será essa a comarca competente. No entanto, conforme visto no item 3.10, as regras de competência de foro fundadas no critério territorial são relativas. Por isso, se a demanda for proposta em outra comarca (no Rio de Janeiro, por exemplo), a incompetência daí resultante será relativa e não poderá ser conhecida de ofício pelo juízo, havendo prorrogação caso o réu não alegue a incompetência a tempo, como preliminar de contestação. Depois de apurarmos que o foro competente é a comarca de São Paulo, resta apurar qual o juízo. Para tanto, é preciso considerar as normas de organização judiciária, do Estado de São Paulo, que dividem a capital em foro (rectius juízo) central e foros (rectius juízos) regionais. Para as ações pessoais de valor superior a quinhentos salários mínimos, a competência é do foro central; para as de menor valor, é do foro da região em que o réu estiver domiciliado. Se ele estiver domiciliado na circunscrição do foro de Santana, por exemplo, e a ação for proposta no foro regional de Pinheiros, a incompetência será absoluta, pois, como acentuado no item 3.10 a incompetência de juízo é sempre absoluta. Se o autor propuser a demanda na comarca errada, a incompetência será relativa (já que terá sido desrespeitada norma de apuração de foro competente, fundada no critério territorial). Porém, se a ação for proposta na comarca certa, mas na região errada (juízo errado), a incompetência daí decorrente será absoluta, porque de juízo. ■ 3.13. Regras gerais para a apuração de competência Neste item, formularemos algumas regras que devem ser observadas por aquele que deseja apurar onde determinada demanda deve ser proposta. São seis os passos, sugeridos por Nelson Nery Junior5: ■ se a ação pode ou não ser proposta perante a justiça brasileira, o que exige consulta aos arts. 21 a 23 do CPC; ■ sendo da justiça brasileira, se não se trata de competência originária do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, o que exige consulta aos arts. 102, I, e 105, I, da Constituição Federal; ■ se a competência não é de alguma das justiças especiais, conforme arts. 114, 121 e 124 da Constituição Federal; ■ não sendo de competência das justiças especiais, verificar se a competência é d a justiça comum federal ou estadual, lembrando que será da primeira nas hipóteses do art. 109 da CF; ■ qual o foro competente, o que exige consulta ao CPC ou a lei federal especial; ■ qual o juízo competente, nos termos das normas estaduais de organização judiciária. ■ 3.13.1. Exame dos elementos da ação Sendo várias as normas da Constituição Federal e muitas as do CPC e da Lei de Organização Judiciária, pode surgir dúvida a respeito de qual a que se enquadra a determinado caso particular. Para afastá-la, é indispensável conhecer os elementos da ação, indicados na petição inicial, que devem ser considerados in statu assertionis, tal como figuram na inicial, quando da propositura da demanda. Para o exame da competência, o juiz não deve examinar quais deveriam, em tese, ser os elementos da ação, mas sim quais são, tais como fixados pelo autor na inicial, sem examinar se eles foram escolhidos acertadamente ou não. Por exemplo, se determinada demanda é aforada em face da União, a competência será da Justiça Federal, ainda que ela seja considerada parte ilegítima. Para apurar onde determinada demanda deve ser proposta, é imprescindível um exame de todos os elementos da ação. É preciso verificar, primeiro, quem são as partes, porque isso pode repercutir na fixação da competência. Por exemplo: se uma delas for a União Federal, suas autarquias ou empresas públicas, a competência será da justiça federal. Outro exemplo: se o réu for a Fazenda Pública Estadual ou Municipal e na comarca houver vara privativa, será dela a competência. A causa de pedir também é relevante: por exemplo, se a ação é pessoal, a competência é do domicílio do réu. Mas se a ação pessoal é de reparação de danos por acidente de trânsito, há uma regra mais específica, que prevalece sobre a geral: a competência será a do domicílio da vítima ou do local do acidente. A causa de pedir – o acidente de trânsito – foi determinante para a apuração da competência. Por fim, o pedido também poderá ser determinante. Por exemplo: o de reivindicação de um imóvel, fundada no direito de propriedade, determinará a competência do foro de situação; o de bem móvel, o do domicílio do réu, o que mostra que o bem da vida (pedido mediato) e o tipo de provimento (pedido imediato) podem ser determinantes. ■ 3.14. Competência da Justiça Federal Emagis ■ 3.14.1. Justiça Federal de primeira instância O art. 109 da CF enumera, em onze incisos, quais as causas, de natureza civil e criminal, que devem ser julgadas pela Justiça Federal. As hipóteses estão fundadas na qualidade das pessoas que participam do processo ou na matéria nele discutida, razão pela qual é sempre absoluta. Por exemplo: as causas que têm a participação, a qualquer título, da União (ratione personae); e as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (ratione materiae). Para os fins deste curso, interessa-nos apenas a hipótese do art. 109, I, da CF, seja porque é a mais comum, seja porque diz respeito mais diretamente aos processos cíveis. São da competência da Justiça Federal as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes. Conquanto o texto não o diga expressamente, as fundações públicas federais também se incluem no rol (o art. 45 do CPC as menciona expressamente, bem como os conselhos de fiscalização de atividade profissional), mas não as sociedades de economia mista federais. Por exemplo, as ações que envolvem o Banco do Brasil (Súmula 508 do STF) ou a Petrobras, sociedades de economia mista, correm na Justiça Estadual. Mas são de competência da Justiça Federal as ações ajuizadas em face do Banco Central (autarquia), INPI (autarquia) e Caixa Econômica Federal (empresa pública). A participação de qualquer dos entes indicados no art. 109, na condição de partes ou de intervenientes (assistentes simples ou litisconsorciais, oponentes, denunciados ou chamados ao processo), desloca a competência. Mas o mesmo art. 109 estabelece algumas exceções: as causas que são de competência das justiças especiais; e as que versem sobre acidente de trabalho e falência. O art. 45, I e II, do CPC as repete, ao afastar a competência da justiça federal nas causas envolvendo recuperação judicial, falência, insolvência civil e acidente do trabalho, bem como nas causas sujeitas à justiça eleitoral ou do trabalho. As da justiça especial dispensam esclarecimento: a justiça comum, ainda que federal, tem competência supletiva em relação a elas. As causas de falência serão julgadas no juízo universal da quebra. Se a Justiça Estadual decretou a falência de uma empresa, a habilitação de crédito ou qualquer outra postulação a ser formulada contra a massa deve ser apresentada perante o juízo universal. As ações envolvendo acidente de trabalho, a que alude o art. 109, são as ajuizadas pela vítima em face do INSS, para postular os benefícios a que faz jus, segundo as leis acidentárias. Não se trata, portanto, de ações indenizatórias ajuizadas pela vítima em face de seu patrão, em caso de culpa ou dolo, porque essas, desde a edição da Emenda Constitucional n. 45/2004, são de competência da justiça do trabalho. O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) é umaautarquia federal. Nessas circunstâncias, todas as ações que tivessem a sua participação, segundo a regra geral do art. 109, I, da CF, seriam de competência da Justiça Federal. E efetivamente o são, com exceção daquelas que têm por fundamento um acidente de trabalho. Estas, chamadas acidentárias, devem ser processadas e julgadas pela justiça comum estadual, apesar de terem, no polo passivo, autarquia federal. Serão julgadas pelas varas de acidente de trabalho, onde houver, ou pelas varas cíveis comuns, quando não houver as varas especializadas. Mas as demais ações, que não as acidentárias, envolvendo o INSS são de competência da Justiça Federal. Há, em relação a essa autarquia, outro complicador. Trata-se do disposto no art. 109, § 3º, da CF, que trata das chamadas “ações previdenciárias”, ajuizadas pelos segurados e beneficiários em face do INSS. Elas devem ser aforadas perante a Justiça Federal, no foro do domicílio do segurado ou beneficiário. A regra existe para facilitar-lhes o acesso à justiça. Ocorre que nem todas as comarcas têm Justiça Federal instalada. Como fica a situação do segurado, que tem direito de propor a ação previdenciária no foro de seu domicílio, se este não for provido de vara federal? De acordo com a CF, enquanto não instalada na Comarca a Justiça Federal, tais ações serão processadas e julgadas pela Justiça Estadual. Trata-se de uma espécie de competência supletiva da Justiça Estadual, para julgar ações previdenciárias, enquanto não instaurada a Justiça Federal. Tal situação não se confunde com a das ações acidentárias, que são de competência da Justiça Estadual sempre, seja a comarca provida ou não de Justiça Federal. Os recursos contra as sentenças proferidas nas ações acidentárias contra o INSS são sempre julgados pelos Tribunais de Justiça estaduais. Nas previdenciárias, a justiça estadual faz as vezes da federal, até que esta seja criada. Nelas, os recursos contra as decisões do juiz estadual serão encaminhados ao Tribunal Regional Federal. A regra do art. 109, § 3º, da CF abrangia também às execuções fiscais federais. A competência era da Justiça Federal, mas onde não houvesse vara federal, a competência passaria, por delegação, à justiça estadual. Mas a Lei n. 13.043/2014 pôs fim a essa possibilidade, afastando a delegação de competência à justiça estadual nas execuções fiscais federais. Assim, mesmo que não haja justiça federal na comarca, as execuções fiscais federais não serão processadas na justiça estadual, mas na vara federal competente. Ficam ressalvadas as execuções fiscais já em curso quando da edição da nova lei, as quais permanecem na justiça estadual, onde já vinham ​correndo. A regra do art. 109, § 3º, da CF só se aplica para os casos expressamente previstos. Fora disso, se a competência é da Justiça Federal, e a comarca não a tem instalada, será necessário ajuizar a demanda na cidade próxima, que seja a sede da circunscrição, e onde ela exista. Isto é, na cidade cujo foro federal abranja as comarcas vizinhas, que não têm vara federal instalada. Quando há conflito de competências entre dois órgãos judiciários, cumpre a um superior, cujas decisões vinculam ambos, dirimi-lo. Se o conflito for entre dois juízes estaduais, ao Tribunal de Justiça; entre dois juízes federais, ao Tribunal Regional Federal; entre um juiz federal e um estadual, ao Superior Tribunal de Justiça. Mas, se houver conflito entre um juiz federal e um juiz estadual que, em determinado processo, esteja no exercício da competência supletiva de juiz federal, como ocorre nas ações previdenciárias que correm em comarcas desprovidas da Justiça Federal, o conflito será dirimido pelo Tribunal Regional Federal. Conquanto o conflito tenha participação de um juiz estadual, no processo em que ele foi suscitado, o juiz estadual está fazendo as vezes do federal, subordinando-se ao TRF. ■ 3.14.2. Justiça Federal de segunda instância A competência dos Tribunais Regionais Federais é estabelecida na CF, art. 108. Compete-lhes, originariamente, o julgamento de: ■ ações rescisórias de seus próprios julgados ou dos juízes federais da região; ■ mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal; ■ os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; ■ os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao tribunal (art. 108, I, b, c, d, e). Em grau de recurso, compete-lhes o julgamento das causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. ■ 3.14.3. A quem compete decidir se há ou não interesse da União e entidades federais O art. 109, I, da CF atribui à Justiça Federal a competência para julgar as causas que tenham participação da União, autarquias, fundações públicas e empresas públicas federais, não importa a condição em que eles participem ou intervenham. Se um processo corre na Justiça Estadual, e é admitida a intervenção de um desses entes, os autos terão de ser remetidos à Justiça Federal. Mas sempre se controverteu sobre a possibilidade de a Justiça Estadual indeferir o ingresso desses entes no processo, quando eles manifestavam interesse. Essa controvérsia se intensificou com a proliferação de casos versando sobre aldeamentos indígenas, em áreas urbanas, em que a União manifestava o seu interesse e requeria a remessa dos autos à Justiça Federal. Foram muitas as ações de usucapião de áreas urbanas em que a União requereu ingresso, alegando que o imóvel ficava em extinto aldeamento indígena, o que tornava a sua intervenção obrigatória, com o consequente deslocamento para a Justiça Federal. Muitos juízes estaduais indeferiam o ingresso da União, alegando que os aldeamentos já estavam extintos e que não havia mais razão para que ela interviesse. O Superior Tribunal de Justiça, examinando a questão, editou a Súmula 150: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”. A súmula uniformizou o entendimento de que cabe à Justiça Federal decidir se há ou não interesse da União e demais entidades federais, quando solicitarem o seu ingresso em processo que corre pela Justiça Estadual. Nada restará a esta senão determinar a remessa dos autos àquela, na qual então se decidirá se a intervenção é legítima ou não. Caso o juiz federal decida que não, os autos tornarão à Justiça Estadual. Foi o que aconteceu com as causas envolvendo os aldeamentos indígenas extintos: os autos foram remetidos à Justiça Federal, e esta acabou por decidir que não havia mais interesse da União, uma vez que tais aldeamentos haviam desaparecido. O Supremo Tribunal Federal acabou por editar a Súmula 650: “Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”. Portanto, não são terras da União – o que afasta o interesse dela em intervir em ações que sobre elas versem – aquelas ocupadas por aldeamentos indígenas em passado remoto. O Superior Tribunal de Justiça, em várias decisões, tem entendido que, apesar do teor da Súmula 150, o juiz estadual pode indeferir o ingresso da União, se o seu pedido não vier acompanhado de uma fundamentação juridicamente razoável. Nesse sentido, o acórdão publicado em RSTJ 103/285, que julgou o Recurso Especial 114.359/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “A Súmula 150/STJ não impede que o juiz estadual afaste a alegação de interesse da União, quando sem fundamentação razoável, do ponto de vista jurídico, ou por absoluta impossibilidade física, como tem sido reconhecido, em casos tais, na instância ordinária”. No mesmo sentido, JTJ, 224/205, Rel. Rodrigues de Carvalho. A intervenção dos entes mencionados no art. 109 desloca a competência para a justiça federal. Mas, se houver pedido cuja apreciação seja de competência da justiça estadual, os autos não serão remetidos (art. 45, § 1º). Pode ocorrer que o autor tenha formulado dois ou mais pedidos e que a União ou demais entes intervenham em razão de interesse em apenas um ou alguns deles. Nesse caso, o juiz estadual permanecerá com o processo, já que há pedidos de sua competência, e indeferirá a cumulação em relação àqueles pedidos cuja competência, por haver interesse da União, é da Justiça Federal, fazendo-o sem examinar-lhes o mérito. ■ 3.15. A apuração do foro competente N o item 3.13, vimos os passos para a apuração da competência. Depois de verificarmos se a competência é das justiças especiais ou da justiça comum – federal ou estadual –, resta apurar o foro competente. Para tanto, é preciso consultar o CPC e eventuais leis especiais que possam ter regras de competência específicas (como a lei da ação civil pública e o Código de Defesa do Consumidor). As principais regras de competência de foro formuladas no CPC estão nos arts. 46 a 53. A regra geral é a prevista no art. 46, caput, do CPC. Os arts. 48, 49 e 50 constituem apenas explicitações dessa norma geral, que institui o foro comum. Já os arts. 47, 51, parágrafo único, 52, parágrafo único, e 53 constituem exceções, os chamados foros especiais. ■ 3.15.1. Foro comum É o estabelecido no art. 46, caput, do CPC. As ações pessoais, assim como as reais sobre bens móveis, devem ser ajuizadas, em regra, no foro de domicílio do réu. Uma vez que vigora o princípio da obrigatoriedade da jurisdição, não tendo o réu a possibilidade de eximir-se da demanda contra ele aforada, ao menos se garante que tenha a possibilidade de respondê-la na comarca do seu domicílio, sem a necessidade de deslocar-se. Essa regra vale, em princípio, para todos os tipos de processo – de conhecimento ou de execução. Mas, sendo geral, cede ante a existência de regra específica. As ações mencionadas no dispositivo são de grande abrangência. Ações pessoais abrangem todas aquelas que versem sobre contratos, obrigações em geral, responsabilidade civil e boa parte das ações envolvendo direito de família e sucessões. Não importa que o objeto seja móvel ou imóvel, desde que a ação seja pessoal. Por exemplo, uma ação de resolução de compra e venda, sendo pessoal – já que visa a desconstituição de um contrato –, correrá no foro de domicílio do réu, tenha o negócio por objeto bem móvel ou imóvel. Além das ações pessoais, a regra geral abrange as que versam sobre direito real tendo por objeto bem móvel. Mas, se o bem for imóvel, e a ação real, a competência será do foro de situação da coisa. O art. 46 atribui competência ao foro do domicílio do réu, não fazendo nenhuma distinção se pessoa física ou jurídica. A definição de domicílio é dada pelo Código Civil, cujos arts. 70 a 78 cuidam do assunto. Os arts. 70 a 74 tratam do domicílio das pessoas naturais, considerando-o o lugar onde elas estabelecem sua residência com ânimo definitivo, ou, no que se refere às relações concernentes à profissão, o lugar onde ela é exercida. Se houver várias residências, qualquer uma será o domicílio; se não houver nenhuma, será o lugar em que a pessoa for encontrada. O art. 76 do CC trata do domicílio necessário do incapaz, do servidor público, do militar, do marítimo e do preso. Já o domicílio das pessoas jurídicas é indicado no art. 75 do CC: ■ da União, o Distrito Federal; ■ dos Estados e Territórios, a respectiva capital; ■ do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; ■ das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Os arts. 48, 49 e 50 do CPC contêm apenas explicitações da regra geral do art. 46: o art. 50 dispõe que as ações contra o incapaz se processam no domicílio do seu representante ou assistente; contra o ausente, no foro do seu último domicílio (art. 49). Por fim, o art. 48 trata da competência para os inventários, partilhas, arrecadação e cumprimento de disposições de última vontade, impugnação ou anulação de partilha extrajudicial, bem como para as ações em que o espólio for réu, atribuindo-a ao foro de domicílio do autor da herança, isto é, do de cujus. Mas, se ele não tinha domicílio certo, a competência será do foro de situação dos bens imóveis e, se estes estiverem situados em foros diferentes, de qualquer deles. Se não havia imóveis, será competente o foro do local de qualquer dos bens do espólio. A regra do art. 46, bem como a dos arts. 48, 49 e 50, todos do CPC, é de competência de foro e usa o critério territorial, com base no domicílio. É, portanto, regra de competência relativa. É relativa à regra de competência geral do foro do art. 46 do CPC, bem como as dos arts. 48, 49 e 50. Estão, portanto, sujeitas à prorrogação, se não for arguida a incompetência relativa, como preliminar de contestação. ■ 3.15.2. Foros especiais ■ 3.15.2.1. Foro de situação dos imóveis para as ações reais imobiliárias O art. 47 do CPC cuida da competência para as ações que versam sobre direitos reais sobre bens imóveis. O direito civil enumera quais são os direitos reais no art. 1.225. Também é da lei civil a função de definir quais são os bens imóveis, o que ela fez nos arts. 79 a 81. Entre os direitos reais enumerados no art. 1.225 não se encontra a posse. No entanto, para fins de competência, as ações possessórias são consideradas reais imobiliárias, e a competência para julgá-las é do foro de situação da coisa, o que vem expresso no art. 47, § 2º. É preciso ter algum cuidado com a natureza das ações possessórias. É que, como visto, para fins de competência, elas são tratadas como reais. Mas, para fins do art. 73 do CPC – outorga uxória nas ações reais imobiliárias –, são tratadas como pessoais, tanto que prescindem da autorização do cônjuge para a propositura (art. 73, § 2º). A razão pela qual o legislador optou pelo foro de situação do imóvel é a facilidade de o juiz obter conhecimentos, relacionados a ele, que possam facilitar o julgamento. Como visto no item 3.10, a competência do foro de situação da coisa para as ações reais imobiliárias é absoluta. Mas a competência será relativa, e o autor poderá optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição, se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. A regra, portanto, é que a competência nas ações reais imobiliárias é do foro de situação da coisa e é absoluta, uma vez que a imensa maioria das ações reais versa sobre aqueles temas, indicados no art. 47, § 1º. Se porventura a ação não versar sobre esses temas, admitir-se-ão a eleição e a propositura no domicílio do réu. Se versar – o que ocorre em quase todas as ações reais –, a competência será absoluta, sendo inadmissível a eleição. Entre outros, podem-se mencionar os seguintes exemplos de ações que devem ser aforadas no foro de situação da coisa: ■ desapropriação direta e indireta; ■ adjudicação compulsória, proposta pelo compromissário comprador, que pagou todas as parcelas do compromisso e que pretende obter uma sentença que substitua a escritura, cuja outorga vem sendo negada pelo vendedor. A controvérsia que havia a respeito ficou superada com a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal nesse sentido (RT 514/243); ■ anulação de registro de determinado imóvel; ■ as ações de anulação e resolução de contrato, que são pessoais, devendo ser propostas no foro de domicílio do réu. Mas, se houver pedido cumulado de reintegração de posse, tem prevalecido o entendimento de que a competência é do foro de situação da coisa. No entanto, há decisões que entendem que, sendo o pedido de resolução o principal, e a reintegração de posse apenas uma consequência do primeiro, para apuração de competência deva prevalecer o pedido de resolução contratual, que é pessoal. Contudo, parece-nos que, sempre que houver cumulação de pedidos e um deles estiver fundado em direito real sobre bem imóvel, deve prevalecer a competência absoluta do foro de situação da coisa, na forma do art. 47; ■ as ações versando sobre servidões administrativas; ■ as reivindicatórias de imóveis; ■ imissão de posse de bens imóveis. Quanto às execuções hipotecárias, ainda há controvérsia. Mas parece-nos que se trata de ação pessoal, porque o que se postula é o dinheiro, e não o imóvel dado em garantia, que não poderá ficar com o credor, por força da proibição do pacto comissório. Elas devem ser aforadas no foro de domicílio do réu, ou no de eleição. ■ 3.15.2.2. Foro competente para as ações de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável O CPC não manteve o foro privilegiado da mulher, para essas ações, que vinha previsto no art. 100, I, do CPC de 1973. Já há muito se vinha discutindo se era caso de mantê-lo, permitindo-se à mulher que ajuizasse as ações de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável no foro de sua residência. Ele só se justificaria se, pelo menos em algumas situações, ou em algumas regiões do país, a situação da mulher fosse tal que ela tivesse mais dificuldade de acesso à justiça, sobretudo nas demandas contra o marido ou companheiro. O CPC entendeu não haver diferenças tais entre homens e mulheres, no que concerne ao acesso à justiça, que justificasse a manutenção do foro privilegiado. De fato, desde a edição do Código de 1973, passados 40 anos, aumentou significativamente o número de mulheres que gozam de independência econômica e financeira e que tem a mesma facilidade de acesso à justiça que os homens, o que tornava injustificável a manutenção do privilégio. A competência para as ações mencionadas será a do foro do domicílio do guardião do filho incapaz. Caso não haja filhos incapazes, a competência será do foro do último domicílio do casal (arts. 1.566, II, e 1.569 do CC). Mas, para que seja esse o foro competente, é preciso que ao menos um dos cônjuges tenha permanecido nele; se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, a competência será a do foro do domicílio do réu. Em caso de violência doméstica ou familiar, a competência será do foro do domicílio da vítima. Como todas as hipóteses estão fundadas no critério territorial, a competência será relativa. ■ 3.15.2.3. Foro privilegiado do credor de alimentos e do idoso De acordo com o art. 53, II, do CPC, a competência para as ações de alimentos é do domicílio ou residência do alimentando, regra que se justifica dada a necessidade de proteger aquele que deles necessita. Isso vale mesmo que o pedido de alimentos venha cumulado ao de investigação de paternidade (Súmula 1 do STJ). Como está fundada no domicílio do autor (critério territorial), a regra também é relativa. O CPC também estabelece o foro privilegiado do idoso, não de caráter geral, mas apenas para as ações que versem sobre direito previsto no respectivo estatuto. Tais ações serão propostas no foro de residência do idoso. O Estatuto, Lei n. 10.741/2003, considera idoso aquele que contar idade igual ou superior a 60 anos (art. 1º). O CPC assegura a ele prioridade de processamento (art. 1.048, I) e foro privilegiado. A ideia é facilitar o acesso à justiça do idoso, nas ações que versem sobre direitos previstos no Estatuto. Como se trata de critério territorial, a competência nesse caso também é relativa. ■ 3.15.2.4. Foro do lugar do cumprimento da obrigação O art. 53, III, d, do CPC atribui competência ao foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, nas ações em que se lhe exigir o cumprimento. Será necessário verificar se a obrigação é quesível ou portável. A primeira é aquela cuja satisfação o credor deve ir buscar no domicílio do devedor; a segunda, a que este deve ir prestar no domicílio daquele. Aplica-se a regra geral do art. 327 do Código Civil: “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”. A regra vale apenas para as ações em que se busque o cumprimento da obrigação. Quando se visar outras consequências do inadimplemento, como a resolução do contrato ou o ressarcimento, segue-se a regra geral do art. 46. Por tratar de competência territorial, a regra é relativa. ■ 3.15.2.5. Foro do lugar do ato ou fato O art. 53, IV, do CPC enumera algumas situações em que a competência – sempre relativa, já que fundada no critério territorial – será o do foro do lugar do ato ou fato. São elas: ■ A das ações de reparação de dano em geral, o que abrange as causas de responsabilidade civil. A distinção entre ato e fato, indicada no dispositivo legal, resulta de que o primeiro é conduta humana, comissiva ou omissiva, violadora de direito, que causa danos, ao passo que o segundo é um evento ou conjunto de eventos que, associado(s) a uma ação ou omissão humana, pode(m) dar ensejo à obrigação de reparar. Um fato da natureza – como uma chuva muito forte – pode trazer o dever de indenizar se provocar a queda de uma árvore, cujo corte foi negligenciado pelas autoridades. Se a ação indenizatória estiver fundada em danos derivados de relação de consumo, a competência será do foro do domicílio do consumidor, porque há dispositivo específico, o art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor. ■ A das ações em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. Nessa situação, as demandas deverão ser propostas no lugar em que foi prestada a administração ou cumprido o mandato. ■ 3.15.2.6. Foro nas ações de reparação de dano por acidente de veículo, incluindo aeronaves, ou por crimes Como visto no item anterior, as ações de indenização são de competência do foro do lugar do ato ou fato. Mas se os danos provierem de acidente de veículo ou de fato tido por lei como infração criminal, a lei abre ao autor uma alternativa: a de propor no lugar do fato, ou no seu domicílio (CPC, art. 53, V). A intenção foi facilitar o acesso das vítimas. Haverá, portanto, foros concorrentes, cabendo a elas a livre opção. Acidentes de veículo são os que envolvem carros, motocicletas, trens e outros veículos terrestres, marítimos ou aéreos, motorizados ou não (por exemplo, as bicicletas). Mas o foro especial das vítimas de acidente de veículos não se estende às seguradoras, que, tendo ressarcido os segurados, sub-rogam-se nos direitos de cobrar a indenização. As seguradoras terão de propor as suas ações no foro do domicílio do réu. ■ 3.15.2.7. Competência para as ações em que a União é parte É preciso distinguir as causas em que a União é autora daquelas em que é ré, embora ambas corram perante a Justiça Federal. Quando a União é autora, a demanda será proposta no foro de domicílio do réu, isto é, na seção judiciária desse domicílio, aplicando-se assim a regra geral do art. 46 do CPC. Mas, quando for ré, a ação não será proposta no seu domicílio, mas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (art. 109, § 2º, da CF; e art. 51, parágrafo único, do CPC). Se a ação ajuizada em face da União versar sobre direito real em bem imóvel, a competência, aqui absoluta, será do foro de situação da coisa. Mas, se a ação é pessoal ou real sobre bens móveis, caberá ao autor optar entre propô-la no seu domicílio ou no lugar do ato ou fato, sendo essa uma regra de competência relativa. Por isso mesmo, pode o autor optar por propor a ação no foro onde a União tem domicílio, isto é, no Distrito Federal. Tem prevalecido o entendimento de que a regra do art. 109, § 2º, da CF não se estende às autarquias e empresas públicas, como se verifica do acórdão do STJ publicado emRT 813/440: ficou decidido que, em relação a elas, aplica-se a regra geral do art. 100, IV, a, do CPC (atual art. 53, III,a) (STJ – 2ª Seção, CC 27.570/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro). Nas ações previdenciárias em que o juiz estadual faz as vezes do federal, na ausência deste, a competência será do foro do domicílio do segurado. ■ 3.15.2.8. Competência para as ações em que figuram como partes os Estados Federados Quando o Estado e a Fazenda Estadual, bem como o Distrito Federal, forem autores, segue-se a regra geral do art. 46, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu. Mas, se o Estado ou Distrito Federal for réu, a ação poderá ser proposta no domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. A regra, estabelecida no art. 52, parágrafo único, é análoga àquela aplicável à União, valendo aqui as mesmas considerações feitas no item anterior. O Estado e a Fazenda Estadual não têm foro privilegiado, de sorte que as ações em que forem autores ou réus seguem as regras de competência instituídas no art. 52. Nesse sentido, a Súmula 206 do STJ: “A existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo”. Nem poderia ser diferente, pois as regras que versam sobre varas privativas em determinada comarca são de competência de juízo, reguladas por lei estadual, e não de foro. A competência de foro nas causas da Fazenda será: ■ quando a ação por ela ou contra ela ajuizada versar sobre direito real em bens imóveis, a do foro de situação da coisa (se nesse foro houver vara privativa, é lá que a ação correrá; se não houver, em vara cível comum). Trata-se, como já visto, de regra de competência absoluta; ■ se a Fazenda é autora, e a ação é pessoal ou real sobre bens móveis, a competência será a do foro do domicílio do réu, ressalvadas as exceções do art. 53 do CPC. E a demanda deverá ser ajuizada no juízo privativo, se houver; ■ se a Fazenda é ré, a ação pessoal ou real sobre bens móveis será ajuizada no foro do domicílio do autor, no da ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, ou no domicílio do Estado, que é a sua Capital, em vara privativa, se houver. Essa regra e a anterior são de competência relativa. ■ 3.16. Alguns exemplos de competência funcional Como visto no item 3.9.2 deste capítulo, além do critério territorial, o CPC se vale, às vezes, do funcional, que é sempre absoluto. Isso é feito nos casos em que determinada demanda guarda vínculo com outra anteriormente já ajuizada, devendo, por isso mesmo, ser processada onde corre a primeira. São exemplos as regras que determinam a oposição dos embargos de terceiro onde corre a ação principal e da ação acessória perante o juiz competente para a principal (CPC, art. 61). ■ 3.17. Esquema resumido das regras de competência de foro TIPO DE AÇÃO FORO COMPETENTE CARÁTER DA REGRA ■ Ações pessoais e reais ■ Foro do domicílio do réu (CPC, art. 46). sobre bens móveis. ■ Relativo. ■ Ações reais imobiliárias (incluindo possessórias e ■ Foro de situação do imóvel (CPC, art. 47). adjudicações compulsórias). ■ Absoluto, se a ação versar sobre propriedade, posse, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e nunciação da obra nova. Relativo, se não versar sobre esses temas. ■ Ações de inventário, partilha e arrecadação, ■ O foro do domicílio do autor da herança no bem como as que Brasil; se ele não possuía domicílio certo, o da envolvam o cumprimento situação dos bens imóveis; se havia bens de disposições de última ■ Relativo. imóveis em lugares diversos, em qualquer vontade, a impugnação deles; se não havia imóveis, o foro do local de ou anulação de partilha qualquer bem do espólio (CPC, art. 48). extrajudicial, ou em que o espólio for réu. ■ Ações de separação, divórcio, anulação de ■ O foro de domicílio do guardião do filho casamento e incapaz; do último domicílio do casal; ou do ■ Relativo. reconhecimento ou domicílio do réu, se nenhuma das partes residir dissolução de união no último domicílio do casal (CPC, art. 53, I). estável. ■ Ações de alimentos, ainda que cumuladas ■ O foro de domicílio do alimentando (CPC, art. ■ Relativo. com investigação de 53, II). paternidade. ■ Ações de reparação de danos em geral. ■ Ações de reparação de ■ O foro do lugar do ato ou fato, salvo quando se tratar de relação de consumo, quando a ■ Relativo. competência será a do domicílio do consumidor (CPC, art. 53, IV, a, e CDC, art. 101, I). ■ O foro de domicílio do autor ou do local do ato danos em acidentes de veículo. ou fato, a critério da vítima (CPC, art. 53, V). ■ Se autora, no domicílio do réu; se ré, o autor poderá propô-la no seu domicílio ou no lugar do ■ Ações em que a União é ato ou do fato, salvo se a ação for real imobiliária, quando a competência é sempre do parte. foro de situação (CF, art. 109, §§ 1º e 2º). O autor pode ainda propor no Distrito ​Federal. ■ Relativo. ■ Relativo, salvo se a ação for real imobiliária, quando a competência do foro de situação será absoluta. ■ A Fazenda Pública Estadual não tem foro privilegiado. Assim, quando autora, as ações serão propostas no domicílio do réu, e quando ■ Ações em que a ré, no domicílio do autor, no de ocorrência do ■ Relativo, salvo se a Fazenda Pública ato ou fato, no de situação do imóvel ou no da ação for real Capital do Estado, sempre na vara privativa, imobiliária. Estadual é parte. onde houver. Se a ação for real imobiliária, a competência é sempre do foro de situação do imóvel. ■ Ações que guardam ■ Absoluto, por tratar■ A competência será do foro e do juízo em que vínculo com outras se de competência correr a ação anteriormente aforada. anteriormente propostas. funcional. ■ 3.18. Competência de juízo – breves considerações Depois de apurado o foro, o último passo é identificar o juízo competente, quando houver necessidade (há comarcas pequenas, com um só juízo, em que a questão não se colocará). As regras de competência de juízo não estão formuladas no CPC, mas nas leis estaduais de organização judiciária, que, de maneira geral, se utilizam dos mesmos critérios: o valor da causa, a matéria, o critério territorial e o funcional. Mas a competência de juízo é sempre absoluta, mesmo quando o critério utilizado é o territorial (ver item 3.10). Por isso, não está sujeita a modificação. Por exemplo: o art. 63 do CPC autoriza, nas hipóteses de competência relativa, a eleição de foro, isto é, a escolha, por acordo de vontades, de um foro diferente daquele previsto em lei. Mas não se pode eleger o juízo, isto é, a região da comarca em que a ação será proposta. Essa questão se torna de grande relevância, porque é frequente que leis estaduais de organização judiciária, ao estabelecer a divisão administrativo-judiciária de comarcas de grande porte, indiquem a existência de “foros” centrais e “foros” regionais. Já vimos que essa linguagem, utilizada pelas leis estaduais, não coincide com a do CPC, que emprega “foro” como abrangendo toda a comarca, e não as regiões nas quais ela é dividida. Como o dispositivo que permite a eleição de foro está no CPC (art. 63), a interpretação há de ser pela permissão da escolha da comarca em que a demanda será proposta, mas não da região dentro da comarca em que isso deva ocorrer. É possível eleger o foro da capital, mas não o foro central, por exemplo. A competência de juízo é absoluta, por isso não é possível que, por convenção, haja eleição de juízo. Cuidado: os chamados “foros” centrais e “foros regionais” não são propriamente foros, mas juízos. Por isso, não é possível eleger o foro central ou foro regional. Sendo absoluta a incompetência de juízo, o juiz deverá decliná-la de ofício. Já foi mencionada a existência de respeitável entendimento em contrário, que qualifica como relativa a incompetência de juízo, quando fundada no valor da causa e ação de menor valor for proposta em região diversa da prevista. Conquanto respeitável, parece-nos melhor o entendimento de que a competência de juízo é sempre absoluta, seja qual for o critério utilizado pela lei. As leis de organização judiciária estaduais poderão criar varas especializadas para determinados temas – como as de família e sucessões, registros públicos, temas empresariais, falência e concordata, acidentes de trabalho – ou especializadas em função da qualidade de um dos litigantes, como as varas da fazenda pública. ■ 3.19. A competência nos Juizados Especiais Cíveis Saber se determinada demanda pode ou não ser proposta perante os juizados especiais não é tema de competência, mas de procedimento. A Lei n. 9.099/95, que trata dos juizados especiais, criou um novo tipo de procedimento, muito mais rápido e informal que o tradicional, apelidado de “sumaríssimo”. O art. 3º, que indica as causas que podem correr perante o juizado especial, emprega a expressão “competência” de forma pouco técnica (correto o emprego, no § 3º desse art. 3º, da palavra “procedimento”). O que ele faz é enumerar em que situações o interessado poderá valer-se do procedimento previsto na lei, aforando a sua demanda perante o Juizado Especial Cível. Um exame das hipóteses do mencionado art. 3º da Lei n. 9.099/95, bem como do art. 3º da Lei n. 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federais, permite concluir que, em regra, os critérios usados pela lei para identificar quando é possível se valer do procedimento do juizado são o valor da causa (até quarenta salários mínimos nos juizados estaduais, salvo os da Fazenda Pública, até sessenta; e até sessenta nos federais) e a matéria. Também a qualidade de alguns dos litigantes deve ser levada em conta (por exemplo, não podem ter o procedimento do juizado as ações propostas por pessoas jurídicas). Vale lembrar que a utilização dos critérios matéria e valor da causa para apuração do procedimento não é inédita, pois o CPC de 1973, ao indicar quais ações corriam pelo procedimento sumário, no art. 275, valia-se desses critérios. O procedimento do Juizado Especial Cível é opcional, pois ainda que a matéria ou o valor da causa o permitam, o interessado pode preferir os procedimentos tradicionais. Ressalvam-se, porém, o Juizado Especial Federal e o da Fazenda Pública, cujo procedimento é de adoção obrigatória. Mas, se o autor optar pelo Juizado, surgirá uma questão verdadeiramente de competência: em qual dos juizados, havendo mais de um, a demanda deverá ser proposta? O art. 4º da Lei n. 9.099/95 apresenta as regras. Será competente o Juizado do foro: ■ do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas, ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório; ■ do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita; ■ do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza. O parágrafo único do art. 4º estabelece que, em qualquer hipótese (mesmo nas duas últimas), poderá a ação ser proposta no foro previsto na primeira. Tem prevalecido o entendimento de que a competência no juizado, ainda que territorial, é absoluta e pode ser declinada de ofício, caso em que não se deverá remeter os autos ao juizado competente, mas extinguir o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95. ■ 4. A MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA Como visto, as regras de competência podem ser divididas em: absolutas e relativas. Somente as relativas estão sujeitas à modificação, nunca as absolutas, estabelecidas em vista do melhor funcionamento do Poder Judiciário, e não para comodidade dos litigantes. Haverá modificação de competência quando as regras de competência relativa apontarem a competência de um foro X, mas determinadas circunstâncias tornarem competente para a causa o foro Y, diferente daquele previsto originariamente em lei. Só pode haver modificação de competência de foro nos casos em que for relativa; nunca de juízo, pois esta é sempre absoluta. As causas de modificação de competência são: a prorrogação, a derrogação, a conexão e a continência. ■ 4.1. Prorrogação de competência É consequência natural de a incompetência relativa não poder ser conhecida de ofício (Súmula 33 do STJ), cumprindo ao réu alegá-la como preliminar de contestação, sob pena de haver preclusão. Se o réu não se manifestar, aquele foro que era originariamente incompetente (mas de incompetência relativa) tornar-se-á plenamente competente, não sendo mais possível a qualquer dos litigantes ou ao juiz (preclusão pro judicato) tornar ao assunto. A esse fenômeno dá-se o nome de prorrogação de competência. ■ 4.2. Derrogação Ocorre quando há eleição de foro, isto é, quando, por força de acordo de vontades (contrato), duas ou mais pessoas escolhem qual será o foro competente para processar e julgar futuras demandas, relativas ao contrato celebrado. O CPC, no art. 63, explicita que a eleição de foro só cabe em ações oriundas de direitos e obrigações, ou seja, fundadas no direito das obrigações. O § 1º determina que a cláusula deve constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico. Não se permite a eleição de foro nos casos de competência absoluta, como os que envolvem competência funcional, ou de juízo, ou nas ações reais sobre bens imóveis. As regras de eleição de foro não prevalecem sobre as da conexão: isto é, a existência de foro de eleição não impedirá a reunião de ações conexas, para julgamento conjunto. O foro de eleição obriga não apenas os contratantes, mas seus sucessores, por ato inter vivos ou mortis causa (herança). ■ 4.2.1. Pode haver eleição de foro em contrato de adesão? O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas vêm inteiramente redigidas por um dos contratantes, cabendo ao outro tão somente aderir, ou não, sem chance de discutilas. Controverte-se sobre a licitude da eleição de foro por aquele que redigiu o contrato. A resposta não pode ser genérica: a cláusula poderá valer, ou não, dependendo do caso concreto, desde que não prejudique o direito de acesso à justiça do aderente. Imagine-se que uma pessoa física celebre com um banco um contrato de empréstimo, que estabeleça como foro de eleição a capital de outro Estado, ou uma cidade distante. A cláusula não poderá valer, porque traz prejuízo ao aderente; mas se o contrato, por exemplo, for celebrado entre duas grandes empresas, que têm agências no foro eleito, valerá. Nesse sentido: “Não se configura a abusividade da cláusula de foro de eleição quando a aderente é empresa de considerável porte, dispondo presumivelmente de condições para exercer sua defesa no foro indicado no contrato. Nesse caso, não cabe ao juiz suscitar de ofício a sua incompetência (Súmula 33)” (STJ – 2ª Seção, CC 13.632-6/MG, Rel. Min. Ruy Rosado). Se a relação entre os litigantes for regida pelo Código do Consumidor, com mais razão, a cláusula só valerá se não for abusiva, não prejudicar os direitos do consumidor, nem restringir o seu direito de defesa, devendo constar em destaque no contrato. ■ 4.2.2. A nulidade da eleição de foro nos contratos de adesão deve ser declarada de ofício O art. 63, § 3º, consagrou algo que o Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo: “Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu”. Mas o § 4º acrescenta que, se o réu já tiver sido citado, incumbe a ele alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão. O disposto no art. 63, § 3º, merece algumas considerações. Parece-nos não haver nenhuma novidade em o juiz reconhecer, de ofício, a ineficácia da cláusula de eleição de foro. Afinal, é regra geral que a ineficácia possa ser conhecida de ofício. O que constitui grande – e questionável – novidade são as consequências que a lei extrai, desse reconhecimento. Ora, o foro de eleição só cabe nos casos de competência relativa. Se determinado foro é o competente, mas a sua competência é relativa, as partes podem eleger outro, conforme seus interesses. Ora, declarada a ineficácia do foro eleito, a competência passará a ser daquele originariamente estabelecido por lei. Mas tal competência será relativa, já que fundada no domicílio do réu. Portanto, a incompetência decorrente de a demanda não ter sido proposta nesse foro será apenas relativa. O dispositivo determina, porém, que o juiz decline de ofício para o juízo de domicílio do réu, desde que ele não tenha sido citado. Eis, portanto, um caso único em que a incompetência relativa poderá ser reconhecida pelo juízo de ofício: quando ela provier do reconhecimento de ineficácia de foro de eleição, antes da citação do réu. ■ 4.2.3. Possibilidade de renúncia ao foro de eleição Se o autor ajuíza a demanda em outro foro que não o eleito, a incompetência daí decorrente será relativa, cumprindo ao réu alegá-la como preliminar na contestação. Se não o fizer, haverá prorrogação e renúncia tácita ao foro de eleição. Só haverá interesse de o réu alegar a incompetência relativa se ficar evidenciado que o foro de eleição é mais benéfico para ele. Às vezes, o autor propõe a demanda no foro do domicílio do réu, apesar do foro de eleição, caso em que não haverá interesse de ele alegar a incompetência, já que a renúncia foi em seu benefício, só lhe trazendo vantagens. ■ 4.3. Conexão É um mecanismo processual que permite a reunião de duas ou mais ações em andamento, para que tenham um julgamento conjunto. A principal razão é que não haja decisões conflitantes. Para que duas ações sejam conexas, é preciso que tenham elementos comuns. Assim, seria temerário que fossem julgadas por juízes diferentes, cuja convicção não se harmonizasse. Disso poderiam surgir resultados conflitantes, situação que o legislador quis evitar. A reunião ainda se justifica por razões de economia processual, já que, com ela, poderá ser feita uma única instrução e prolatada uma sentença conjunta. ■ 4.3.1. Quando haverá conexão? O critério utilizado pelo legislador para definir a existência de conexão é o dos elementos da ação. Toda ação se identifica por seus três elementos: as partes, o pedido e a causa de pedir. O art. 55, caput, do CPC estabelece que são conexas duas ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Portanto, desde que tenham um elemento objetivo comum. Não basta coincidência apenas de partes. Mas nem sempre a utilização desse critério será suficiente para identificar quando deverá haver a reunião. É preciso que ele seja conciliado com outro, finalístico, em que o julgador deve ter em mente as razões fundamentais para que duas ações sejam reunidas: em primeiro, evitar decisões conflitantes; e, em segundo, favorecer a economia processual. Não se justifica a reunião de ações se inexiste qualquer risco de sentenças conflitantes, ou se a reunião não trouxer nenhum proveito em termos de economia processual. Por essa razão, estabelece o art. 55, § 3º, que “serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias, caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles”. A redação da parte final não foi das mais felizes, uma vez que, se há risco de resultados conflitantes, há de ser sempre reconhecida a existência da conexão. Melhor teria sido que a conexão tivesse sido definida apenas pela possibilidade de julgamentos contraditórios ou conflitantes, já que apenas nessa circunstância se justifica a reunião de ações. A forma mais simples de se identificar a existência da conexão é verificar se, continuando a correr em separado os processos perante juízos diferentes, existe o risco de julgamentos conflitantes. Em caso afirmativo, está caracterizada a causa de modificação de competência. Também por isso desaparece a conexão se alguma das ações já tiver sido julgada. A reunião é para que haja o julgamento conjunto, o que não mais poderá ocorrer se uma delas já foi sentenciada. Nesse sentido, a Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça: “A conexão não determina a reunião de processos, se um deles já foi julgado”. Idêntica solução é dada pelo art. 55, § 1º, que determina a reunião, salvo se um dos processos estiver sentenciado. Como a reunião pressupõe risco de decisões conflitantes, havia certa hesitação, na vigência do CPC anterior, se poderia haver conexão entre execuções. Para afastar a dúvida, a lei atual determina a reunião dos processos de ações conexas de execução de título extrajudicial e da ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico, bem como dos processos de execuções fundadas no mesmo título executivo. No primeiro caso, a reunião se justifica, porque aquilo que for decidido na ação de conhecimento poderá repercutir diretamente na execução, uma vez que versa sobre o mesmo título. E, no segundo caso, também se justifica, pois é sempre temerário que duas execuções fundadas no mesmo título corram separadamente. É o que acontecerá, por exemplo, quando houver duas execuções fundadas no mesmo contrato de locação, mas relativas a períodos diferentes, em que o locatário deixou de pagar os alugueres. Não há litispendência, porque os períodos de cobrança são distintos. Mas é conveniente que o processamento seja conjunto, uma vez que ambas estão embasadas no mesmo título, que é o contrato escrito de locação. ■ 4.3.2. Onde se fará a reunião de ações conexas? O art. 286, I, do CPC estabelece que as causas que se relacionarem a outras já ajuizadas por relação de conexão ou continência deverão ser distribuídas por dependência. Isto é, a nova ação deverá ser distribuída para o mesmo juízo em que já tramita a anterior, com a qual guarda relação de conexão ou continência. Mas nem sempre será possível aplicar esse dispositivo, porque, quando do ajuizamento da nova demanda, eventualmente o autor não saberá da existência da anterior. Pode ocorrer, portanto, que duas ações conexas estejam tramitando em lugares diferentes, porque a nova não foi distribuída por dependência ao juízo onde corria a antiga. Será, então, o caso de reuni-las, e surgirá a importante questão de saber em que juízo isso deve ocorrer. Vai ser preciso identificar qual dos juízos está prevento. A resposta é dada pelo art. 59 do CPC: o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo. O CPC atual eliminou a duplicidade, que havia no anterior, a respeito da causa geradora de prevenção. No CPC de 1973, havia dois dispositivos, aparentemente conflitantes, que tratavam do tema, os arts. 219 e 106; o primeiro estabelecia que a prevenção era gerada pela citação válida, e o segundo, que o era pelo primeiro despacho, isto é, por aquele que determina a citação. A aparente conflitância era resolvida da seguinte forma: como o art. 106 tratava de ações de mesma competência territorial, entendia-se que a prevenção só era dada pelo primeiro despacho quando os processos de ações conexas corriam no mesmo foro. Com isso, a aplicação do art. 219 ficava restrita às hipóteses de ações que corriam em foros diferentes. O CPC atual eliminou a duplicidade. Agora, a prevenção é sempre gerada pelo registro ou distribuição da ação, que ocorrerá onde houver mais de um juiz, conforme o art. 284. Parece-nos, diante do uso da conjunção alternativa, que a prevenção será dada pelo que ocorrer primeiro, registro ou distribuição, conforme o sistema adotado pelo órgão judiciário. Evidentemente, onde houver apenas um juiz, será o registro a definir a prevenção, já que não haverá distribuição. O registro e a distribuição são feitos logo após a propositura da ação, que ocorre com o protocolo da petição inicial (art. 312). Quando houver duas ações conexas, portanto, não será mais relevante, para fins de prevenção, verificar se correm no mesmo foro, ou em foros diferentes. Será necessário apurar em que data ocorreu o registro ou distribuição (o que tiver ocorrido primeiro) em ambas, para verificar em qual delas ocorreu primeiro, já que será esse o juízo prevento. Caso as datas coincidam, será preciso verificar, se possível, o horário em que ocorreu o registro ou a distribuição, prevalecendo aquela em que isso tiver ocorrido primeiramente. Se não for possível verificar o horário do registro ou distribuição, deve-se recorrer à data do protocolo, para se verificar em qual dos dois processos ele ocorreu primeiro. ■ 4.3.3. A conexão, sendo causa de modificação de competência, só se aplica em hipóteses de competência relativa Se duas ações são conexas, mas estão vinculadas aos seus respectivos foros, por regras de competência absoluta, não será possível reuni-las, porque as regras de modificação só se aplicam à competência relativa. É o que ocorrerá, por exemplo, quando uma delas tramitar perante a Justiça Federal e a outra pela estadual (a questão não é pacífica, havendo decisões do Superior Tribunal de Justiça que entendem que, havendo conexão, ambas as ações deveriam correr perante a Justiça Federal, pois, embora a estadual jamais possa julgar ações de competência da federal, o contrário seria possível; na esfera criminal, a questão não suscita dúvidas desde a edição da Súmula 122 do STJ, que diz que, havendo crimes conexos, um de competência da Justiça Estadual e outro da federal, competirá à Justiça Federal o julgamento unificado de ambos). Parece-nos que, na esfera cível, dadas as regras de competência absoluta, não seria possível a reunião de processos. Exemplar a decisão do Min. Athos Gusmão Carneiro: “A conexão não implica na reunião de processos quando não se tratar de competência relativa – art. 102 do CPC. A competência absoluta da Justiça Federal, fixada na Constituição, é improrrogável por conexão, não podendo abranger causa em que a União, autarquia, fundação ou empresa pública federal não for parte” (STJ – 2ª Seção, CC 832/MS, j. 26/09/1990). Nos casos em que não for possível a reunião, para evitar que sejam proferidas sentenças conflitantes, será possível a suspensão de uma delas até o desfecho da outra, nos termos do art. 313, V, a, do CPC. ■ 4.3.4. Pode a reunião de processos ser determinada de ofício em caso de conexão? O art. 55, § 1º, do CPC não deixa dúvidas: “Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já tiver sido sentenciado”. Diante dos termos peremptórios da lei, a reunião será determinada pelo juiz, de ofício, ainda que nenhuma das partes a solicite. Isso mostra a opção do legislador em considerar que a conexão é matéria de ordem pública, a qual pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo, desde que nenhum dos processos tenha sido sentenciado. É certo que a conexão, sendo causa de modificação de competência, só se aplica em hipóteses de competência relativa, que não podem ser declinadas de ofício. Mas há interesse público na reunião, de evitar que haja decisões conflitantes. O art. 337, VIII, do CPC determina que o réu alegue a conexão comopreliminar na contestação. Mas, se ele ou o autor o fizerem em qualquer outra fase do processo, por simples petição ou de outra maneira qualquer, nem por isso ficará o juiz impedido de reconhecê-la. Afinal, se o juiz pode fazê-lo de ofício, com mais razão se as partes o alegarem, ainda que pela via inadequada. Pela mesma razão, também o Ministério Público pode requerer a reunião. ■ 4.3.5. Havendo conexão a reunião é obrigatória? A questão é controvertida, havendo manifestações afirmativas e outras no sentido de que há certa margem de avaliação para o juiz, em cada caso concreto. Para Cássio Scarpinella Bueno, “a melhor interpretação é a que entende que a hipótese é de dever e não de mera possibilidade ou faculdade de atuação do juiz para os fins do instituto aqui discutido”6. Parece-nos que deve ser deixado ao juiz não propriamente uma margem de discricionariedade, já que a reunião não pode ser determinada por razões de conveniência e oportunidade, mas uma margem de avaliação se, naquele caso concreto, será economicamente proveitosa a reunião. Isso porque, se ela traz a grande vantagem de impedir decisões conflitantes, pode trazer alguma desvantagem se os processos estiverem em fases muito distintas, caso em que o mais adiantado sofrerá inevitavelmente um retardo. Ora, pode ocorrer que o risco de decisões conflitantes seja muito pequeno e os processos estejam em fases muito díspares, caso em que o juiz, em decisão fundamentada, poderá indeferir o pedido de reunião. Nesse sentido, no V Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada foi decidido, por dez votos a oito, que “O art. 105 (atual art. 55, § 1º) deixa ao juiz certa margem de discricionariedade na avaliação da intensidade da conexão, e na da gravidade resultante da contradição de julgados e, até, na determinação da oportunidade da reunião dos processos”. Nesse sentido: “Segundo a jurisprudência desta Corte, a reunião dos processos por conexão configura faculdade atribuída ao julgador, sendo que o art. 105 do Código de Processo Civil concede ao magistrado certa margem de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias” (STJ, REsp 1.255.498, de 19/06/2012, Rel. Min. Villas Boas Cuêva). ■ 4.4. Continência Também forma de modificação de competência, vem tratada no art. 56 do CPC, que a define como uma relação entre duas ou mais ações quando houver identidade de partes e de causa de pedir, sendo que o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Tal como a conexão, enseja a reunião de ações, para evitar decisões conflitantes, havendo aqui um risco ainda maior, já que exige dois elementos comuns (partes e causa de pedir) e a relação entre os pedidos. Mas a reunião só se dará se a ação continente, isto é, a mais ampla, for proposta posteriormente à ação contida. Não haverá utilidade na propositura da ação contida quando a continente já está em curso, pois o pedido da ação continente abrange o da contida, de sorte que o ajuizamento posterior acabará gerando, não propriamente continência, mas uma espécie de litispendência parcial, pois o que se pede na ação contida já está embutido na continente. Se isso ocorrer, não será caso de reunião de ações, mas de extinção sem resolução de mérito, da ação contida ajuizada posteriormente (CPC, art. 57). Salvo essa hipótese, havendo continência as ações serão necessariamente reunidas. Diante dos termos da lei, no caso de continência, não haverá nenhuma avaliação pelo juiz a respeito da necessidade de reunião. Como o liame dela decorrente é ainda maior, a reunião será necessária. Todas as regras que valem para a conexão são aplicáveis à continência. Mas ela não tem grande utilidade. Afinal, para que exista, é preciso que as duas ações tenham a mesma causa de pedir. Assim, todas as ações que guardam entre si relação de continência serão inevitavelmente conexas. Seria possível dizer, portanto, que a continência é uma espécie de conexão e que esta, por si só, já seria suficiente para ensejar a reunião de processos. ■ 5. PREVENÇÃO Há casos em que há mais de um juízo competente para o julgamento de determinada causa. Imagine-se, por exemplo, que ela deva ser proposta perante o Foro Central da Capital de São Paulo. Ocorre que há, ali, mais de 40 juízos cíveis, todos igualmente competentes. Haverá necessidade de fixar qual, dentre eles, será o competente. Ou, então, a situação em que o CPC fixa foros concorrentes, como no caso dos acidentes de veículos, em que a demanda pode ser proposta no foro do local do acidente ou do domicílio do autor, cabendo a este a escolha. Na verdade, são duas as situações em que a prevenção deverá ser considerada, ambas mencionadas na lição de Cândido Dinamarco: “consideradas as situações em que a prevenção se dá e a dimensão maior que ela assume em certos casos, são de duas ordens as prevenções, segundo os dispositivos que as estabelecer, a saber: a) prevenção originária, referente à própria causa em relação à qual se deu; b) prevenção expansiva, referente a outras causas ou mesmo outros processos”7. Em outras palavras, a prevenção será fundamental para fixar a competência de determinado juízo, quando houver mais de um competente para determinada causa; e para identificar qual dos juízos atrairá outras ações, como em casos de conexão ou continência. A prevenção, nos termos do art. 59 do CPC atual, é dada sempre pelo registro ou distribuição da petição inicial. A prevenção expansiva é aquela que relaciona uma ação nova com outra anteriormente ajuizada, idêntica ou semelhante. Se houver semelhança, como nos casos de conexão ou continência, a nova ação deverá ser distribuída por dependência para o juízo onde corre a anteriormente ajuizada (art. 286, I, do CPC). Caso as duas ações conexas, ou que mantenham relação de continência, já tenham sido ajuizadas em juízos distintos, deve ser feita a reunião no juízo prevento, conforme o art. 58. O art. 286, II, traz situação de prevenção em caso de ações idênticas – ou quase –, o que ocorrerá quando, tendo sido extinto o primeiro processo sem resolução de mérito, houver reiteração do pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou mesmo quando parcialmente alterados os réus da ação. Nesses casos, a nova demanda será distribuída por dependência ao juízo no qual tramitou a antiga. Há prevenção, também, em segunda instância, e o primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo (art. 930, parágrafo único, do CPC). ■ 6. CONFLITO DE COMPETÊNCIA É um incidente processual que se instaura quando dois ou mais juízos ou tribunais se dão por competentes para a mesma causa, caso em que haverá conflito positivo, ou por incompetentes, com o que haverá conflito negativo; ou ainda quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos (CPC, art. 66). ■ 6.1. Procedimento do conflito Vem regulado nos arts. 951 a 959 do CPC. De acordo com o art. 951, o conflito poderá ser suscitado pelas partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz. O Ministério Público será parte nos conflitos que suscitar e fiscal da ordem jurídica nos que forem suscitados pelos demais legitimados, mas apenas quando presentes as hipóteses do art. 178 do CPC. Ausentes essas hipóteses, o Ministério Público não intervirá. Mas o conflito suscitado pelas partes ou pelo Ministério Público pressupõe a efetiva discordância entre os juízes envolvidos, que se acham todos competentes, ou todos incompetentes. O réu que tiver arguido incompetência relativa não poderá suscitar o conflito, porque ou bem o juiz a acolheu, e a sua pretensão foi satisfeita, ou não a acolheu e caberá recurso. Daí a vedação do art. 952 do CPC. É fundamental a identificação do órgão que deverá promover o julgamento do conflito. Como envolve dois ou mais juízes, será necessário que as decisões proferidas por tal órgão sejam aptas a vincular todos. Se todos os juízes envolvidos são estaduais, a competência será do Tribunal de Justiça; se todos são federais, do Tribunal Regional Federal. Mas se o conflito for entre juízes federais ou estaduais, entre eles e juízes do trabalho, ou entre juízes estaduais de diferentes Estados, ou federais de diferentes regiões, o conflito deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com o art. 102, I, o, da CF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, “os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal”. E, de acordo com o art. 105, I, d, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos”. Identificado o órgão julgador, o conflito será suscitado por petição ao seu presidente, por ofício do juiz, ou por petição, pelas partes ou pelo Ministério Público. O regimento interno do tribunal poderá identificar a quem compete julgá-lo. Por exemplo: no Estado de São Paulo, à Câmara Especial do Tribunal de Justiça. O relator designado ouvirá ambos os juízos em conflito, se este tiver sido suscitado pelas partes ou pelo Ministério Público. Se o conflito foi suscitado de ofício por um dos juízos, o relator ouvirá o outro e, após, colherá o parecer do Ministério Público, no prazo de cinco dias, nos casos em que ele intervém. Quando o conflito for positivo, o relator, de ofício ou a pedido de qualquer das partes, pode determinar que o processo fique suspenso até que haja decisão. Nesse caso, ou quando o conflito for negativo, será designado um dos juízes para resolver as questões de urgência. Havendo súmula do STF, do STJ, do próprio tribunal ou tese firmada em julgamento de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, o conflito pode ser decidido de plano pelo relator, cabendo agravo interno no prazo de quinze dias para o órgão incumbido do julgamento. Não sendo caso de decisão de plano, será designada sessão de julgamento. O tribunal, ao decidir o conflito, declarará qual o juízo competente, pronunciando-se sobre a validade dos atos praticados pelo incompetente. O conflito de competência só cabe se ainda não existir sentença transitada em julgado proferida por um dos juízes conflitantes (Súmula 59 do STJ). ■ 7. DA COOPERAÇÃO NACIONAL O CPC trata, em capítulo próprio, da cooperação entre os órgãos do Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, em todas as instâncias e graus de jurisdição, incluindo os tribunais superiores. O art. 67 impõe um dever de cooperação recíproca entre eles, por meio de magistrados e servidores. O pedido de cooperação independe de forma específica e deverá ser prontamente atendido. Pode ter por objeto: auxílio direto, reunião e apensamento de processos, prestação de informações, atos concertados entre juízes cooperantes, atos esses que poderão consistir, entre outros, na prática de citação, intimação ou notificação de ato, obtenção e apresentação de provas e coleta de depoimentos, efetivação de tutela provisória; efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas; facilitação de habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial; centralização de processos repetitivos e execução de decisão jurisdicional. Para tanto, os órgãos judiciais poderão se valer das cartas de ordem, precatória e arbitral, reguladas no próprio CPC. ■ 8. QUESTÕES 1. (DPE-AM – FCC – 2018) Carlos e Vitória se casaram na cidade de Tabatinga (AM), onde residiram por cerca de três anos e tiveram dois filhos. Há cerca de dois anos se mudaram para Tefé (AM). Em razão de desentendimentos entre o casal, acabaram rompendo o relacionamento e, após a separação de fato, Vitória se mudou para Parintins (AM), enquanto Carlos voltou com as crianças para a sua cidade natal, Eurunepé (AM). O único imóvel do casal está situado na cidade de Manaus (AM). Caso Carlos venha a ajuizar ação de divórcio, a competência territorial neste caso será da Comarca de a) Tabatinga. b) Parintins. c) Manaus. d) Eurunepé. e) Tefé. 2. (DPE-AM – FCC – 2018) Fátima Aparecida, brasileira, viaja a Las Vegas, a passeio. Vai a um cassino, no qual perde no jogo valor em dólares equivalente a R$ 20.000,00. Volta ao Brasil sem pagar a dívida e é acionada judicialmente. Considerada a legalidade da cobrança no país estrangeiro, aplica-se a lei a) brasileira, por ser a devedora aqui domiciliada, analisando-se somente o conceito de obrigação natural da dívida de jogo para ser ou não eficaz para a cobrança. b) brasileira, pela inexistência de previsão de cabimento de leis estrangeiras às obrigações, ainda que constituídas fora do país. c) norte-americana, por se tratar de atividade legal naquele país, examinando-se no Brasil somente os aspectos formais da constituição da obrigação, para ser eficaz a cobrança judicial em nosso país. d) norte-americana, no tocante ao direito material, uma vez que a obrigação foi constituída nos Estados Unidos, examinando-se sua compatibilidade ou não com a lei brasileira no exame dos conceitos de ordem pública, soberania e bons costumes. e) brasileira, porque aplicar-se a lei estrangeira para obrigações contraídas por cidadã brasileira infringiria a soberania nacional e os bons costumes. 3. (Procurador – FAPESP – VUNESP – 2018) As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei, sendo certo que a) a execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. b) a ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência relativa para análise da demanda. c) o foro de domicílio do inventariante é o competente para julgamento do inventário. d) a ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de seu endereço residencial. e) se o Estado for o demandado, a ação deverá ser proposta no foro de domicílio do réu, ou no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda. 4. (Juiz de Direito – TJ/SP 181°) Segundo é sabido, o princípio da aderência ao território, que é inerente à jurisdição, traça limitações territoriais à autoridade dos juízes. Sobre esse assunto, assinale a alternativa correta. a) Cada juiz não exerce sua autoridade somente nos limites do território sujeito por ele à sua jurisdição. b) Se é preciso produzir uma prova fora do território do juiz, ele deverá se deslocar até o foro do outro, lá cuidando de alcançar aquela, com o auxílio dos órgãos auxiliares do juiz visitado. c) O princípio da aderência ao território não veda, no processo civil, a citação postal endereçada a pessoas fora da comarca. d) Recaindo a penhora em crédito do devedor junto a terceiro, residente em outra comarca, a regra é que se considerará ela feita pela intimação deste para que não pague ao seu credor, residente em outra comarca. Mas a intimação ao último deverá ocorrer no foro onde foi proposta a execução, em respeito ao princípio da aderência ao território. 5. (Juiz de Direito – TJ/SP 181º) Como é sabido, a jurisdição é o poder de dizer o direito objetivo, função do Estado, desempenhada por meio do processo, na busca da solução do conflito que envolve as partes, para a realização daquele e a pacificação social. Sobre o assunto em questão, assinale a resposta correta. a) O exercício espontâneo da jurisdição, na condição de regra geral, implicaria em possível prejuízo da imparcialidade do juiz na solução da lide. b) Quando em causa direitos indisponíveis, mais se reforça o entendimento de que os órgãos jurisdicionais não hão de ficar inertes no que se refere à iniciativa de instauração do processo, não devendo eles ficarem à espera de provocação de algum interessado para a atuação da vontade concreta da lei. c) No exercício da jurisdição voluntária, tal e qual se passa na jurisdição contenciosa, o juiz busca a pacificação social. Então, as duas jurisdições se confundem, sem consequên​c ias práticas. d) O juiz não conta com impedimento para conceder ao autor tutela jurisdicional diversa da postulada, contanto que se mostre qualitativa e quantitativamente superior. 6. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-BA – 2018) Sobre o tema competência jurisdicional, analise as assertivas abaixo e indique as afirmativas corretas: I. Quando o poder jurisdicional passa de abstrato para concreto, tendo em vista a ocorrência de um litígio, determinada fica a competência para compô-lo. II. A competência jurisdicional brasileira pode ser exclusiva ou concorrente, o que implica dizer que decisões alienígenas podem ter validade no Brasil, excetuando-se, por exemplo, as que digam respeito a imóveis aqui situados. III. Não versando o litígio sobre servidão ou vizinhança, o autor pode optar pelo foro do domicílio do réu. IV. Deixando o autor, sem domicílio certo, da herança vários imóveis em diversos foros é competente para o inventário o foro de qualquer um deles. V. Nos casos de direito real imobiliário, o foro da situação da coisa é regra de fixação da competência, mas que pode ser transmudada se a ação for de direito pessoal, embora relativas ao imóvel. a) Somente a assertiva IV é verdadeira. b) Somente as assertivas I e V são verdadeiras. c) Com exceção da alternativa IV, as demais são verdadeiras. d) A alternativa III é verdadeira, embora não se possa dizer o mesmo da de número II. e) Todas as assertivas são verdadeiras. 7. (Procurador da República – PGR – 2017) É correto afirmar que: a) O assistente atuará como auxiliar da parte principal e, sendo revel o assistido, será considerado seu gestor de negócios. b) A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar. c) A oposição é modalidade de intervenção voluntária de terceiro, podendo ser interventiva ou autônoma. d) O juiz apreciará livremente a fé que deve merecer o documento, quando, em ponto substancial e sem ressalva, contiver entrelinha ou borrão. 8. (Juiz de Direito Substituto – TJSP – 2018) Em matéria de competência, é correto afirmar: a) a regra de competência estabelecida para quando o réu for incapaz, conforme critério territorial, é inderrogável e sua inobservância gera incompetência absoluta. b) para ação fundada em direito real, em regra, será competente o foro da situação da coisa, móvel ou imóvel. c) no cumprimento de precatória, se o juiz deprecado reconhecer sua incompetência territorial, deverá devolver a carta ao juiz deprecante. d) na execução fundada em título extrajudicial, é concorrentemente competente o foro da situação dos bens sujeitos a constrição. 9. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-BA – 2018) A competência pode ser entendida como a repartição da jurisdição entre os diversos órgãos encarregados da prestação jurisdicional e é atribuída a cada julgador nos termos normativos dos artigos 42 ao 66 do Código de Processo Civil. Assinale a assertiva cuja compreensão não corresponde a esses dispositivos. a) Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto nas causas relativas à recuperação judicial, falência, insolvência civil, acidente de trabalho, justiça eleitoral e do trabalho. b) A competência é determinada no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito que venham a ocorrer posteriormente, salvo se delas decorrerem supressão de órgão do judiciário ou alterarem a competência absoluta. c) É competente o foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita para a ação em que se lhe exigir o cumprimento, assim como o da residência do idoso para a causa que verse sobre direito previsto no Estatuto do Idoso. d) Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida, será solucionada no seu mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. e) Uma vez demandada a União, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal. 10. (Juiz Substituto – TJ-MT – Vunesp – 2018) João e José formam um casal homoafetivo, sem filhos, que possuem domicílio certo em Cuiabá. A empresa Y atua no ramo de produção de cosméticos e também está localizada na capital do Estado do Mato Grosso. Com base nessas informações e nas regras de competência fixadas no CPC/2015, assinale a alternativa correta. a) No caso de falecimento de José ocorrido no estrangeiro, o foro de situação dos bens imóveis será o competente para processar e julgar a ação de inventário. b) No caso de ação de dissolução da união estável de João e José, será competente o foro do último domicílio do casal. c) Se a empresa Y demandar ação de reparação de danos contra serventia notarial com sede no interior do Estado, por ato praticado em razão do ofício, será competente o foro da Comarca de Cuiabá. d) Tramitando no juízo da Comarca de Cuiabá ação de falência da empresa Y, a intervenção da União como interessada no feito implicará na remessa dos autos à Justiça Federal. e) Caso José proponha uma ação possessória imobiliária, terá competência relativa o juízo do foro de situação da coisa. 11. (Procurador do Estado – PGE-SE – FEPESE – 2018) No que se refere à competência interna, é correto afirmar: a) A competência em razão do valor da causa será sempre critério relativo, nunca absoluto. b) A competência funcional equipara-se à competência territorial e, por essa razão, é considerada competência relativa. c) Fixada a competência no momento do registro ou distribuição da petição inicial, a alteração da competência absoluta poderá determinar sua modificação. d) Fixada a competência pelo registro ou distribuição, caso ocorra a alteração do domicílio do réu durante o prazo de contestação, e a pedido dele, haverá o deslocamento da demanda para o novo local. e) Para as ações fundadas em direito real, a competência será do local da situação da coisa, adotando-se o critério territorial (competência relativa). 12. (Procurador – Câmara de Belo Horizonte – Consulplan – 2018) Sobre o tema competência jurisdicional, analise as assertivas abaixo e indique as afirmativas corretas: I. Quando o poder jurisdicional passa de abstrato para concreto, tendo em vista a ocorrência de um litígio, determinada fica a competência para compô-lo. II. A competência jurisdicional brasileira pode ser exclusiva ou concorrente, o que implica dizer que decisões alienígenas podem ter validade no Brasil, excetuando-se, por exemplo, as que digam respeito a imóveis aqui situados. III. Não versando o litígio sobre servidão ou vizinhança, o autor pode optar pelo foro do domicílio do réu. IV. Deixando o autor, sem domicílio certo, da herança vários imóveis em diversos foros é competente para o inventário o foro de qualquer um deles. V. Nos casos de direito real imobiliário, o foro da situação da coisa é regra de fixação da competência, mas que pode ser transmudada se a ação for de direito pessoal, embora relativas ao imóvel. a) Somente a assertiva IV é verdadeira. b) Somente as assertivas I e V são verdadeiras. c) Com exceção da alternativa IV, as demais são verdadeiras. d) A alternativa III é verdadeira, embora não se possa dizer o mesmo da de número II. e) Todas as assertivas são verdadeiras. 13. (Juiz do Trabalho Substituto – TRT – 4ª Região – 2016) Assinale a assertiva correta sobre incompetência. a) A incompetência relativa será apresentada em peça apartada, suspendendo o curso do processo. b) Após manifestação da parte contrária, o Juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. c) O oferecimento de reconvenção, pelo réu, depende do oferecimento de contestação. d) Reconhecida a incompetência absoluta, são considerados desde logo nulos os atos decisórios já proferidos. e) Reconhecida a incompetência relativa, são considerados desde logo nulos os atos decisórios já proferidos. 14. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-GO – 2016) A respeito das regras de competência, é incorreto afirmar: a) Para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução da união estável, é competente o domicílio do guardião do filho incapaz. b) Ainda que não haja conexão entre eles, poderão ser reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias. c) A competência determina-se no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta. d) A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função poderá ser derrogada por acordo entre as partes, homologado pelo juiz. 15. (Procurador – Prefeitura de Campinas – FCC – 2016) No que tange à incompetência absoluta e à incompetência relativa, é correto afirmar: a) A competência determinada em razão de matéria, da pessoa ou da função é derrogável por convenção das partes. b) Prorrogar-se-ão as competências relativa e absoluta se o réu não alegar a incompetência em preliminar de contestação. c) A incompetência absoluta será alegada como preliminar de contestação, enquanto a relativa será arguida por meio de exceção. d) Caso a alegação de incompetência seja acolhida, o processo será extinto, sem resolução de mérito. e) A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. 16. (Analista de Gestão – Advogado – FGV – Compesa – 2016) A respeito das disposições sobre Função Jurisdicional, assinale a afirmativa INCORRETA. a) A continência entre duas ou mais ações ocorre quando há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. b) Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. c) A competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. d) As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações, mas a cláusula de eleição de foro não vincula os herdeiros e sucessores. e) A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. 17. (Consulplan – TJMG – Titular dos Serviços de Notas e de Registro – 2017) Com relação à função jurisdicional (jurisdição e ação), as assertivas abaixo estão corretas, EXCETO: a) A impossibilidade jurídica é uma das condições da ação. b) A jurisdição civil é exercida pelos juízes e tribunais em todo o território nacional. c) Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. d) Ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. 18. (TRF – 2ª Região – Juiz Federal Substituto – 2017) Na hipótese de idêntica ação ser proposta no Brasil e no exterior, e inexistindo Tratado com o país estrangeiro, marque a opção correta: a) A litispendência internacional não pode ser conhecida de ofício e deve ser arguida. Arguida, ela impede que o juiz brasileiro dê curso à ação intentada no Brasil se a questão já tiver sido submetida a juiz estrangeiro. b) Litispendência internacional pode ser conhecida de ofício e impede que o juiz brasileiro dê curso à ação intentada no Brasil se a questão já está submetida a juiz estrangeiro. c) Em tema afeto à soberania, os Estados estrangeiros estão impedidos de conhecer demandas que versem sobre causas situadas no território de outras soberanias, sob pena de responsabilização internacional. d) Se uma sentença brasileira decidir determinada questão que também tenha sido decidida por sentença estrangeira, será sempre a sentença brasileira a que produzirá efeitos no Brasil. e) A ação intentada no estrangeiro não impede que a mesma questão seja submetida a juiz brasileiro, nem produz litispendência. 19. (Defensor Público – DPE-SP – FCC – 2019) Humberto comparece à unidade da Defensoria Pública da cidade onde reside, no interior do Estado, informando que recebeu citação de uma demanda em que se discutem direitos reais sobre bens móveis, proposta na capital do mesmo Estado, sendo intimado no mesmo ato do prazo para a apresentação de resposta. Humberto discorda do pedido do autor e deseja apresentar defesa. Diante desta situação, o Defensor lotado no interior do Estado deverá a) elaborar a peça defensiva de contestação, que poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, ainda que não apresente preliminar de incompetência do juízo. b) elaborar a peça defensiva de contestação, que somente poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu se a carta precatória ainda não tiver sido devolvida ao juízo deprecante. c) elaborar a peça defensiva de contestação, com a alegação de incompetência do juízo em preliminar de contestação, hipótese em que poderá protocolar a contestação no foro de domicílio do réu. d) orientar Humberto para que compareça ao atendimento da Defensoria Pública na Capital, onde deverão ser tomadas as medidas em sua defesa, inclusive a elaboração de contestação. e) elaborar a peça defensiva de contestação, protocolando-a necessariamente no foro da Capital, onde está sendo processada a ação, em razão da existência de norma de competência absoluta quanto ao foro da situação do bem. 20. (Juiz Substituto – TJ-PR – CESPE – 2019) De acordo com o Código de Processo Civil, no que concerne ao julgamento de ação reivindicatória da propriedade de bem imóvel localizado em território nacional, a competência internacional da justiça brasileira e a competência territorial do foro do local do imóvel são consideradas, respectivamente, como a) exclusiva e absoluta. b) exclusiva e relativa. c) concorrente e absoluta. d) concorrente e relativa. 21. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2019) Assinale a alternativa correta, no que diz respeito à matéria de competência, de acordo com o Código de Processo Civil de 2015: a) A ação fundada em direito real sobre bem móvel tem como regra geral a distribuição no foro de domicílio da coisa. b) Havendo dois ou mais réus com diferentes domicílios, o autor pode distribuir a ação fundada em direito pessoal em qualquer foro do país. c) A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de seu domicílio e a ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu último domicílio. d) É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor a União, Estado ou o Distrito Federal. e) As regras de competência territorial têm natureza absoluta. ■ GABARITO ■ 1. “d”. 2. “d”. 3. “a”. 4. “c”. 5. “a”. 6. “e”. 7. “b”. 8. ”d” 9. ”d” 10. ”b” 11. ”c” 12. “d”. 13. “b”. 14. “d”. 15. “e”. 16. “d”. 17. “a”. 18. “e”. 19. “c”. 20. “a”. 21. “d”. 4 DA AÇÃO ■ 1. INTRODUÇÃO O Processo Civil, como ciência autônoma, surgiu em tempos relativamente recentes. Até meados do século XIX, aproximadamente, não havia uma separação muito clara entre o direito processual e o direito material. Quando o direito de alguém era desrespeitado, e a vítima era obrigada a ir a juízo, entendia-se que a pretensão por ela colocada perante a justiça nada mais era do que o seu direito material, em movimento. Confundia-se o direito de ação, com o direito civil, subjacente à propositura da demanda. Para exemplificar: se alguém tinha o seu direito de propriedade desrespeitado, e ia a juízo, entendia-se que, ao fazê-lo, apenas punha em movimento o seu direito de propriedade. O direito de ação não era autônomo, isto é, não havia o direito de ir a juízo para postular uma resposta do Poder Judiciário a uma pretensão. Foi a partir da segunda metade do século XIX que as coisas começaram a mudar. Foi longa a história da evolução do conceito de ação e de como o processo civil ganhou autonomia. Esse desenvolvimento ocorreu, sobretudo, na Alemanha, espalhando-se, depois, por outros países. Alguns nomes fundamentais foram os de Windscheid, Muther e Oskar von Bülow, este último o autor da obra que é considerada o marco inicial do Processo Civil (Teoria das exceções e dos pressupostos processuais , 1868), como ciência autônoma. Nesse momento inicial, aos poucos se foi percebendo que uma coisa é o direito material, que a lei nos assegura; outra, o direito de ir a juízo, para que o Poder Judiciário dê uma resposta a uma pretensão a ele levada. Um exemplo: uma coisa é a lei civil atribuir, àqueles que têm um imóvel registrado em seu nome, no Cartório de Registro, o direito de propriedade. Outra é alguém, que se considera proprietário e entende que o seu direito não está sendo respeitado, ir a juízo, para formular uma pretensão, pedir ao juízo que tome alguma providência. Outro exemplo: quem celebra um contrato de compra e venda tem o direito material de exigir que o vendedor entregue a coisa adquirida; se ele não a entregar, pode ir a juízo, postulando que este conceda a providência adequada, para satisfazer a pretensão. ■ 2. DIREITO MATERIAL E DIREITO DE AÇÃO É preciso distinguir duas relações muito distintas: a de direito material; e a de direito processual. Em um contrato de compra e venda, existem dois sujeitos: o vendedor e o comprador. Se o contrato for regularmente cumprido, e a obrigação satisfeita, a relação se extinguirá. Mas, se algum dos participantes entender que não foi satisfeita, ou que o foi de maneira inadequada, pode agir de duas formas: conformar-se, deixando as coisas tal como estão, sem buscar a satisfação de sua pretensão; ou ir a juízo, formular a sua pretensão e pedir que o Poder Judiciário tome as providências necessárias para satisfazê-la. Nesse caso, formar-se-á uma nova relação, diferente daquela de direito material, porque terá três sujeitos: o autor, o juiz e o réu. Ela se desenvolverá de acordo com determinado procedimento e culminará com a sentença do juiz. Se atentarmos para as origens históricas da necessidade dessa relação processual, verificaremos que ela decorre da proibição de que as pessoas façam justiça com as próprias mãos. Há muitos e muitos séculos, quando os Estados ainda não estavam bem formados e não tinham força suficiente, os conflitos de interesses eram resolvidos pelos próprios envolvidos. Se o vendedor não entregava a mercadoria, o comprador, desde que mais forte, tomava-a com violência. Era um tempo em que prevalecia a força bruta, a ameaça; e não raro os conflitos terminavam de maneira sangrenta. Com o passar dos anos, à medida que os Estados se tornavam mais fortes, percebeu-se que não convinha a solução dos conflitos pelos próprios interessados. E, por uma espécie de pacto social, convencionou-se que eles deveriam ser resolvidos por alguém que não participasse deles e fosse mais forte do que os litigantes. Foi então que se atribuiu ao Estado a solução dos conflitos de interesse, em caráter exclusivo. Não podem mais aos envolvidos fazer valer os seus direitos por força, ou por qualquer outro meio indevido. A solução é atributo do Estado, a quem cumpre o poder-dever de solucionar tais conflitos. No Brasil, é crime fazer valer os direitos pelas próprias mãos: trata-se do exercício arbitrário das próprias razões. Então, aquele que tem o direito violado deve recorrer ao Poder Judiciário. ■ 3. O DIREITO DE AÇÃO ■ 3.1. Introdução Nesse contexto, surge a figura da ação. A jurisdição, isto é, o poder que tem o Judiciário de solucionar os conflitos, dizendo qual o direito e estabelecendo quem tem razão, é inerte. O juiz não age, ao menos como regra geral, de ofício. O Estado, por intermédio do juiz, a quem compete solucionar os conflitos, precisa ser provocado. E a ação surge, então, como o mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma resposta. Essa resposta é chamada de provimento ou tutela jurisdicional. Quem vai a juízo busca esse provimento, essa tutela. E provoca a jurisdição por meio da ação. É a partir daí que a máquina judiciária será movimentada, que se formará um processo, isto é, uma relação processual entre aqueles três personagens, que se desenvolverá por certo tempo, de acordo com o procedimento estabelecido em lei, sempre direcionado a que, ao final, o juiz possa decidir sobre a tutela jurisdicional postulada. Vale lembrar que o direito de ação é sempre uma faculdade daquele que se sente prejudicado. Como tal, pode ser exercida ou não. Em outros termos, alguém pode sentir-se insatisfeito, porque determinado direito está sendo desrespeitado. O Judiciário não tomará, de ofício, nenhuma providência. Caberá ao próprio prejudicado decidir se deseja, ou não, ingressar em juízo, para postular a tutela jurisdicional. Afinal, há sempre a possibilidade de que ele prefira abrir mão das suas pretensões e conformar-se, sem as ver satisfeitas. Mas, se preferir, pode sempre ir a juízo, e, como contrapartida da exclusividade atribuída ao Estado de solucionar os conflitos de interesses, este terá o poder-dever de se pronunciar sobre aquela pretensão. ■ 3.2. Natureza Após essas breves considerações, é possível compreender porque a doutrina, de forma mais ou menos unânime, conceitua o direito de ação como um direito subjetivo público, exercido contra o Estado: é direito subjetivo, porque o lesado tem a faculdade de exercê-lo, ou não, e é contra o Estado, porque a ação põe em movimento a máquina judiciária, que, sem ela, é inerte. O termo “ação” contrapõe-se ao termo “inércia”. É a ação que tira o Estado da sua originária inércia e o movimenta rumo à tutela ou provimento jurisdicional. É exercida contra o Estado, porque dirigida a este, e não à parte contrária. É verdade que o adversário do autor é sempre o réu, mas o direito de ação não é dirigido contra este, mas contra o próprio Estado, porque serve para movimentá-lo. A ação é um direito subjetivo público que se exerce contra o Estado e por meio do qual se postula a tutela ou provimento jurisdicional. ■ 3.3. A ação e os demais institutos fundamentais do processo civil (jurisdição, exceção e processo) A ação é um dos quatro institutos fundamentais do processo civil. A jurisdição é uma das funções do Estado e consiste no poder-dever que este tem de substituir as partes na solução dos conflitos de interesse, para que esta seja imparcial, proferida por quem não integra o litígio. É a jurisdição que garante a imparcialidade na solução dos conflitos de interesse. Mas ela é inerte, e precisa que alguém tome a iniciativa de movimentá-la. Para tanto, é preciso que o lesado ou interessado se valha do direito de ação, exercido contra o Estado, em face do adversário, isto é, daquele a quem o autor atribui o desrespeito de seus direitos ou descumprimento de obrigações. A exceção é o direito que tem o réu de se contrapor à prestação formulada pelo autor, em sua petição inicial. É, em suma, o direito de defesa. O réu, convocado para o processo, terá a oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos. Para que o juiz possa, ao final, pronunciar-se, é preciso um processo. Ele se constituirá pela relação, que durará algum tempo, entre autor, réu e juiz, tempo este no qual se realizarão os atos que o procedimento previsto em lei exige. Com as coisas postas dessa maneira, é possível enxergar o que são os fundamentos do processo civil: com a evolução da sociedade, a solução dos conflitos tornou-se atributo de um dos poderes do Estado, a jurisdição tem de ser acionada pelo prejudicado por meio da ação. Assim que proposta, o adversário do autor será convocado para manifestar-se, podendo opor-se à pretensão inicial. E, como tudo visa o provimento jurisdicional, forma-se um processo, em que, durante algum tempo, os três personagens – autor, juiz e réu – se relacionarão, de acordo com um roteiro previamente estabelecido por lei, que se denomina procedimento. Eis, em suma, o mecanismo estrutural do processo civil. ■ 3.4. As duas acepções de “ação” A palavra “ação” pode ser usada em duas acepções diferentes. Trata-se de uma palavra equívoca, com dois significados distintos, sendo usada ora num, ora noutro. Quais são, afinal, esses dois significados? ■ 3.4.1. Ação como direito de acesso à justiça – ação em sentido amplo Em sentido mais abrangente, ação é o direito subjetivo de acesso à justiça, o direito de obter do Poder Judiciário uma resposta, qualquer que ela seja, a todas as pretensões que lhe forem dirigidas. É o direito de pôr em movimento a máquina judiciária, de provocar uma resposta, enfim, o direito de acesso ao juízo. Trata-se de uma garantia constitucional, atribuída a todos, que não depende de nenhuma condição. É direito incondicionado que alguns denominam, para distingui-lo, como ação em sentido amplo, ou em nível constitucional. Outros o chamam simplesmente de direito de acesso à Justiça ou de demandar. Mesmo não havendo o preenchimento das chamadas condições da ação, o postulante tem direito a uma resposta do Judiciário. Por mais absurda que seja a pretensão, por mais impossível, descabida, ela será examinada pelo juiz, que deverá dar uma decisão fundamentada. ■ 3.4.2. Ação em sentido estrito Mas a palavra “ação” pode ser usada em outro sentido, mais específico e que interessa mais de perto ao processo civil. Foi longa a evolução da teoria da ação, desde que o processo civil surgiu como ciência. Não é o caso de examinar de forma mais detalhada todas as teorias que surgiram a respeito desse segundo significado de ação, chamada “ação em sentido estrito, ou em nível processual”. Já não se está mais diante do mero direito de acesso à justiça, mas de outra coisa que os processualistas demoraram algum tempo para identificar. Pode-se, de maneira bastante simplificada, agrupar as principais teorias sobre a ação em sentido estrito, ao longo da história, em três categorias fundamentais. ■ 3.4.2.1. Teoria concretista De início, havia as chamadas “teorias concretistas” da ação, que não a conseguiam distinguir com clareza do direito material a ela subjacente. Eram aquelas que condicionavam a existência do direito de ação à do próprio direito material que estava sendo discutido. Entre as condições da ação, para os concretistas, estava a de que o autor tivesse razão. Daí por que só consideravam ter havido ação, em sentido estrito, quando ao final fosse proferida sentença de procedência, isto é, quando o pedido do autor fosse acolhido. Para eles, só tinha ação quem, ao final, tivesse razão; se, ao final, a sentença fosse de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito, não teria havido ação, em sentido estrito. ■ 3.4.2.2. Teorias abstratistas puras No oposto extremo das teorias concretistas, surgiram as “abstratistas puras”. Para os seus defensores, havia ação em sentido estrito, independentemente do tipo de resposta dada pelo Judiciário, fosse a sentença de procedência, improcedência ou extinção sem resolução de mérito. Para essa corrente, não havia diferença, portanto, entre ação em sentido amplo e ação em sentido estrito; entre ação em sentido estrito e o direito de acesso à justiça, garantido constitucionalmente. Nenhuma dessas teorias a respeito da ação pareceu inteiramente convincente. A primeira, porque ainda inter-relacionava de forma muito efetiva a ação com o direito material, condicionando aquela à existência deste; a segunda, porque confundia a ação em sentido estrito com a garantia de acesso à justiça. ■ 3.4.2.3. Teoria abstratista eclética ■ 3.4.2.3.1. O mérito. O direito de ação como direito a uma resposta de mérito Foi então que se formulou uma corrente intermediária, apelidada de “abstratista eclética”. O seu grande defensor e divulgador foi o jurista italiano Enrico Túlio Liebman, homem que teve grande importância para os estudos do processo civil no Brasil. Deixando a Itália em época em que aquele país era dominado pelo regime fascista, ele veio residir no Brasil, justamente no período em que o nosso primeiro código nacional de processo civil estava sendo editado. Sua influência foi enorme, e os estudos dessa ciência deram um grande passo. Liebman e seus discípulos, que mais tarde se tornaram grandes processualistas, formaram aquilo que hoje se chama “Escola Paulista do Processo Civil”. Ele foi um grande defensor da chamada “teoria abstratista eclética”. Para compreendê-la, porém, alguns conceitos iniciais são necessários. É preciso saber o que significa a palavra “mérito”. Em processo civil, ela é empregada como sinônimo da pretensão inicial, daquilo que o autor pede, postula. Quando se diz que o juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito, informa-se que ele pôs fim ao processo sem examinar o pedido. Para a teoria eclética, o direito de ação, em sentido estrito, é o direito a obter uma resposta de mérito, isto é, uma decisão, positiva ou negativa, a respeito da pretensão formulada. No processo de conhecimento, as respostas de mérito são as sentenças de procedência ou de improcedência. Tanto uma quanto outra examinam a pretensão inicial, a primeira em sentido positivo e a segunda em sentido negativo. A teoria eclética não é concretista, mas abstratista, porque não condiciona a existência da ação à do direito material sustentado pelo autor. Ele terá direito de ação mesmo que se verifique, ao final, que não tinha razão, nem era titular do direito alegado. Terá havido o exercício do direito de ação, mesmo quando a sentença for de improcedência, quando o juiz entender que a razão não estava com o postulante. Daí o caráter abstrato da ação, para essa teoria. Mas, como ela não se conforma com qualquer resposta, exigindo que seja de mérito, alguns a apelidaram “abstratista eclética”. O direito de ação surge como direito a uma resposta de mérito. ■ 3.4.2.3.2. A execução também é ação? Se o direito de ação aparece como direito a uma resposta de mérito, como ficam as execuções? Também nelas haverá resposta de mérito, como no processo de conhecimento? É preciso não confundir: a teoria abstratista eclética exige, para a caracterização da ação, que haja o direito a uma resposta de mérito, e não que haja, necessariamente, o direito a uma sentença de mérito. Mas resposta de mérito e sentença de mérito são coisas diferentes? Sim, resposta é algo muito mais abrangente do que sentença. Há dois tipos de processo: o de conhecimento e o de execução (o CPC ainda prevê processos antecedentes, em que se pede tutela cautelar ou antecipada, e que, posteriormente, com a formulação do pedido principal, convertemse em processos de conhecimento ou de execução). Em ambos há pedido, tanto que se iniciam com uma petição inicial. Portanto, em ambos há mérito, sinônimo de pedido. Mas os pedidos são muito diferentes: no processo de conhecimento, o que se quer é o que o juiz diga quem tem razão, que ele declare o direito, decidindo se a razão está com o autor ou com o réu. De uma maneira muito simplificada, processo de conhecimento é aquele que serve para que o juiz diga quem tem razão. E, desde que preenchidas as condições, ele o fará. O meio processual pelo qual o juiz o diz é a sentença de procedência ou improcedência. Quando ele a profere, diz se a razão estava com o autor ou com o réu. Portanto, a resposta ao pedido, isto é, a resposta de mérito no processo de conhecimento, é a sentença de procedência ou improcedência. Na execução, o pedido é muito diferente, de outra natureza. Não se quer mais que o juiz diga, mas que ele faça, ou, mais precisamente, que satisfaça. A execução pressupõe que se saiba com quem está a razão: com aquele munido de um título executivo. Assim, o que se pede não é que o juiz o diga, por meio de uma sentença, mas que tome providências concretas, efetivas, materiais, de satisfação do direito do exequente, por meio de penhoras, avaliações, arrestos, alienações judiciais e o oportuno pagamento ao credor. Isso é o que se pede. Pois bem, se a execução estiver em termos e forem preenchidas as condições, o juiz dará uma resposta ao pedido executivo. Só que essa resposta não virá sob a forma de uma sentença – que serve para que o juiz diga alguma coisa –, mas da prática de atos concretos tendentes à satisfação do credor. Tais atos também constituem uma forma de resposta àquilo que foi pedido, e, portanto, uma forma de resposta de mérito. TIPO DE PROCESSO PRETENSÃO (MÉRITO) RESPOSTA DE MÉRITO ■ Que o juiz diga quem ■ O juiz, preenchidas as condições, dirá quem tem tem razão, declarando razão ao proferir uma sentença de procedência ou de CONHECIMENTO qual o direito aplicável à improcedência. espécie. EXECUÇÃO ■ O juiz, preenchidas as condições, determina ■ Que o juiz satisfaça o providências concretas, materiais, de satisfação do crédito, tais como penhoras, avaliações e alienações direito do credor. judiciais de bens. Em síntese, resposta de mérito é mais abrangente do que sentença de mérito. Essa é a forma de resposta própria do processo de conhecimento; no processo de execução, a resposta de mérito vem sob a forma de atos satisfativos. ■ 3.4.2.3.3. A teoria abstratista eclética no Brasil Foi poderosa a influência de Liebman no Brasil, tendo entre seus discípulos o Prof. Alfredo Buzaid, autor do projeto que resultou no Código de Processo Civil de 1973. Entre nós, foi acolhida a “teoria abstratista eclética”, tanto pelo Código atual como pelo anterior. No Brasil, a palavra “ação” pode ser empregada em dois sentidos diversos: no amplo, como o direito de acesso à justiça, de movimentar a jurisdição, ordinariamente inerte, enfim o direito de obter uma resposta do judiciário a todos os requerimentos a ele dirigidos; e, no estrito, como direito a resposta de mérito. O disposto no art. 17, que exige interesse e legitimidade para que se possa postular em juízo, demonstra que o CPC manteve a adoção da teoria eclética, já acolhida no CPC anterior, pois continua a exigir o preenchimento das condições para que possa ser proferida resposta de mérito. Respeitável doutrina tem sustentado que o CPC/2015, por não mencionar mais a expressão “condições da ação”, teria eliminado essa categoria. Ainda que a expressão, de fato, não seja mais utilizada, a combinação do disposto nos arts. 17 e 485, VI, mostra que a lei processual continua adotando a teoria abstratista eclética, mantendo a exigência do preenchimento das condições da ação. ■ 3.5. O direito de ação é condicionado ■ 3.5.1. Introdução O direito de acesso à justiça é incondicionado, independe do preenchimento de qualquer condição: a todos assegurado, em qualquer circunstância; mas nem sempre haverá o direito a uma resposta de mérito. Para tanto, é preciso preencher determinadas condições; quem não as preencher não terá o direito de ação em sentido estrito, mas tão somente em sentido amplo. Ele receberá uma resposta do Judiciário, mas não de mérito. Será “carecedor” de ação. Por quê? Ora, a finalidade da jurisdição é permitir que o Judiciário se pronuncie sobre a tutela postulada, concedendo-a ou não. Para isso, é necessário um processo, muitas vezes longo e dispendioso. Perceberam os processualistas que, conquanto toda pretensão posta em juízo mereça uma resposta do Poder Judiciário, nem sempre ela será tal que permita que o juiz se pronuncie a seu respeito. Há certas situações em que o juiz se verá na contingência de encerrar o processo, sem responder à pretensão posta em juízo, isto é, sem dar uma resposta ao pedido do autor. Isso ocorrerá quando ele verificar que o autor é carecedor, que faltam as condições de ação. A ação em sentido estrito aparece, portanto, como um direito condicionado. A qualquer tempo que verifique a falta das condições, o juiz extinguirá o processo, interrompendo o seu curso natural, sem apreciar o que foi pedido, sem examinar o mérito. O processo não terá alcançado o seu objetivo. Sempre que for proferida sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por carência de ação, não terá havido, segundo a teoria eclética, ação, no sentido estrito da palavra, ação em sentido processual. O que terá havido, então? O que se poderia dizer é que foi exercido o direito de acesso à justiça, o direito de ação em sentido amplo. ■ 3.5.2. Algumas questões de nomenclatura A propósito de nomenclatura, é bom lembrar: na medida em que ação é o direito a uma resposta de mérito, não é possível dizer que ela foi julgada procedente ou improcedente. A ação existe ou não, o autor a tem ou é dela carecedor. Se tiver o direito de ação, o juiz julgará o pedido, acolhendo-o ou não. O pedido, jamais a ação. E se, para a teoria eclética, não há ação se o processo é extinto sem resolução de mérito por falta de condições, não será possível saber, no momento da propositura, se o autor tem ou não esse direito, porque só quando sair a sentença é que poderemos conhecer o seu teor, verificando se é ou não de mérito. Por isso, não é tecnicamente preciso dizer que foi proposta a ação. Mais correto é dizer que foi ajuizada a demanda, palavra empregada aqui como sinônima da pretensão veiculada pela petição inicial. Em suma, o autor ajuíza a demanda, e o juiz, ao proferir a sentença, decidirá se ele tem ou não direito de ação, passando, em caso afirmativo, a examinar se o pedido procede ou não. ■ 3.5.3. As condições como matéria de ordem pública As condições constituem matéria de ordem pública, a ser examinada de ofício pelo juiz, pois não se justifica que o processo prossiga quando se verifica que não poderá atingir o resultado almejado. Verificando a falta de qualquer delas, o juiz extinguirá, a qualquer momento, o processo, sem resolução de mérito, o que pode ocorrer em primeiro ou segundo grau de jurisdição. Só não é possível em recurso especial ou extraordinário, nos quais a cognição do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça fica restrita à matéria prequestionada, o que pressupõe que o assunto tenha sido previamente discutido. ■ 3.5.4. As duas condições da ação Em nosso ordenamento jurídico, são duas: a legitimidade ad causam e o interesse de agir. Na legislação processual anterior, eram três, pois se acrescentava a possibilidade jurídica do pedido. Mas já Liebman, a partir da terceira edição de seu Manual, passara a sustentar que poderiam, afinal, ser reduzidas a duas: a legitimidade e o interesse, pois que este último absorveria a possibilidade jurídica do pedido. Para aquele grande jurista, sempre que alguém formulasse um pedido impossível, faltaria interesse de agir. A nossa lei acolheu essa solução, reduzindo a duas as condições. Para maior facilidade de compreensão, é preferível tratar primeiro da legitimidade ad causam e depois do interesse. ■ 3.5.4.1. A legitimidade “ad causam” É mencionada especificamente no art. 18 do CPC, que assim estabelece: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Esse dispositivo diz que, em regra, as pessoas só podem ir a juízo, na condição de partes, para postular e defender direitos que alegam ser próprios, e não alheios. Trata-se de norma sábia: seria muito complicado se, em regra, as pessoas pudessem postular, em nome próprio, interesses alheios. O problema é que essa regra tem exceções: há casos – raros, incomuns, é verdade – em que a lei autoriza alguém a, em nome próprio, ir a juízo, para postular ou defender direito alheio. Isso só poderá ocorrer se houver autorização do ordenamento jurídico. Podemos concluir que, no que concerne à legitimidade, existem dois grandes campos no Processo: o da normalidade, em que as pessoas figuram em juízo, na condição de partes, em defesa dos interesses e direitos que alegam ser próprios, sendo o que ocorre na imensa maioria dos processos – a esse tipo de legitimidade, a comum, dá-se o nome de ordinária; e o da anormalidade, naquelas hipóteses em que uma pessoa X poderá ser autorizada a figurar em juízo, em nome próprio, na condição de parte, em defesa dos interesses de Y – nesse caso, diz-se que haverá legitimidade extraordinária, também chamada “substituição processual” (conquanto haja alguma divergência a respeito, essas duas expressões têm sido usadas como sinônimas). ■ 3.5.4.1.1. Legitimidade extraordinária e representação Não se pode confundir legitimidade extraordinária com representação. Imagine-se que um incapaz precise ir a juízo, postular um direito. Por exemplo, um menor, abandonado pelo pai, que precisa de alimentos. Ao ajuizar a demanda, ele é que figurará como autor, será o demandante. Mas, como é incapaz, é preciso que venha representado pela mãe, ou por quem tenha a sua guarda. O incapaz estará em nome próprio (ele é o autor) defendendo direito próprio. Na legitimidade extraordinária, aquele que figura como parte postula ou defende direito alheio. É o que ocorre, por exemplo, se a lei autorizar X a ajuizar uma demanda, em nome próprio, mas na defesa de interesses de Y. Haverá uma dissociação: aquele que figura como parte (X) não é o titular do direito; e o titular do direito (Y) não é quem figura como parte. ■ 3.5.4.1.2. Substituto e substituído Para poder melhor distinguir os personagens que resultam da legitimidade extraordinária, será melhor nomeá-los. O que figura como parte, sem ser o titular do direito, será chamado “substituto” ou “substituto processual”. E o titular do direito, que não é parte, será denominado “substituído” ou “substituído processual”. Ora, quando for proferida a decisão de mérito, o substituído, que não é parte, acabará sendo atingido de forma mais direta do que o próprio substituto, já que é daquele, e não deste, o direito discutido. Disso resultam consequências jurídico-processuais muito relevantes. Por exemplo: enquanto se está no campo da legitimidade ordinária, a coisa julgada, ao final, atingirá tão somente as partes, o que é o natural e o esperado. Mas no campo da legitimidade extraordinária, atingirá não somente aqueles que figuraram como partes no processo, o autor e o réu, mas também o substituído processual, que não foi parte. Isso poderia causar perplexidade. Como é possível que alguém que não é parte, possa sofrer os efeitos da coisa julgada? É que é dele o direito alegado, discutido em juízo. É preciso que fique claro: o substituído processual é atingido pela coisa julgada, como se parte fosse. Por isso, o legislador se preocupou com a sua situação, autorizando que ele ingresse no processo, para auxiliar o substituto, na qualidade de assistente litisconsorcial (art. 18, parágrafo único, do CPC). Eis aqui a hipótese de cabimento dessa espécie de intervenção de terceiros: pressupõe uma situação de legitimidade extraordinária, porque quem pode ingressar nessa qualidade é aquele que não é parte, mas vai ser atingido pelos efeitos da coisa julgada. Portanto, quem pode entrar no processo como tal é o substituído processual. ■ 3.5.4.1.3. Alguns exemplos de legitimidade extraordinária ■ 3.5.4.1.3.1. O antigo regime dotal Um dos mais antigos, que merece ser citado, embora hoje não esteja mais em vigor, é o do regime dotal. Tratava-se de um regime de bens, utilizado antigamente, mas há muito superado, não tendo sido mencionado pelo atual Código Civil. O art. 289, III, do Código Civil de 1916 estabelecia que, na vigência da sociedade conjugal, era direito do marido usar das ações judiciais a que os bens dotais dessem lugar. Tratavase de situação singular: os bens dotais não pertenciam ao marido. Eles eram instituídos pela própria mulher, por qualquer de seus ascendentes ou por outrem. Mas cabia ao marido defendê-los judicialmente. Se o fizesse, teríamos o marido em juízo defendendo bens que não lhe pertenciam, mas à mulher. A sentença atingiria não apenas a ele, que figurou como parte, mas ainda mais diretamente à mulher, pois era dela o direito ou interesse discutido. ■ 3.5.4.1.3.2. O condomínio tradicional Imaginemos duas ou mais pessoas proprietárias do mesmo bem. No condomínio, cada qual dos condôminos, não sendo dono da coisa toda, é titular de uma fração ideal, que tem esse nome porque se sabe que cada condômino tem uma parte da coisa, mas não é possível ainda delimitá-la. Por exemplo, se houver três proprietários, cada qual será, em princípio, titular de uma terça parte ideal, salvo se constar do título outra forma de divisão. Se esse imóvel for invadido, surgirá a interessante questão de saber quem são os legitimados para propor ação reivindicatória ou possessória. O art. 1.314, caput, do Código Civil soluciona o problema ao dizer que cada condômino pode reivindicá-la de terceiro e defender a sua posse. Isso significa que, cada um, isoladamente, tem legitimidade para defender integralmente a coisa comum. Esse dispositivo legal nos põe no campo da legitimidade extraordinária, porque permite que o titular de uma fração ideal, que detém apenas uma parte da coisa, vá a juízo defendê-la integralmente. Assim, se o bem tiver três donos, A, B e C, a lei autoriza que qualquer um ajuíze a ação reivindicatória ou possessória, não somente em relação à sua parte na coisa, mas em relação ao objeto inteiro, como um todo. Cada qual dos condôminos será, simultaneamente, legitimado ordinário, no que concerne à sua terça parte, à sua fração ideal; mas será legitimado extraordinário, no que se refere às outras duas terças partes, que pertencem aos demais titulares. Caso a demanda seja proposta só por um, ele estará em juízo defendendo a fração própria, bem como as frações alheias, o que só é permitido na legitimidade extraordinária. Se a demanda for proposta só por A, os demais condôminos, B e C, serão substituídos processuais, porque não figurarão como partes, mas os seus direitos estarão sendo defendidos em juízo por A. Este reivindicará o bem como um todo, não apenas a sua fração ideal. Proferida a sentença de mérito, porém, a eficácia subjetiva da coisa julgada atingirá os três, e não somente o autor. Os que ficaram de fora, substituídos, também são atingidos, porque a parte deles na coisa foi defendida. Em compensação, se os substituídos B e C quiserem ingressar em juízo e participar do processo, basta que requeiram o seu ingresso como assistentes litisconsorciais. Mas, ingressando ou não, os efeitos da coisa julgada os atingirão. ■ 3.5.4.1.3.3. Alienação de coisa litigiosa É outro exemplo de legitimidade extraordinária em nosso ordenamento jurídico, regulado pelo art. 109 do CPC. Pressupõe uma disputa judicial entre duas ou mais pessoas a respeito de um bem. Imagine-se, por exemplo, que A ajuíze em face de B uma ação reivindicatória, postulando a restituição de um bem que esteja em poder deste. A partir do momento em que o réu for citado, a coisa tornar-se-á litigiosa, conforme o art. 240 do Código de Processo Civil. Será que desde então ela se torna indisponível, não podendo ser alienada enquanto perdurar a litigiosidade? Se assim fosse, muitos problemas ocorreriam, porque o processo pode alongar-se por muitos anos, e a indisponibilidade por tanto tempo poderia levar à completa desvalorização. O art. 109 autoriza a alienação, mas estabelece algumas regras de natureza processual, que devem ser observadas. A primeira é que, em regra, a alienação da coisa litigiosa não altera a legitimidade entre as partes. Se o réu vender a um terceiro o bem reivindicado pelo autor, o processo já em andamento continuará correndo entre as partes originárias. O § 1º do art. 109 formula uma exceção: poderá haver a substituição do alienante ou cedente, pelo adquirente ou cessionário, desde que haja o consentimento da parte contrária. Se, durante o processo, o réu vende o bem que estava consigo, a ação continuará correndo contra ele, a menos que o autor consinta em que ele seja substituído pelo adquirente ou cessionário, o que nem sempre ocorre. Caso o consentimento não seja dado, a demanda prossegue contra o réu originário. O problema é que o bem não estará mais em mãos deste, mas do adquirente. Ora, o § 3º do art. 109 soluciona o problema, estabelecendo que “Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário”. Caberia perguntar: como é possível que uma sentença proferida contra o réu originário possa estender os seus efeitos ao adquirente, que não participou do processo e deve ser considerado um terceiro? A resposta fica fácil, quando se percebe o que ocorreu: a demanda foi proposta inicialmente contra o réu, porque era ele que tinha a coisa consigo. Era ele, portanto, o legitimado a defendê-la. Mas, a partir da alienação da coisa litigiosa, o interesse em preservá-la e defendê-la não será mais do réu originário, que já a alienou, mas do adquirente. No entanto, são mantidas as partes originárias. Isso significa que, a partir da alienação, o réu estará em juízo em nome próprio, mas defendendo um bem que ele já transferiu a terceiro. Haverá legitimidade extraordinária, na qual o réu originário ficará como substituto processual do adquirente que não é parte, mas o atual interessado na defesa da coisa. Ora, sendo o adquirente substituído processual, é natural que a sentença estenda a ele os seus efeitos. Se ele quiser ingressar no processo, poderá fazê-lo, na condição de assistente litisconsorcial. ■ 3.5.4.1.4. Legitimidade extraordinária exclusiva e concorrente Os exemplos mencionados permitem detectar a existência de dois tipos de legitimidade extraordinária: a exclusiva e a concorrente. Na primeira, compete exclusivamente ao substituto a condução do processo em que o direito está sendo discutido. Conquanto esse direito seja atribuído ao substituído, ele próprio não pode figurar como parte, podendo, se quiser, intervir como assistente litisconsorcial. É o que ocorria, por exemplo, no regime dotal. De acordo com o art. 289 do Código Civil revogado, a defesa em juízo dos bens dotais era direito do marido, em caráter exclusivo. A mulher não podia ingressar como coautora. Podia, sim, depois do ajuizamento, requerer o seu ingresso como assistente litisconsorcial. Já no condomínio, há legitimidade extraordinária concorrente. A lei a atribui a cada um dos condôminos. É admissível a demanda aforada por apenas um deles, sem a participação dos demais, que, se o desejarem, poderão intervir mais tarde, na condição de assistentes litisconsorciais; mas é também possível que os três ingressem juntos, pois são colegitimados, têm legitimidade concorrente. Se eles o fizerem, formar-se-á um litisconsórcio, que será facultativo e unitário. Na hipótese de alienação de coisa litigiosa, a legitimidade extraordinária do réu originário para figurar como substituto será exclusiva: afinal, não havendo concordância da parte contrária, o adquirente não poderá ingressar no processo, e o alienante será o legitimado exclusivo. ■ 3.5.4.1.5. Legitimidade extraordinária como decorrência do ordenamento jurídico Para concluir nosso exame da legitimidade extraordinária, resta lembrar a exigência de que o ordenamento jurídico autorize a legitimidade extraordinária, atribuindo ao terceiro a possibilidade de, em nome próprio, postular direito alheio. Mas essa exigência deve ser examinada com alguma extensão. Não há necessidade de a lei ser expressa. Admite-se que a legitimidade extraordinária possa decorrer do sistema, isto é, que o exame do ordenamento jurídico permita detectar a existência de autorização, ainda que implícita, para que alguém possa ir a juízo em defesa de interesses de outrem. Um exemplo poderia ajudar a compreensão: o art. 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que os honorários advocatícios incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado. Pois bem, imagine-se que o juiz profira uma sentença, fixando honorários que não agradam ao advogado. Tem-se admitido, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade do advogado para recorrer a respeito de seus honorários. Se ele o fizer, estará como legitimado ordinário, porque, afinal, apresentou o recurso em nome próprio, para postular direito próprio. Mas há numerosas decisões, também do Superior Tribunal de Justiça, estendendo a legitimidade também para a parte, que estaria legitimada a recorrer, ainda que com a finalidade exclusiva de elevar os honorários advocatícios, que não pertencem a ela, mas ao seu advogado. Se ela o fizer, estaremos diante de um caso de legitimidade extraordinária. Não há previsão legal expressa de que o recurso poderá ser interposto pela parte, mas isso decorre do próprio sistema, que dá a ela, em regra, a legitimidade recursal. ■ 3.5.4.1.6. Legitimidade extraordinária e interesses coletivos Todo o nosso estudo, até este ponto, levou em conta a postulação e a defesa de interesses individuais. Cumpre agora fazer um breve exame da questão da legitimidade nas ações coletivas. Há enorme controvérsia a respeito, sendo possível identificar três correntes principais: a dos que entendem que a legitimidade dos titulares das ações coletivas é extraordinária; a dos que defendem que é ordinária; e a dos que sustentam que é anômala, ou autônoma, o que constitui uma terceira categoria, que não se enquadra entre as tradicionais. Os argumentos dos adeptos dessa terceira categoria podem ser assim resumidos: para que a legitimidade seja classificada em ordinária ou extraordinária, é preciso que determinado direito ou interesse tenha um titular, apto a defendê-lo judicialmente. Haverá legitimidade ordinária se ele é que estiver habilitado a defender esse direito em juízo, ou extraordinária se essa defesa for atribuída a outrem. Mas os direitos coletivos e, sobretudo, os difusos não têm um titular específico, que possa defendê-los judicialmente. Para os defensores dessa teoria, as formas tradicionais de legitimidade – ordinária ou extraordinária – só seriam aplicáveis ao processo individual, não ao coletivo, para o qual seria necessário criar uma terceira categoria, denominada legitimidade autônoma. Parecenos que não é preciso lançar mão de uma categoria distinta das tradicionais. Alguns doutrinadores entendem que a legitimidade para a ação coletiva em defesa de interesses difusos e coletivos deve ser considerada ordinária. A extraordinária pressupõe que há alguém que teria legitimidade ordinária para propor a demanda, mas que, por força de lei, é substituído por outro. No entanto, ninguém, além das instituições previstas em lei, poderia fazê-lo, porque eles estão pulverizados entre um grupo determinado ou indeterminado de pessoas. A sua defesa não pertence a ninguém mais, senão aos entes que têm a função institucional de promovê-la, tais como o Ministério Público, as pessoas jurídicas de direito público e as associações constituídas com essa finalidade. Por isso, não haveria substituição processual, já que a lei não transferiu a legitimidade de uma pessoa para outra. Em oposição, há os que sustentam a legitimidade extraordinária, sob o argumento de que o interesse que está sendo postulado em juízo não pertence diretamente aos entes, mas a um grupo, categoria ou classe de pessoas. Só se pode falar em legitimidade ordinária quando o agente vai a juízo em nome próprio para postular direito que alega pertencer-lhe. Não é o que ocorre nas ações coletivas, em que os entes legitimados postulam direitos ou interesses que pertencem a um grupo de pessoas, ou a toda a coletividade. Parecenos que a legitimidade, nas ações coletivas, aproxima-se mais da extraordinária, porque não há coincidência entre a titularidade do interesse e a sua defesa judicial. Entre as funções institucionais dos entes titulares da ação civil pública, está a postulação judicial desses direitos, que pertencem a todo o grupo, categoria ou classe e que se encontram pulverizados entre um grande número de pessoas. Para facilitar o acesso à justiça é que a lei atribui a legitimidade extraordinária a tais entes. E a extensão da coisa julgada assim o demonstra. No campo da legitimidade ordinária, ela não poderia ultrapassar as partes. Nas ações civis públicas, a eficácia da coisa julgada é erga omnes e ultra partes, estendendo-se para além daqueles que participam do processo. ■ 3.5.4.2. Interesse de agir De acordo com o art. 17 do CPC, para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. O interesse de agir exige o preenchimento do binômio: necessidade e adequação. É preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio do aforamento da demanda e que esta seja adequada para a postulação formulada. Há os que ainda incluem a utilidade como elemento do interesse de agir, mas parece-nos que ele é absorvido pela necessidade, pois aquilo que nos é necessário certamente nos será útil. Não haverá interesse de agir para a cobrança de uma dívida, antes que tenha havido o seu vencimento, porque pode ser que até a data prevista haja o pagamento espontâneo, o que tornaria desnecessária a ação. Mas, desde o vencimento, se a dívida não for paga, haverá interesse de agir. Também é necessário que haja adequação entre a pretensão do autor e a demanda por ele ajuizada. Ao escolher a ação inadequada, o autor está se valendo de uma medida desnecessária ou inútil, o que afasta o interesse de agir. O autor carecerá de ação quando não puder obter, por meio da ação proposta, o resultado por ele almejado. Haverá casos, outros, em que haverá carência por falta de interesse superveniente. É o que ocorre quando, no momento da propositura da demanda, ela era necessária, mas depois, por razões posteriores, deixou de ser. Imagine-se, por exemplo, que alguém ajuíze ação contra o causador de um acidente de trânsito que tem contrato de seguro. O réu faz a denunciação da lide à sua seguradora para a hipótese de vir a ser condenado, caso em que poderá, nos mesmos autos, exercer o direito de regresso contra ela. O juiz só examinará se existe ou não direito de regresso se a lide principal vier a ser julgada procedente, pois só então o réu terá sido condenado, e fará sentido falar em reembolso. Se a lide principal for improcedente, o réu não terá sido condenado, com o que a denunciação da lide perderá o objeto, e a denunciação deverá ser extinta, sem resolução de mérito, por falta de interesse. ■ 3.5.4.3. Fim da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação autônoma e sua absorção pelo interesse de agir O CPC, como já mencionado, eliminou a possibilidade jurídica do pedido do rol das condições da ação. Isso não significa que, verificando o juiz que a petição inicial contém pedido juridicamente impossível ou embasado em causa de pedir ilícita, deva recebê-la e determinar o prosseguimento do processo. Ele também não pode, salvo nas hipóteses do art. 332, proceder ao julgamento, concluindo pela improcedência de plano, pois essa solução só pode ser adotada nas hipóteses previstas em lei, quando o pedido contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de justiça; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. E também quando o juiz verificar, desde logo, a ocorrência de prescrição ou decadência. Entretanto, e se a hipótese não se enquadrar nas do art. 332 e o juiz verificar que o pedido é juridicamente impossível (por exemplo, quando a pretensão estiver fundada em dívida de jogo)? Ainda nesse caso, o juiz deverá indeferir a inicial e julgar o processo extinto sem resolução de mérito, não mais por impossibilidade jurídica do pedido, que deixa de existir como condição autônoma da ação, mas por falta de interesse de agir. O desaparecimento da possibilidade jurídica decorre de ela ser absorvida pelo interesse, inexistente quando se postula algo vedado em nosso ordenamento jurídico. Ao examinar as condições da ação, o juiz continuará verificando se o pedido é juridicamente possível; se não for, haverá carência de ação por falta de interesse de agir. Como já mencionado, Liebman, a partir da 3ª edição do seu Manual de Direito Processual Civil, excluiu a possibilidade jurídica, considerando que, quando ela falta, o autor será carecedor por falta de interesse de agir. Para que haja interesse de agir, é preciso que a pretensão formulada em juízo não afronte o ordenamento jurídico. Não há necessidade de que o ordenamento preveja expressamente aquilo que se pretende obter, mas sim que ele não o vede, que a pretensão não ofenda nenhuma proibição expressa, nem afronte o sistema jurídico nacional. Um cuidado especial há de ser tomado quando do exame dessas circunstâncias: não basta examinar a licitude do pedido, não basta que o juiz o examine isolada e exclusivamente, sendo necessário que observe os três elementos da ação em conjunto. Não se pode examinar o pedido sem verificar em quais fundamentos ele se embasa, quem o formula e em face de quem é formulado. Por exemplo, em ação de cobrança, não basta verificar o que e quanto o autor pede; é preciso examinar a causa de pedir. Pode ser que ele fundamente a sua pretensão no fato de ter vencido o réu em um jogo. Ora, o nosso ordenamento jurídico não admite a cobrança de uma dívida quando fundada em jogo. É preciso verificar, também, quem pede e em face de quem se pede, pois uma pretensão pode ser lícita em face de uma pessoa e ilícita em face de outra. Como exemplo, a execução por quantia certa, com pedido de penhora de bens, que será admissível se aforada contra um particular, mas inadmissível contra a Fazenda Pública. Não se pode concluir o exame desse tema, sem uma consideração relevante: é que, de certa maneira, quando o juiz indeferir a inicial e julgar o autor carecedor da ação por falta de interesse de agir, em decorrência da impossibilidade jurídica do pedido por ele formulado, julgando o processo extinto sem resolução de mérito, a situação se assemelhará, em muito, a uma improcedência de plano. Isso porque, se o juiz entendeu que o pedido é juridicamente impossível, ele examinou o pedido. E o pedido é o mesmo que mérito. Assim, no fundo, a falta de interesse por impossibilidade jurídica do pedido seria quase uma improcedência de plano, que decorre do fato de o juiz verificar, ab initio, que a pretensão do autor jamais poderá ser acolhida. De qualquer maneira, o nosso ordenamento jurídico só permite a improcedência de plano nos casos do art. 332 do CPC. Assim, se o juiz verificar que o pedido é juridicamente impossível, como no exemplo de dívida oriunda de jogo, ele deverá extinguir o processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. ■ 3.5.5. Maneiras de verificar se as condições da ação estão ou não preenchidas Apresentamos um panorama geral das condições da ação, necessárias para que o autor tenha o direito de ação, em sentido processual, e possa obter uma resposta de mérito. Há ainda uma questão relacionada a esse assunto, bastante complexa, a ser examinada. Refere-se à forma de proceder ao exame das condições da ação, no processo, e àquilo que deve ser considerado em tal exame. Vale lembrar que o assunto é de ordem pública e deve ser considerado pelo juiz a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento dos litigantes. Mas existe controvérsia a respeito daquilo que deva ser considerado pelo juiz no momento de avaliar se estão ou não preenchidas as condições da ação. Um exemplo pode ilustrar a questão: imagine-se que uma pessoa chamada José proponha, em face de João, uma demanda de cobrança, alegando que o réu o contratou para lhe prestar um serviço de pedreiro, pois estava reformando a sua casa. A petição inicial contém uma versão dos fatos, que o juiz, de início, não tem condições de avaliar se é verdadeira ou não. Há um conjunto de afirmações feitas pelo autor, um conjunto de assertivas. A versão dos fatos está in statu assertionis. Se considerarmos verdadeiras as afirmações apresentadas, se presumirmos que tudo o que está dito na petição inicial é verdadeiro, verificaremos que as condições da ação estão preenchidas: as partes são legítimas, pois José alega que o réu, João, o contratou, mas não o pagou, o que fundamenta o interesse de agir. O juiz determinará, então, a citação do réu, para que ele se defenda. Pode ocorrer que o réu apresente uma nova versão dos fatos, completamente diferente daquela do autor: que diga, por exemplo, que o valor que o autor está cobrando não se refere a prestação de serviços, como alegado, mas a dívida de jogo, uma vez que ambos participaram de uma aposta, que o réu perdeu. Instaurada a controvérsia, o juiz abrirá a instrução e colherá as provas necessárias para formar a sua convicção. Imaginemos que as provas confirmem a versão do réu, de que, na verdade, a dívida é mesmo de jogo. Qual deverá ser a sentença? De improcedência, ou de extinção sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, dada a ilicitude do pedido? Existem, a respeito desse assunto, duas importantes correntes doutrinárias, que serão examinadas nos itens seguintes. ■ 3.5.5.1. A teoria da asserção Goza de muito prestígio, no Brasil, a chamada teoria da asserção, desenvolvida, sobretudo, no direito italiano, onde é chamada de teoria della prospettazione. Para os seus defensores, o exame das condições da ação deve ser feito em abstrato, pela versão dos fatos trazida na petição inicial, in statu assertionis. O juiz verificará se elas estão preenchidas considerando verdadeiro aquilo que consta da inicial, em abstrato. É certo que, no exemplo do item anterior, no curso da instrução, ficou provado que a versão inicial não era verdadeira, que a dívida era de jogo. Porém, para um assertivista, o que é apurado em concreto, pelo exame das provas, é mérito, não mais relacionado às condições da ação. Portanto, para um assertivista, elas são examinadas apenas em abstrato, pelo que foi afirmado na inicial: daí o nome teoria da asserção, ou da afirmação. Um defensor dessa teoria, no nosso exemplo, daria uma sentença de improcedência, pois só ficou provado que a dívida era de jogo em concreto, e isso é mérito. Para que fosse caso de carência de ação, era necessário que pela leitura da inicial já pudesse ser verificada a incompatibilidade do pedido com o nosso ordenamento jurídico, afastando-se com isso o interesse de agir. Veja-se que, mesmo para um assertivista, o exame das condições pode ser feito a qualquer tempo, no curso do processo. Mas o juiz, ao fazê-lo, só considerará a versão abstrata. ■ 3.5.5.2. O exame em concreto das condições da ação Em oposição aos defensores da teoria da asserção, há aqueles que entendem que as condições da ação devem ser examinadas em concreto. Para eles, o juiz, ao analisálas, deve considerar não apenas o que consta da inicial, a versão afirmada do autor, mas tudo o que tenha ficado apurado. Um adepto dessa teoria julgaria, no exemplo dado no item 3.5.5, o processo extinto, sem resolução de mérito, por falta de possibilidade jurídica do pedido. ■ 3.5.5.3. No Brasil Há, hoje, profunda controvérsia doutrinária a respeito de qual das duas teorias foi acolhida no Brasil. Liebman, o grande jurista italiano, que tanto influência teve sobre o nosso ordenamento jurídico, foi defensor da teoria da asserção, e hoje talvez seja possível dizer que ela tem predominado entre os nossos doutrinadores, embora, como já dito, a questão seja controvertida. A predominância, entre os doutrinadores, da teoria da asserção deve-se, possivelmente, ao fato de que ela permite, com mais clareza, a distinção daquilo que é mérito do que é condição da ação. ■ 3.6. Os elementos da ação ■ 3.6.1. Introdução Outro aspecto de grande relevância para a compreensão do tema é o dos elementos da ação, que não se confundem com as condições. Estas são requisitos que devem ser preenchidos para que exista o direito de ação em sentido estrito; se o autor não as preenche, será carecedor. Já os elementos servem para identificar a ação, funcionam como uma espécie de carteira de identidade. É por meio deles que, comparando duas ações, será possível verificar se são idênticas, caso em que haverá litispendência ou coisa julgada; se são semelhantes, caso em que poderá haver conexão ou continência; ou se são completamente diferentes. Os elementos da ação são três: as partes, o pedido e a causa de pedir. Se modificarmos qualquer um deles, alteraremos a ação, o que é de grande relevância porque o juiz, ao prolatar a sua sentença, fica adstrito ao que foi postulado na petição inicial, não podendo julgar nem diferente do que foi pedido, nem a mais. Se o fizer, sua sentença será extra petita ou ultra petita e inválida. Ao proferir a sentença, o juiz tem de estar muito atento para não fugir dos elementos da ação indicados na petição inicial, sob pena de julgar uma ação diferente da que foi proposta. Mas isso será retomado com mais profundidade quando examinarmos a causa de pedir. Vamos passar ao exame de cada um dos elementos, começando pelas partes. ■ 3.6.2. Das partes Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem ela é postulada. Em síntese, o autor – aquele que pede; e o réu – em face de quem o pedido é formulado. Não tem qualidade de parte aqueles que funcionam como representantes legais. Por exemplo, um menor absolutamente incapaz que vá a juízo para postular alimentos terá de ser representado. Parte será o incapaz, não o representante. Nos processos de jurisdição voluntária, as partes são denominadas “interessados”. Mas, no fundo, não deixam de ser partes. Questão curiosa é saber da possibilidade de existir uma ação que não tenha autor, ou réu. É possível que não tenha autor naqueles raríssimos casos em que o juiz pode dar início ao processo de ofício. É regra quase absoluta a inércia da jurisdição, mas há algumas raras exceções, como, por exemplo, o processo de arrecadação de bens de ausente, que o juiz pode iniciar de ofício. Em casos assim, ninguém sustentará que o autor é o próprio juiz: a ação não terá autor. Também são raras as hipóteses de processos sem réu. Entre os procedimentos de jurisdição voluntária, alguns não o terão, como a separação consensual, em que ambos os cônjuges, de comum acordo, vão juntos a juízo. Mas é possível haver ação sem réu, mesmo na jurisdição contenciosa. Por exemplo: imagine-se uma demanda de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, não patrimonial, ela não pode ser dirigida contra o espólio, massa de bens deixada pelo falecido. Em caso de morte do suposto pai, ela deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu. Também não têm réu as ações declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o Supremo Tribunal Federal. ■ 3.6.3. Pedido ■ 3.6.3.1. Pedido mediato e imediato O segundo elemento da ação é o pedido, que se desdobra em dois: o imediato e o mediato, que não se confundem. Pedido imediato é o provimento jurisdicional que se postula em juízo. É o tipo de provimento que se aguarda que o juiz defira. O autor, no processo de conhecimento, pode pedir que o juiz condene o réu; que constitua ou desconstitua uma relação jurídica; que declare a sua existência. No processo executivo, que conceda uma tutela executiva, com a prática de atos satisfativos. É preciso que, na petição inicial, o autor indique qual é o provimento que espera que o juiz profira. Se escolher a tutela jurisdicional inadequada, será carecedor de ação, por falta de interesse de agir, o que não o impedirá de tornar a juízo, formulando, desta feita, o pedido apropriado. Mas, além do provimento, é preciso que ele identifique qual é o bem da vida que almeja alcançar. E esse é o pedido mediato. Por exemplo, quando alguém entra com uma ação de cobrança, porque prestou um serviço, deverá postular a condenação do réu ao pagamento de determinada quantia. O pedido imediato é o provimento condenatório: o autor pretende que o réu seja condenado, e não apenas que, por exemplo, o juiz declare a existência do crédito. E o pedido mediato é o bem da vida, isto é, a quantia em dinheiro que ele pretende receber. Também o bem da vida deve ser identificado com clareza. ■ 3.6.3.2. Pedido certo e determinado. Pedido genérico Os arts. 322 e 324 do CPC estabelecem que o pedido deve ser certo e determinado. Certo é aquele que identifica o seu objeto, permitindo que seja perfeitamente individualizado; determinado é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade que pretende receber. Os incisos do art. 324 estabelecem hipóteses excepcionais, em que se admitem pedidos ilíquidos ou genéricos. Em regra, são situações em que não seria razoável exigir do autor, na inicial, que indicasse com precisão o que pretende. Mas, ainda que o pedido não possa ser identificado de início, é necessário que seja identificável. A primeira hipótese é a das ações universais, quando não se puder individuar na petição os bens demandados. São as ações que têm por objeto uma universalidade de direito, como a herança e o patrimônio. Por exemplo, imagine-se que alguém quer ajuizar uma ação de petição de herança, invocando a sua qualidade de herdeiro. Não será necessário, desde logo, que identifique, um a um, os bens que a compõem, porque nem sempre isso será possível. A segunda hipótese é a de não ser possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato. Essa é a hipótese mais comum. Imagine-se que uma pessoa tenha sofrido um grave acidente de trânsito, do qual resultaram lesões e incapacidade, cuja extensão não se possa determinar desde logo, por que depende do resultado dos tratamentos médicos. No momento da propositura da demanda, se esta for proposta em data próxima à do acidente, o autor, não conhecendo ainda a extensão dos danos, poderá formular pedido genérico. A última hipótese do art. 324 do Código de Processo Civil é o pedido genérico quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. Por exemplo, de que ele preste contas de sua gestão. Só a partir do momento em que o réu o praticar, será possível conhecer o valor da condenação. ■ 3.6.3.3. Pedidos materialmente diferentes, mas processualmente equivalentes Pode ocorrer que a lei material conceda ao titular de um direito violado duas soluções alternativas. Cumpre, pois, àquele que teve o seu direito desrespeitado eleger a solução que pretende. Por exemplo: diz o Código Civil que, se alguém adquire uma mercadoria com vício redibitório, aquele oculto que prejudique a sua utilização ou diminua o seu valor, poderá optar entre pedir a resolução do contrato com a devolução do preço pago (“ação redibitória”) ou postular um abatimento no preço (ação quanti minoris). A escolha é do adquirente, mas escolhida uma das vias, ele não pode se valer da outra, porque a lei material as coloca como alternativas. Embora os pedidos, do ponto de vista do direito material, sejam diferentes, do ponto de vista processual são equivalentes. Isso significa que, se o adquirente do bem optar por mover a ação redibitória, não poderá postular, em outro juízo, a redução do preço. Haverá entre as duas ações litispendência e coisa julgada, pois, embora os pedidos sejam materialmente diferentes, são processualmente idênticos. Sendo o pedido um dos elementos da ação, sua alteração implica modificação da ação proposta. Serão diferentes duas ações que tenham pedidos distintos, recaia a distinção sobre o pedido mediato ou imediato. Por exemplo, se o autor postulou em uma demanda a declaração da existência de determinado crédito em seu favor, nada obsta a que, posteriormente, ajuíze outra ação, de condenação do réu ao pagamento. Tanto o pedido mediato quanto o imediato vinculam o juiz, ao proferir sentença. Portanto, se o autor pediu a declaração, o juiz não pode condenar, pois se o fizer sua sentença será extra petita. ■ 3.6.4. Causa de pedir ■ 3.6.4.1. Fatos e fundamentos jurídicos O terceiro dos elementos da ação, e o mais complexo, é a causa de pedir. De acordo com o art. 319, III, do CPC, a petição inicial indicará ofato e os fundamentos jurídicos do pedido. São os dois componentes da causa de pedir. Quando se vai a juízo formular um pedido, é preciso apresentar o fundamento, a justificativa pela qual se entende que o juiz deva acolher a pretensão e conceder o provimento jurisdicional postulado. A atividade jurisdicional é silogística: pressupõe a relação entre uma premissa maior, uma premissa menor e a conclusão que daí se pode extrair. O exemplo clássico é: a) premissa maior: todo homem é mortal; b) premissa menor: Sócrates é homem. Disso resultará a conclusão lógica: então, Sócrates é mortal. A premissa maior é sempre genérica, abstrata, de aplicação universal. Já a premissa menor é específica, particular e pessoal. Com essas considerações, é possível compreender melhor a atividade do juiz: o que ele faz, normalmente? Aplica a lei ao caso concreto. A lei, o ordenamento jurídico, fornece a regra geral, a premissa maior. O autor leva ao conhecimento do juiz o seu caso particular, específico, pessoal. Então, o juiz partirá da premissa maior, do que diz o ordenamento jurídico, aplicará isso aos fatos que lhe são levados ao conhecimento e disso extrairá a sua conclusão. Ora, a causa de pedir é constituída pelos fatos e fundamentos jurídicos. Os fundamentos jurídicos são o direito que o autor quer que seja aplicado ao caso, é a norma geral e abstrata, é o que diz o ordenamento jurídico a respeito do assunto. Não se confunde com o fundamento legal, isto é, a indicação do artigo de lei em que se trata do assunto, desnecessária de se fazer na petição inicial. Basta que o autor exponha o direito, sem a necessidade de indicar qual o artigo de lei em que ele está contido. Já os fatos são aqueles acontecimentos concretos e específicos que ocorreram na vida do autor e que o levaram a buscar o Poder Judiciário, para postular o provimento jurisdicional. Por exemplo, diz a lei que aquele que comete adultério pratica uma grave violação aos deveres do casamento, o que permite ao cônjuge inocente postular a sua separação judicial. Essa é a regra abstrata. Aquele que queira se separar, deve, na petição inicial, indicar um fato concreto, específico, pessoal, que desencadeie a aplicação da norma geral e abstrata. O autor dirá, pois, na petição inicial que foi vítima de adultério. Não bastará que ele o faça de forma genérica e abstrata. É preciso que ele diga qual foi a situação específica: aproximadamente quando, em que circunstâncias, quais as informações que tem a respeito. Afinal, o réu não se defende da categoria jurídica “adultério” em geral, mas de um fato específico que lhe é imputado. Da mesma forma, a lei diz que aquele que age de forma imprudente e causa danos tem que indenizar. Ora, se o autor, em um caso determinado, sofreu um acidente provocado pelo réu, deve indicar, na petição inicial, quais os fatos, deve descrever a dinâmica do acidente, para que o juiz possa conhecer em que consistiu a imprudência imputada e quais os danos sofridos pela vítima. Portanto, quando o art. 319, III, do CPC determina que o autor indique na petição inicial os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, quer dizer que se deve descrever a premissa menor e a premissa maior que compõem o silogismo judiciário. Não é por outra razão que, em incontáveis petições iniciais, o autor, por seu advogado, depois de elaborar o cabeçalho, indicando as partes, passa a dedicar um capítulo para a descrição dos fatos e outro para o direito (fundamentos jurídicos). Depois de expô-los, conclui a petição inicial formulando o seu pedido, que, para ser apto ao desencadeamento do processo, deve ser uma decorrência lógica das premissas maior e menor expostas. Se o pedido não decorrer logicamente da narração dos fatos, a petição inicial será considerada inepta. ■ 3.6.4.2. A substanciação Tanto os fatos quanto os fundamentos jurídicos integram a causa de pedir. Mas, em nosso ordenamento jurídico, conquanto a lei exija a descrição de ambos, eles não têm a mesma importância. Somente um desses componentes da causa de pedir constituirá a sua essência, será determinante e vinculará o juiz ao final: a descrição dos fatos. Isso porque, sendo o direito a alusão ao que consta do ordenamento jurídico, a norma geral e abstrata, é de se presumir que o juiz o conheça. Aplica-se a velha regra latina: jura novit curia, o juiz conhece o direito. Já os fatos, que são concretos e específicos, ele não conhece, razão pela qual têm de estar bem descritos, com clareza e precisão, na petição inicial. Não deve o juiz recebê-la se os fatos não estiverem indicados de forma inteligível. Quanto ao direito, o juiz pode-se mostrar menos exigente. E a razão é óbvia: ainda que o autor não indique com clareza qual o fundamento jurídico, qual a norma aplicável, qual a disposição legal que ele deseja que se aplique, o juiz poderá fazê-lo mesmo assim, porque isso ele conhece. Mas o mais importante é que apenas os fatos vinculam o juiz no julgamento. Os fundamentos jurídicos não o vinculam. Ao prolatar a sua sentença, o juiz poderá aplicar norma legal, ou aplicar direito, diferente daquele indicado na petição inicial, sem que, por isso, sua sentença seja extra ou ultra petita. Por exemplo, uma pessoa viaja de ônibus e, durante o percurso, sofre um acidente. O autor postula, em face da empresa de ônibus, indenização pelos danos que sofreu, imputando culpa ao motorista que agiu imprudentemente. Funda, pois, a demanda em responsabilidade subjetiva. Mas o juiz não fica adstrito ao direito alegado na inicial e pode condenar a empresa com fundamento na responsabilidade objetiva das empresas permissionárias de serviço público. O mesmo não ocorre com os fatos. Esses vinculam o juiz, e é deles que o réu se defende. Se o juiz condenar o réu com base em fato não descrito na petição inicial, estará julgando ação diferente da que foi proposta e sua sentença será extra petita. Nem poderia ser de outra forma, pois o réu só terá tido oportunidade de defender-se daquilo que lhe foi imputado. Esse sistema, em que os fatos é que delimitam objetivamente a demanda e servem para identificar a ação, decorre da adoção, entre nós, da teoria da substanciação, que se contrapõe à da individuação. Para a primeira, o que vincula o juiz no julgamento é a descrição dos fatos; para a segunda, a indicação dos fundamentos jurídicos. ■ 3.6.4.3. A alteração dos fatos modifica a ação Como os fatos constituem a essência da causa de pedir, não haverá litispendência ou coisa julgada, se duas ações, ainda que entre as mesmas partes e com o mesmo pedido, estiverem fundadas em fatos diferentes. Imagine-se que uma mulher ajuíze ação de separação judicial, imputando ao seu marido a prática, em determinadas circunstâncias, de adultério. Citado, ele se defenderá dessa imputação, que há de ser específica e determinada. Suponhamos que, no curso da instrução, não fique demonstrado o adultério. Nenhuma testemunha e nenhum outro elemento de convicção o confirmam, embora as testemunhas todas digam que ela é vítima frequente de agressões do marido. Poderia o juiz julgar procedente o pedido de separação, fundado nas sevícias, e não no adultério? A resposta é negativa: uma ação é identificada pela sua causa de pedir. A separação proposta era fundada em adultério, fato que embasa a pretensão, um dos elementos identificadores da ação. Ora, se o juiz decretar a separação por agressão, ele estará julgando ação diferente da que foi proposta, sua sentença será extra petita e nula. Afinal, o réu não terá se defendido da alegação das agressões, mas tão somente do adultério. Se este não ficou provado, a sentença terá de ser de improcedência. Nada impede, porém, que a autora volte à carga, propondo nova ação de separação judicial, desta feita com base nas agressões. Não haverá litispendência nem coisa julgada entre a primeira e a segunda, porque as causas de pedir serão diferentes. Outro exemplo: se na petição inicial a autora descreveu, como fundamento de seu pedido, determinado adultério, ocorrido em data determinada e em certas circunstâncias, o juiz não poderá julgar procedente o pedido com base na comprovação de outro adultério, ocorrida em situação diversa e em circunstâncias distintas. Isso porque o réu não se defende de uma categoria jurídica genérica – “o adultério” –, mas de um fato específico, daquele adultério descrito na petição inicial. ■ 3.6.4.4. A causa de pedir nas ações reais Uma questão importante é a da causa de pedir nas ações que versam sobre direito real. Por exemplo, na ação reivindicatória, em que o autor pretender reaver um bem que está indevidamente com outrem, do qual é proprietário. Discute-se, por exemplo, se, para fundamentar o pedido bastaria a ele invocar a sua condição de dono, ou se seria necessário apontar a origem da propriedade. Nessas ações, basta ao autor dizer que é proprietário, ou é preciso dizer, por exemplo, que a propriedade é fruto de uma compra, doação ou de usucapião? A teoria da substanciação, adotada entre nós, afasta qualquer dúvida: a causa de pedir nas ações fundadas em direito real exige a indicação não apenas do direito sobre o qual se embasa o pedido – o direito de propriedade –, mas também do fato que deu origem a esse direito. Isso tem consequências importantes: imaginemos que alguém ajuíze uma ação reivindicatória de imóvel aduzindo que é proprietário porque o adquiriu. No curso do processo, fica comprovado que a compra foi feita a um falso dono e que a escritura foi falsificada. A reivindicatória será improcedente. Nada impede, porém, que, passado algum tempo, o autor intente nova ação reivindicatória do mesmo imóvel, contra o mesmo réu, fundada agora em nova aquisição do bem, feita, desta vez, ao legítimo proprietário. Não haverá coisa julgada entre a primeira e a segunda ação. É certo que, em ambas, as partes eram as mesmas, e o pedido idêntico: a recuperação do bem. Mas a causa de pedir era diferente: na primeira, a propriedade oriunda de determinado contrato (que mais tarde se comprovou ser falso); na segunda, o novo contrato de aquisição, celebrado com o legítimo dono. ■ 3.6.4.5. Causa de pedir próxima ou remota? Um problema de nomenclatura A causa de pedir se compõe de dois elementos: os fatos e os fundamentos jurídicos. Para identificá-los, a doutrina tem chamado a um de causa de pedir próxima e ao outro de causa de pedir remota. O problema é que não há uniformidade, entre os doutrinadores, a respeito dessa nomenclatura. A divergência é grande: parte da doutrina chama os fatos de causa de pedir próxima e os fundamentos jurídicos de causa remota (Nelson Nery Junior); e parte usa essa nomenclatura invertida (Vicente Greco Filho). Assim, é sempre prudente, ao se referir a qualquer delas, identificar qual das duas nomenclaturas se está utilizando. ■ 3.6.5. A identificação da ação De tudo o que foi dito, conclui-se que uma ação é identificada por seus três elementos que, na verdade, podem ser subdivididos em seis: as partes, que são o autor e o réu; o pedido, imediato (provimento jurisdicional) e mediato (o bem da vida); e a causa de pedir, que se compõe da indicação do fato e dos fundamentos jurídicos. Cinco desses seis elementos vinculam o juiz no julgamento e servem para a identificação da ação. Só um deles – os fundamentos jurídicos – não o vinculam, nem servem para identificar a ação. Se mudarmos qualquer dos cinco, modificaremos a ação. Mas se alterarmos os fundamentos jurídicos, não. ■ 3.7. Classificação das ações ■ 3.7.1. A classificação com base no fundamento O estudo das ações não ficaria completo se não nos detivéssemos na questão da sua classificação. É costume designarmos uma ação pelo fundamento que a embasa. Frequentemente se utilizam expressões como “ação real” ou “ação pessoal” para distinguir entre aquelas que têm por fundamento um direito real ou um direito pessoal. Essa forma de classificação não é adequada, porque o real ou pessoal não é ação, mas o direito material em que ela está fundamentada. A ação em que o proprietário reivindica um bem não é, ela em si, real, mas está embasada, fundada em um direito real. ■ 3.7.2. A classificação pelo resultado Também não é correto designarmos as ações pelo tipo de resultado que pretendemos obter, em relação ao direito material (por exemplo, ação de rescisão de contrato, ou de prestação de contas, ou possessória). Uma vez que foi acolhida entre nós uma teoria abstratista, que sustenta que a ação goza de autonomia em relação ao direito material, não é razoável classificá-la de acordo com os aspectos materiais discutidos. O correto é considerar apenas os aspectos propriamente ligados à atividade jurisdicional desencadeada. ■ 3.7.3. A classificação quanto ao tipo de atividade exercida pelo juiz As ações classificam-se, pois, de acordo com o tipo de atividade que o juiz é preponderantemente chamado a exercer, ao longo do processo. Tradicionalmente, é possível identificar, com base nesse critério, dois tipos fundamentais de ação: as de conhecimento ou cognitivas e as de execução, que formarão processos de conhecimento e de execução. O que distingue cada uma delas? A atividade que o juiz é chamado a desempenhar. Nas de conhecimento, pede-se que ele profira uma sentença, na qual dirá se a razão está com o autor ou não, bem como se ele tem ou não direito ao provimento jurisdicional postulado. Nas de execução, o que se pede são providências concretas, materiais, destinadas à satisfação do direito. Não mais que o juiz, por meio de uma sentença, diga quem tem razão, mas que faça valer, por meios adequados, o direito ao seu respectivo titular. ■ 3.7.3.1. Tipo de tutela cognitiva: condenatória, constitutiva e declaratória Dentre as ações de conhecimento, é possível identificar três tipos fundamentais: a condenatória, a constitutiva e a declaratória, conforme o tipo de tutela postulada. Nas três, pede-se sempre uma sentença: as declaratórias são mais simples que as demais, porque nelas o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O que se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até então, era fonte de dúvidas, incertezas ou insegurança. A sentença declaratória não impõe obrigações aos litigantes, por isso não constitui título executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida. Por exemplo: quando houver dúvida a respeito da paternidade de alguém que queira sanála, bastará que ajuíze ação declaratória, na qual o juiz decidirá se, afinal, o autor é ou não filho do réu. Já a tutela constitutiva é aquela cuja finalidade é modificar, constituindo ou desconstituindo, uma relação jurídica. Um exemplo é o das ações de separação judicial ou divórcio, que objetivam desconstituir a sociedade conjugal ou o casamento, respectivamente. Tal como as ações declaratórias, as constitutivas não visam a formação de um título executivo. Por seu intermédio, o que se busca é a modificação de uma situação jurídica indesejada. As ações constitutivas podem ser positivas ou negativas. As primeiras são as que criam relações jurídicas até então inexistentes; as segundas, as que as desconstituem. O que caracteriza a sentença constitutiva é a criação de um estado jurídico distinto do anterior. Por fim, a ação condenatória é aquela que visa a formação de um título executivo judicial, que atribuirá ao autor a possibilidade de valer-se da via executiva, tornando realidade aquilo que lhe foi reconhecido. Sua finalidade é compelir alguém ao cumprimento de uma obrigação inadimplida. A ação condenatória tem por objetivo não a satisfação imediata e plena do direito postulado, mas a formação de título que permita aplicar a sanção executiva. Esses são os três tipos fundamentais de ação de conhecimento, classificados de acordo com a tutela jurisdicional postulada. Mas, de há muito, tem sido aceita a existência de dois outros, ainda com base no mesmo critério: as mandamentais e as executivas lato sensu. ■ 3.7.3.2. Tutela mandamental e executiva “lato sensu” Nenhuma delas constitui uma forma diferenciada e autônoma de ação cognitiva: tanto a mandamental quanto a executiva lato sensu constituem espécies de ação condenatória. São ações mandamentais aquelas em que o juiz, ao condenar o réu, emite uma ordem, um comando, que permite, sem necessidade de um processo autônomo, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito. São exemplos de tutela mandamental as sentenças proferidas em mandado de segurança e nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 497 e 498 do CPC. Descumprida a ordem, o juiz pode determinar providências que pressionem o devedor, como a fixação de multa diária, chamada “astreinte”. Caso a desobediência persista, pode tomar providências que assegurem resultado prático equivalente ao do cumprimento. As ações executivas lato sensu são também exemplo de ações condenatórias, em que a sentença é cumprida independentemente de fase executiva. São exemplos as ações possessórias e de despejo, em que, proferida a sentença de procedência, o juiz determinará a expedição de mandado para cumprimento, sem necessidade de um procedimento a mais, em que o réu tenha oportunidade de manifestar-se ou defenderse. Não se confunde esse tipo de ação com a mandamental, porque nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial. Quem deve cumpri-la é o próprio devedor, cabendo ao juiz estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultado semelhante. Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado a cumprirá no lugar do réu. Se o réu não devolve a coisa, é expedido mandado que a tira do poder deste, e a entrega ao autor. Vale lembrar que essas classificações das ações levam em conta a atividade jurisdicional predominante, e nem sempre será fácil identificar com clareza em qual dos tipos a ação se enquadra, havendo aqueles que criticam a distinção entre ações mandamentais e executivas lato sensu, aduzindo que elas não passam de subtipos de ações condenatórias. ■ 4. QUESTÕES 1. (Magistratura/SP) O momento processual adequado para ser examinada, pelo julgador, questão envolvendo ilegitimidade das partes será: I. quando do despacho da petição inicial; II. no despacho saneador; III. no despacho saneador ou na sentença; IV. quando do julgamento do recurso. Quanto às afirmativas acima: a) apenas a I é correta; b) apenas a IV é correta; c) todas são corretas; d) são corretas apenas II, III e IV. 2. (Magistratura/SP) O sistema faculta ao juiz rever de ofício decisões interlocutórias ​irrecorridas: a) se atinentes aos pressupostos processuais ou às condições da ação; b) se concernentes exclusivamente aos pressupostos processuais; c) se referentes exclusivamente às condições da ação; d) em nenhuma hipótese em virtude da preclusão. 3. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MS – 2018) Analise as proposições a seguir sobre a natureza jurídica do processo. I. A obra de Oskar Von Bülow foi um marco definitivo para o processo, pois estabeleceu o rompimento do direito material com o direito processual e a consequente independência das relações jurídicas que se estabelecem nessas duas dimensões, passando o processo a ser visto como uma relação jurídica de natureza pública que estabelece entre as partes e o juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigações processuais. II. James Goldschimt construiu sua teoria acerca da natureza jurídica do processo de uma nova perspectiva: o processo como conjunto de situações processuais pelas quais atravessam as partes até chegar a uma sentença definitiva. Na concepção de Goldschimt, a função do processo se constitui na obtenção de uma sentença com força de coisa julgada, estando os sujeitos processuais, presididos por esse objetivo, em uma situação essencialmente dinâmica. III. Para Elio Fazzalari o contraditório se destaca como elemento central do conceito de processo. O contraditório é visto em duas dimensões, como direito à informação e reação (igualdade de tratamento e oportunidades), sendo que todos os atos do procedimento são pressupostos para o provimento final, no qual são chamados a participar todos os interessados (partes). Assinale a alternativa correta. a) Somente o enunciado I está correto. b) Os enunciados II e III estão corretos. c) Somente o enunciado II está correto. d) Somente os enunciados I e III estão corretos. e) Todos os enunciados estão corretos. 4. (MP/SP) O reconhecimento de coisa julgada deve fundamentar-se na: a) identidade das condições da ação; b) conexão; c) continência; d) identidade dos pressupostos processuais; e) identidade dos elementos da ação. 5. (Procurador do Município – Prefeitura de Belo Horizonte – CESPE – 2017) A respeito de ação e preclusão, assinale a opção correta. a) A consequência processual da inobservância dos prazos impróprios aplica-se a todos os atos processuais, incluído o efeito preclusivo. b) De acordo com a doutrina, constitui ação cognitiva de natureza constitutiva aquela que, além de apresentar um conteúdo declaratório, também cria, modifica ou extingue um estado ou uma relação jurídica. c) Em uma relação processual, a legitimidade ativa e a passiva são, exclusiva e respectivamente, daquele que sofre a ameaça ou lesão a um direito e daquele que ameaça ou pratica o ato ofensivo. d) Sempre que a parte deixar de praticar determinado ato processual dentro do prazo estipulado pelas partes, pelo juízo ou por lei, ficará caracterizada a preclusão consumativa. 6. (Titular de Serviços de Notas e Registro – TJMG – CONSULPLAN – 2017) “Ação que busca a imposição de uma sanção à pretensão”. Quanto ao tipo e provimento, é correto afirmar que essa ação é a) Constitutiva. b) Declaratória. c) Condenatória. d) Mandamental. 7. (Juiz do Trabalho Substituto – TRT – 4ª Região – 2016) Assinale a assertiva incorreta sobre processo de conhecimento. a) Até o trânsito em julgado da ação, poderá o Juiz conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, a ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, a existência de perempção, litispendência ou coisa julgada, a ausência de legitimidade ou interesse processual, bem como a intransmissibilidade da ação, por disposição legal, em caso de morte. b) A não regularização da representação processual pelo autor, no prazo fixado pelo Juízo de primeiro grau, acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. c) São condições da ação, conforme previsão expressa, e, portanto, matéria de ordem pública, sobre as quais o Juiz deve se pronunciar de ofício, a legitimidade de parte, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. d) É permitido ao Juiz decidir parcialmente o mérito em julgamento antecipado quando um ou mais pedidos ou parcela deles se mostrarem incontroversos ou em condições de imediato julgamento, podendo a parte liquidar ou executar, desde logo, a obrigação parcialmente reconhecida, ainda que existente recurso interposto. e) A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e áudio, podendo ser realizada a gravação diretamente por qualquer das partes, ainda que sem autorização judicial. 8. (Titular do Serviço de Notas e Registro – Consulplan – TJMG – 2016) Quanto ao exercício da função jurisdicional pelo Estado-Juiz e no que se refere à jurisdição e ação, é INCORRETO afirmar: a) Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. b) Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico; em havendo substituição processual, o substituído será excluído do feito, não lhe cabendo intervir como assistente litisconsorcial. c) O interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, da autenticidade ou da falsidade de documento. d) É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. 9. (Juiz Federal Substituto – TRF – 4ª Região – 2016) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Considerando as regras do Código de Processo Civil de 2015: I. As condições da ação não estão previstas no Código, o que impede o indeferimento da petição inicial por ilegitimidade para a causa ou falta de interesse processual. II. Quando, além do autor, todos os réus manifestarem desinteresse na realização da audiência de conciliação, o prazo de contestação tem início, para todos os litisconsortes passivos, com o despacho judicial que acolhe as manifestações de desinteresse na realização da audiência de conciliação. III. O juiz pode, independentemente de citação, julgar improcedente o pedido que contrariar súmula, desde que seja vinculante. Se o pedido contrariar enunciado de súmula não vinculante ou julgado em recurso repetitivo, deve ordenar a citação, estando em condições a petição inicial, para só depois decidir a questão, em atenção ao princípio do contraditório. IV. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa em relação aos honorários de sucumbência, eles não poderão ser cobrados nem em execução, nem em ação própria. a) Estão corretas apenas as assertivas I e III. b) Estão corretas apenas as assertivas II e III. c) Estão corretas apenas as assertivas I, II e IV. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. 10. (Técnico do Ministério Público – FGV – MPE-RJ – 2016) São elementos identificadores da ação: a) juízo, partes e pedido; b) juízo competente, causa de pedir e demanda; c) partes, causa de pedir e pedido; d) partes, interesse processual e pedido; e) causa de pedir, legitimidade e demanda. 11. (Titular do Serviço de Notas e Registro – Provimento – Consulplan – TJMG – 2016) Quanto ao exercício da função jurisdicional pelo Estado-Juiz e no que se refere à jurisdição e ação, é INCORRETO afirmar: a) Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. b) Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico; em havendo substituição processual, o substituído será excluído do feito, não lhe cabendo intervir como assistente litisconsorcial. c) O interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, da autenticidade ou da falsidade de documento. d) É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. 12. (CESPE – Prefeitura de Belo Horizonte – Procurador do Município – 2017) No que se refere a pressupostos processuais e condições da ação, assinale a opção correta. a) Na fase de cumprimento definitivo da sentença, o juiz poderá conhecer de ofício a falta de pressuposto de constituição ocorrido na fase cognitiva e declarar a nulidade da sentença exequenda. b) A falta de condição da ação, ainda que não tenha sido alegada em preliminar de contestação, poderá ser suscitada pelo réu nas razões ou em contrarrazões recursais. c) Constatada a carência do direito de ação, o juiz deverá determinar que o autor emende ou complemente a petição inicial e indique, com precisão, o objeto da correção ou da complementação. d) A inépcia da petição inicial por falta de pedido e a existência de litispendência são exemplos de defeitos processuais insanáveis que provocam o indeferimento in limine da petição inicial. 13. (TRT – 4ª Região – Juiz do Trabalho Substituto – 2017) Assinale a assertiva incorreta sobre processo de conhecimento. a) Até o trânsito em julgado da ação, poderá o Juiz conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, a ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, a existência de perempção, litispendência ou coisa julgada, a ausência de legitimidade ou interesse processual, bem como a intransmissibilidade da ação, por disposição legal, em caso de morte. b) A não regularização da representação processual pelo autor, no prazo fixado pelo Juízo de primeiro grau, acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. c) São condições da ação, conforme previsão expressa, e, portanto, matéria de ordem pública, sobre as quais o Juiz deve se pronunciar de ofício, a legitimidade de parte, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. d) É permitido ao Juiz decidir parcialmente o mérito em julgamento antecipado quando um ou mais pedidos ou parcela deles se mostrarem incontroversos ou em condições de imediato julgamento, podendo a parte liquidar ou executar, desde logo, a obrigação parcialmente reconhecida, ainda que existente recurso interposto. e) A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e áudio, podendo ser realizada a gravação diretamente por qualquer das partes, ainda que sem autorização judicial. 14. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2019) Sobre a jurisdição e a ação, assinale a alternativa correta, de acordo com o Código de Processo Civil: a) De acordo com o Código de Processo Civil, é necessário ter interesse, legitimidade e possibilidade jurídica do pedido para postular em juízo. b) A restrição para se pleitear direito alheio em nome próprio é absoluta e não possui exceções. c) É cabível ação declaratória do modo de ser da relação jurídica. d) A ação declaratória de autenticidade de documento não é admitida pelo ordenamento jurídico. e) Se houver afirmação de violação de um direito, não se admite a ação meramente declaratória. 15. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-BA – 2019) O direito de ação é deduzido a partir das noções de jurisdição e processo, e ocorre quando o Estado, substituindo o particular, resolve conflitos entre os sujeitos de direito, exercendo de fato a jurisdição. O resultado processual advindo desse direito de agir provocando o Estado-juiz dependerá de certas condições. Sob esse aspecto, tendo ainda a noção de ação como um elemento fundamental do direito processual, é correto afirmar que a) o exercício do direito de ação é autônomo e incondicionado, pouco importando a existência de direito material alegado, sendo aceito como fato impeditivo do seu exercício apenas a ausência de algumas das condições da ação. b) o novo Código de Processo Civil, seguindo a teoria imanentista, condiciona o exercício desse direito à existência do direito material, mesmo que controvertido. c) segundo a teoria eclética, esse direito de ação, embora não esteja vinculado a uma sentença favorável, não é completamente independente do direito material, tendo sido adotada pela legislação processual vigente em face da abstração do direito de ação e da ideia de que a existência do processo não está condicionada ao direito material invocado. d) a ausência de legitimidade de parte ou da possibilidade jurídica do pedido ou ainda do interesse de agir não pode obstar o direito de ação, embora possa caracterizar abuso desse direito, mas impedirá a análise do mérito da causa. e) não há nenhuma condição atrelada ao direito de postular em juízo, embora se revele prejudicado o exame do mérito da ação, se ausente o interesse processual ou a legitimidade. ■ GABARITO ■ 1. “c”. 2. “a”. 3. “e”. 4. “e”. 5. “b”. 6. “c”. 7. “c”. 8. “b”. 9. “e”. 10. “c”. 11. “b”. 12. “b”. 13. “c”. 14. “c”. 15. “e”. 5 O DIREITO DE DEFESA (EXCEÇÃO) ■ 1. INTRODUÇÃO Se a todos é dado o direito de ajuizar a ação, é sempre assegurado ao réu o direito de contrapor-se a ela, de defender-se , impugnando a pretensão do autor, e apresentando os argumentos necessários para o convencimento do juiz. Se, de um lado, a todos é garantido o acesso à justiça, de outro, deve ser sempre respeitado o contraditório. O réu tem o direito de saber da existência do processo, de tudo o que nele ocorre, e o de apresentar a sua defesa, os seus argumentos. É nesse sentido que o direito de defesa (ou exceção) constitui um dos institutos fundamentais do processo civil. ■ 1.1. As duas acepções em que a palavra “exceção” pode ser tomada Ao tratarmos do tema da ação, vimos que ela pode ser empregada em dois sentidos diferentes: daí dizer-se que é palavra equívoca. A exceção também, porque pode ser encontrada em duas acepções diferentes: a de exceção em sentido amplo, que constitui um dos quatro institutos fundamentais do processo civil; e a de exceção em sentido estrito, que é o oposto de objeção. Nos itens seguintes, serão brevemente examinadas cada uma dessas acepções. ■ 1.1.1. Exceção em sentido amplo É o direito de defesa, na acepção mais abrangente do termo: de o réu contrapor-se à pretensão inicial, valendo-se de todos os mecanismos previstos em lei, para tanto. Em suma, é o direito de defender-se, de tentar fazer com que o juiz não acolha a pretensão inicial, de resistir a ela. É nesse sentido que a exceção constitui um dos institutos fundamentais. ■ 1.1.2. Exceção em sentido estrito O termo “exceção” em sentido estrito é o oposto de objeção. As defesas possíveis que o réu pode apresentar no processo dividem-se em duas categorias: as de ordem pública, cujo conhecimento interessa não somente ao réu, mas ao próprio funcionamento do Judiciário; e as que não são de ordem pública. As primeiras, ainda que não alegadas pelo réu, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, por isso não precluem se o réu não as alegar na primeira oportunidade. São denominadas objeções. Há algumas que são de ordem estritamente processual e há outras de cunho material. Como objeção processual, pode-se mencionar a incompetência absoluta ou a falta de condições da ação; como objeção material, a decadência. Há defesas que não são de ordem pública, por dizerem respeito estritamente aos interesses do réu. Têm de ser alegadas, não podendo ser conhecidas de ofício pelo juiz. Em regra, precluem, se o réu não as alegar na primeira oportunidade. Tais são a s exceções em sentido estrito, que podem ser também de cunho estritamente processual, como a incompetência relativa, ou de cunho material, como o pagamento. A classificação da prescrição sempre trouxe problemas. De início, entendia-se que não poderia ser declarada de ofício, embora não precluísse se não alegada na primeira oportunidade. Mesmo assim, prevalecia o entendimento de que deveria ser considerada exceção em sentido estrito. Hoje, diante do que consta do art. 487, parágrafo único, do CPC, e da possibilidade de alegar-se a prescrição até mesmo em fase de apelação, não pode haver mais dúvida de que ela foi incluída entre as objeções, embora, antes de reconhecê-la, o juiz tenha que dar às partes oportunidade de manifestar-se. ■ 1.2. Esquema das duas acepções do termo “exceção” EXCEÇÃO EM SENTIDO AMPLO EXCEÇÃO EM SENTIDO ESTRITO ■ É o direito de defesa, ■ Dentre as defesas possíveis, há duas categorias: as de ordem pública, na acepção mais que podem ser conhecidas de ofício e não precluem se não alegadas na abrangente do termo. É primeira oportunidade (são as objeções); e as que não são de ordem o direito de se contrapor pública, não podem ser conhecidas de ofício e precluem (são as exceções em sentido estrito). ao pedido inicial. 6 O PROCESSO ■ 1. INTRODUÇÃO Como visto no Capítulo 4, no item 3.4.1, é garantido a todos o acesso à justiça, o direito de obter uma resposta do poder judiciário a todos os requerimentos formulados. Desde o momento em que é proposta a demanda, haverá a formação de um processo, que é o instrumento da jurisdição. É por meio dele que o Poder Judiciário poderá dar a resposta solicitada. É o meio pelo qual o juiz poderá aplicar a lei ao caso concreto. Sob dois aspectos o processo pode ser considerado: pelos atos que, ordenados sucessivamente de maneira lógica, devem ser realizados durante o seu transcurso; e pela relação que se estabelece entre determinados personagens. O processo contém um aspecto objetivo e um subjetivo. Objetivo, pois é constituído por um conjunto de atos ordenadamente encadeados e previamente previstos em lei, que se destinam a um fim determinado: a prestação jurisdicional. Para que ela seja alcançada, há um procedimento, que pressupõe um encadeamento de atos se sucedendo no tempo: a apresentação da petição inicial, o recebimento, a citação do réu, a resposta, o saneamento ou julgamento antecipado, as provas e o julgamento. E o subjetivo: o processo estabelece uma relação entre o juiz e as partes, autor e réu, que também se prolonga no tempo, implicando deveres, ônus, faculdades e direitos de cada um. Daí dizer-se que todo processo é integrado pelas noções de procedimento, e de relação jurídica processual. O processo é instrumento abstrato, isto é, não tem realidade corpórea. Não se confunde com os autos. Muitos dos atos processuais são reduzidos a escrito e reunidos em um ou mais volumes, aos quais se dá o nome de autos. Mas estes são apenas as materializações de alguns atos do processo, não o processo em si. ■ 2. PROCESSO E PROCEDIMENTO Enquanto o processo engloba todo o conjunto de atos que se alonga no tempo, estabelecendo uma relação duradoura entre os personagens da relação processual, o procedimento consiste na forma pela qual a lei determina que tais atos sejam encadeados. Às vezes, em sequência, o que é comum à grande maioria dos processos, caso em que o procedimento é comum; às vezes, encadeados de maneira diferente da convencional, caso em que o procedimento será especial. Uma coisa é o conjunto de atos; outra, a forma mais ou menos rápida, comum ou incomum, pela qual eles se encadeiam no tempo. ■ 3. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO O processo nunca é um fim em si mesmo. Ninguém ingressa em juízo tão somente para obtê-lo. Constitui apenas o instrumento utilizado pela jurisdição para aplicar a lei ao caso concreto. Daí que deve atender, da melhor maneira possível, a sua finalidade, qual seja, fazer valer o direito da parte, que o entende violado. O processo deve amoldar-se à pretensão de direito material que se busca satisfazer. Por essa razão, é que dele existem numerosos tipos, como se verá no item seguinte. ■ 4. DIVERSOS TIPOS DE PROCESSO A diversidade de tipos de processo se justifica pela variedade de espécies de pretensão que podem ser formuladas em juízo. O processo classifica-se de acordo com o tipo de tutela postulada. Pode-se classificar os processos da mesma maneira que as ações (Capítulo 4, item 3.7.3, supra): de conhecimento, em que se busca uma tutela cognitiva, para que o juiz diga o direito (a prestação jurisdicional, preenchidas as condições, virá como sentença de mérito); e de execução, em que a pretensão não é mais o acertamento do direito, mas a sua satisfação. A cada tipo corresponde uma forma de “crise”. Ao processo de conhecimento, a “crise” de acertamento ou de certeza, que decorre da dúvida sobre quem tem efetivamente o direito disputado; ao processo de execução, a “crise” de inadimplemento, em razão de o executado não satisfazer espontaneamente a pretensão do exequente. Nos processos de conhecimento, por sua vez, será possível postular tutelas condenatórias, declaratórias ou constitutivas. Nas primeiras, postula-se sentença que condene o réu ao cumprimento de uma obrigação de pagar, fazer, não fazer ou entregar coisa. Nas segundas, obter uma certeza sobre a existência ou não de determinada relação jurídica. E, nas terceiras, a constituição ou desconstituição de uma relação jurídica. ■ 5. O PROCESSO ECLÉTICO Desde a Lei n. 11.232, de 2005, os processos de conhecimento com pedidos condenatórios passaram a ter o que se vem chamando natureza “eclética”. A sentença condenatória transitada em julgado não põe mais fim ao processo de conhecimento, mas apenas à fase cognitiva, dando-se início à fase executiva se não houver a satisfação espontânea do julgado. O que antes era composto por dois processos, o de conhecimento e o de execução, constitui hoje duas fases de um processo único: a cognitiva, que se estende até a formação do título executivo; e a executiva, que sucede a anterior, quando não há cumprimento do julgado. Daí o nome “ecletismo”, que traduziria a ideia de reunião, em um processo único, de sistemas distintos, o cognitivo e o executivo. ■ 6. PROCESSO E AÇÃO Não há como confundi-los. A ação é o direito subjetivo público de movimentar a máquina judiciária, postulando uma resposta à pretensão formulada. Para que isso seja viável, é necessário percorrer o caminho, ou seja, o processo que leva ao provimento jurisdicional, o que exige atos ordenados que estabelecem uma relação entre juiz e partes, da qual resultam direitos, ônus, faculdades e obrigações. ■ 7. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Enquanto o direito de ação depende de determinadas condições, sem as quais o autor é carecedor, o processo deve preencher requisitos, para que possa ter um desenvolvimento regular e válido. Para que ele alcance o seu objetivo, o provimento jurisdicional e a resposta de mérito, são necessárias duas coisas: o direito de ação, de obter uma resposta de mérito; e um processo válido e regular, desencadeado com o aforamento da demanda. Façamos uma analogia: uma pessoa reside no campo e precisa ir à cidade, para receber determinado prêmio. Duas ordens de coisas são necessárias: que faça efetivamente jus ao prêmio, que tenha mesmo sido premiada; e que percorra o caminho que leva à cidade, para reclamar a quantia. O direito de ação corresponde ao direito ao prêmio. Sem ele, o autor não tem direito à resposta de mérito, finalidade almejada. Além disso, é preciso que seja percorrido, de forma válida e regular, o percurso que leva aonde o prêmio é entregue, o que corresponde ao processo. As condições são os requisitos necessários para que exista a ação, sem a qual não se tem o direito à resposta de mérito. E os pressupostos processuais são os requisitos para que haja um processo válido e regular, sem o qual também o processo não chega a bom termo e o juiz não pode emitir o provimento. ■ 7.1. Pressupostos processuais, condições da ação e mérito Quem ingressa em juízo busca uma resposta de mérito, a tutela jurisdicional. Se em processo de conhecimento, por exemplo, busca-se uma sentença de procedência ou improcedência, que decida quem tinha razão e afaste a crise de segurança. Porém, antes de emitir a tutela jurisdicional ou resposta de mérito, é preciso que o juiz examine se foram preenchidas duas ordens de questões prévias: os pressupostos processuais; e as condições da ação. É nessa ordem que o juiz deve proceder ao seu exame. Primeiro, os pressupostos processuais, se o processo teve um desenvolvimento válido e regular. Em caso negativo, deve, se possível, determinar que o vício seja sanado; se não, deve julgar extinto o processo sem resolução de mérito, como manda o art. 485, IV, do CPC. Preenchidos os pressupostos processuais, o juiz verificará se o autor tem direito à resposta de mérito, se ele preenche as condições da ação. Se não, o processo será extinto sem resolução de mérito. Portanto, somente se preenchidos os pressupostos processuais e as condições da ação é que o juiz finalmente poderá examinar o mérito. ■ 7.2. Pressupostos processuais como matéria de ordem pública Tal como as condições da ação, os pressupostos processuais constituem matéria de ordem pública, que deve ser examinada pelo juiz de ofício. Cumpre-lhe, do início ao fim do processo, verificar e tomar providências em caso de não preenchimento, que pode culminar com a extinção do processo sem resolução de mérito. A ausência de alegação, pelas partes, não torna preclusa a matéria, que pode ser examinada e reexaminada a qualquer tempo. Só não mais se poderá conhecer de ofício da falta de condições da ação ou dos pressupostos processuais em recurso especial ou extraordinário, que exigem que o assunto tenha sido prequestionado. ■ 7.3. Pressupostos processuais de eficácia e validade Alguns dos requisitos que o processo deve preencher são de tal relevância que, se não observados, implicam ineficácia; outros, também relevantes, mas sem a mesma dimensão, se não preenchidos levarão à nulidade. Daí a existência de dois tipos de pressupostos processuais: os de eficácia e os de validade. ■ 7.3.1. Processo ineficaz e processo nulo A teoria das invalidades do processo e dos atos processuais difere daquela dos atos materiais. Porque estes, em regra, são de celebração instantânea, embora a execução possa prolongar-se no tempo. Um contrato de compra e venda estará celebrado assim que as partes chegarem a um acordo de vontades sobre a coisa e o preço. Se imóvel, assim que tal acordo for firmado, de forma solene, na presença de um tabelião, que lavrará a escritura pública. Já o processo é um conjunto de atos, cuja sucessão se prolonga no tempo. Além disso, os atos materiais são, em regra, de direito privado, e os processuais, de direito público, conduzidos pelo juiz. Por fim, os atos processuais nunca constituem um fim em si mesmos, mas instrumento da jurisdição. Dadas essas diferenças, não era possível que se aplicasse aos atos materiais e aos processuais a mesma teoria das invalidades. O Código Civil trata dos atos nulos e anuláveis (nulidades e anulabilidades). Somente os primeiros podem ser alegados por qualquer pessoa, ou conhecidos de ofício pelo juiz; somente os segundos podem ser ratificados e convalescem. Mais recentemente, a doutrina civilista tem admitido a categoria “inexistência” para se referir a atos materiais praticados de maneira ofensiva a sua essência ou natureza, ou em que falta um elemento indispensável. No processo civil, também são admitidas as nulidades absolutas e relativas, mas o tratamento dado é diferente do que se dá no direito civil, pois ambas se sanam, se tomadas as providências necessárias para isso. Todas as nulidades processuais, em princípio, podem ser sanadas, porque o processo não é um fim em si, mas meio para se alcançar a proteção aos direitos materiais. As nulidades absolutas são as que decorrem de vícios relacionados com a estrutura do processo e da relação processual. As que não dizem respeito a esses aspectos são relativas. Do ponto de vista dos efeitos, a diferença é que estas últimas têm de ser alegadas pela parte prejudicada, sob pena de não poderem ser conhecidas, o que deve ser feito na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. São vícios que se sanam de imediato, se não alegados. Já as nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício e não precluem nem para as partes, nem para o juiz. Mas há um limite para que as nulidades absolutas sejam arguidas. Mesmo que o processo se encerre com o trânsito em julgado da sentença, ainda poderão ser alegadas por ação rescisória, cujo prazo decadencial é de dois anos, a contar do trânsito em julgado. Ultrapassado esse prazo, até as nulidades absolutas terão sido sanadas, nada mais restando a fazer. Como até as nulidades absolutas podem ser sanadas, formulou-se a noção doutrinária de atos processuais e processos ineficazes. Foi preciso criar uma nova categoria de vícios – a da ineficácia – para englobar aqueles que, por sua importância e gravidade, não precluem nem mesmo após o prazo da ação rescisória. ■ 7.3.2. A ineficácia como vício insanável pelo transcurso do tempo A categoria “ineficácia” não indica que o ato processual, ou o processo como um todo, sejam fisicamente inexistentes. Ao contrário, o processo não só existe, mas em regra vem produzindo efeitos. A inexistência não é física ou material. O ato processual e o processo ineficazes são aqueles que têm um vício insanável, que persiste e pode ensejar providências mesmo depois de transcorrido in albis o prazo para a ação rescisória. A expressão ineficácia, utilizada pelo CPC é um tanto ambígua, por dar a impressão de que o processo não estaria produzindo efeitos, quando ele na verdade está. A diferença fundamental entre processo nulo e ineficaz não consiste no fato de o primeiro existir e produzir efeitos, mas conter um vício; e o segundo não existir ou não produzir efeitos. Ambos existem, podem estar produzindo efeitos e têm um vício. A diferença está na gravidade deste, já que a nulidade não se estende para além do prazo da ação rescisória e a ineficácia não se supera nunca. Não é unânime entre os doutrinadores e entre os julgadores a admissão do conceito de ineficácia, havendo aqueles que só aceitam as nulidades. Mas há uma tendência favorável, para se referir às hipóteses de vícios insanáveis pelo transcurso da ação rescisória. ■ 7.3.3. Medidas processuais em casos de ineficácia ou nulidade Vimos no item anterior que tanto a ineficácia quanto a nulidade são vícios do processo. Se detectados enquanto o processo está em curso, o juiz determinará as providências para corrigi-los. Assim, se falta representação processual a uma das partes, ou capacidade postulatória, fixará prazo para que o problema seja corrigido, sanando-se o vício. Mas pode acontecer que o processo se conclua e que a sentença transite em julgado sem que o vício tenha sido percebido. O que fazer, então? Se houve nulidade absoluta, e a hipótese estiver prevista no art. 966 do CPC, o prejudicado deverá valer-se de ação rescisória, no prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado, não perante o órgão que prolatou a decisão, mas órgão distinto. A rescisória de sentença é julgada pelo Tribunal; a de acórdão, por um órgão do mesmo Tribunal que o prolatou, mas mais amplo, composto por um colegiado ampliado. Se o vício for o de ineficácia, a medida processual mais adequada será a ação declaratória de ineficácia (querela nullitatis insanabilis), que não tem prazo para ser aforada e é processada e julgada perante o juízo que prolatou a decisão, devendo ser distribuída por dependência. Se a sentença estiver sendo executada, o devedor poderá valer-se ainda da impugnação, para obter a declaração da ineficácia de sentença, como no caso do art. 525, § 1º, I, do CPC. Como não há unanimidade a respeito da categoria “ineficácia”, existe séria controvérsia sobre o cabimento da ação declaratória, havendo algumas decisões no sentido de que, depois de trânsito em julgado, seja qual for o vício, a única ação admissível é a rescisória. Nos casos de vício decorrente da ausência de citação do réu, algumas decisões entendem ser cabível a declaratória de ineficácia (nesse sentido, a decisão do Pleno do STF, publicada em RTJ 107/778), e outras, a rescisória (STJ – 4ª Turma, REsp 330.293/SC, Rel. Min. Ruy Rosado). Parece-nos que o mais adequado seria admitir a declaratória de ineficácia. Mas, enquanto não for solucionada a controvérsia, melhor será admitir qualquer uma das vias, a declaratória ou a rescisória. ■ 7.3.4. Pressupostos processuais de eficácia Admitindo-se a categoria da “ineficácia” processual, cumpre apontar alguns pressupostos processuais cuja ausência geraria esse vício. Podem-se mencionar: a) A existência de jurisdição: os atos processuais que só podem ser praticados por um juiz são tidos por ineficazes se praticados por quem não está investido da função. Serão considerados ineficazes, por exemplo, os atos determinados por um juiz já aposentado, ou por um que ainda não tenha tomado posse de suas funções. b) Existência de demanda: como a jurisdição é inerte, reputa-se ineficaz aquilo que for decidido pelo juiz na sentença, sem que tenha havido pedido. É ineficaz a sentença extra petita, porque terá decidido algo que não foi pedido. Da mesma forma, poderá ser declarada a ineficácia da sentença ultra petita, naquilo que efetivamente extrapolar o pedido. c) Capacidade postulatória: é a única hipótese, juntamente com aquela do art. 115, II, em que há previsão expressa de ineficácia. O art. 104, § 2º, do CPC aduz que o ato processual praticado por quem não tem capacidade postulatória, se não ratificado no prazo, será havido por ineficaz. Foi com base nesse dispositivo que parte da doutrina passou a admitir a categoria “ineficácia” em nosso ordenamento (na verdade, o CPC de 1973 se valia da expressão “inexistência”, utilizada no art. 37 daquela lei. A lei atual substituiu “inexistência” por “ineficácia”). O vício só será reconhecido se o ato não for ratificado oportunamente, por quem tem capacidade postulatória. d) Citação do réu: é, dentre os pressupostos processuais de eficácia, aquele cuja omissão é a mais frequente. Mesmo antes de o réu ser citado, já existe um processo incompleto, que tem a participação apenas do autor e do juiz. A citação é necessária para que ele passe a existir em relação ao réu e se complete a relação processual. Sem citação, o réu não tem como saber da existência do processo, nem oportunidade de se defender. Se for proferida sentença sem citação, que acabe por produzir efeitos, o réu, para afastá-los, deve valer-se da declaratória (querela nullitatis). Ficam evidentes as vantagens dessa ação sobre a rescisória, pois pode ocorrer que o réu só venha a descobrir que houve o processo e que foi proferida uma sentença contra ele depois de transcorrido o prazo da ação rescisória. Por isso, melhor considerar que a ação adequada seria a declaratória, que não tem prazo para ser ajuizada. Discute-se, nos casos em que há citação, mas com vício, se haveria também ineficácia ou apenas nulidade. Parece-nos que esse é um falso problema, pois ou a citação, apesar do vício, fez com que o réu comparecesse ao processo, com o que o problema terá sido sanado; ou, por força do vício, não chegou ao seu conhecimento, caso em que o processo será tido por ineficaz. Restaria a hipótese de a citação chegar ao conhecimento do réu, dar-lhe ciência da existência do processo, mas deixar de adverti-lo, seja do prazo para contestação, seja das consequências da sua falta. Nesse caso, não se estaria diante de uma hipótese de ineficácia – porque, afinal, o réu sabia do processo –, mas de nulidade, uma vez que a citação não se aperfeiçoou na forma prevista em lei. Caso a sentença proferida no processo em que não houve citação esteja sendo executada, será possível ao réu arguir o vício em impugnação. Caso fique provado, o juiz declarará a ineficácia da sentença e determinará o retorno do processo à fase de conhecimento, dando-se agora oportunidade ao réu para oferecer contestação. Atualmente, existe uma hipótese em que a citação do réu não é pressuposto processual de eficácia da sentença de mérito: a do art. 332 do CPC, em que, presentes as situações indicadas na lei, o juiz poderá dar pela improcedência liminar do pedido, sem mandar citar o réu. e) Outros casos: os exemplos aqui mencionados são os mais importantes pressupostos processuais de eficácia. Mas outros poderiam ser mencionados, sendo alguns tão óbvios que nem mereciam alusão. A sentença sem assinatura do juiz não poderá ser considerada eficaz. Nem a que não contenha dispositivo, já que sem ele não há julgamento. ■ 7.3.5. Pressupostos processuais de validade São os indispensáveis para que o processo seja válido. Não tão essenciais quanto os de eficácia, mas também importantes. Se omitidos, implicarão a nulidade do processo. Entre os principais, podem ser mencionados: a) Petição inicial apta: a inépcia da petição inicial impede o desenvolvimento válido e regular do processo. As hipóteses de inépcia estão previstas no art. 330, § 1º, do CPC. Mas há um caso de inépcia que não resultará em invalidade, mas em ineficácia do processo. Trata-se da falta de pedido, mencionada no inciso I. Nas demais, haverá apenas nulidade. b) Juízo competente e juiz imparcial: a competência é aptidão do juízo; e a imparcialidade, do juiz. Há dois graus de incompetência: a absoluta e a relativa. Somente a primeira é capaz de gerar nulidade processual e ensejar ação rescisória. Da mesma forma, há dois graus de parcialidade: o impedimento e a suspeição. Somente aquele gerará nulidade e ensejará a ação rescisória (art. 966, II, do CPC). A incompetência relativa e a suspeição devem ser alegadas no momento oportuno e tornam-se preclusas para os litigantes que não o fizerem a tempo. c) Capacidade: são três as espécies de capacidade no processo civil. A postulatória, a de ser parte e a processual, também chamada capacidade para estar em juízo. A primeira constitui pressuposto processual de eficácia, por força do disposto no art. 104, § 2º, do CPC. As outras duas constituem pressupostos processuais de validade, cuja importância exige que sejam tratadas em item apartado. d) Pressupostos processuais negativos: todos os anteriormente estudados são positivos, requisitos que o processo deve preencher, que devem estar presentes para que ele tenha um desenvolvimento válido e regular. Os pressupostos negativos indicam circunstâncias que devem estar ausentes, para a validade do processo, como a litispendência, a coisa julgada, a perempção e o compromisso arbitral. Também os pressupostos negativos serão objeto de item apartado. ■ 7.3.5.1. Capacidade ■ 7.3.5.1.1. Introdução A capacidade no processo civil não se confunde com a do direito material, embora existam pontos de contato entre ambas. O Direito Civil distingue entre capacidade de direito, aptidão de todas as pessoas físicas ou jurídicas, de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil; e capacidade de fato, aptidão de algumas pessoas físicas de exercer seus direitos e obrigações por si sós, sem precisarem ser representadas ou assistidas. No Direito Civil, a capacidade é atributo da personalidade: só as pessoas – físicas ou jurídicas – são dotadas de capacidade civil. No processo civil, exige-se capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória. Não são duas, mas três, as formas de capacidade. ■ 7.3.5.1.2. Capacidade de ser parte É a aptidão de ser parte em um processo, de figurar na condição de autor ou réu. Como o processo é um instrumento que visa tornar efetivos os direitos, todos os titulares de direitos na ordem civil terão capacidade de ser parte (portanto, todas as pessoas, físicas e jurídicas). Mas o CPC vai além, estendendo a capacidade de ser parte a alguns entes despersonalizados, que não são pessoas, porque há certas circunstâncias em que eles podem ter necessidade de comparecer em juízo, como a massa falida, o condomínio, a herança jacente ou vacante, o espólio e o nascituro. Mas só excepcionalmente, quando houver previsão legal, os entes despersonalizados terão capacidade de ser parte. O processo não poderá ter desenvolvimento válido e regular se nele figurar alguém que não a tenha. ■ 7.3.5.1.3. Capacidade processual ou para estar em juízo É a aptidão para figurar como parte, sem precisar ser representado nem assistido. Não se trata de advogado, mas de representante legal. As pessoas naturais que têm capacidade de fato, que podem exercer, por si sós, os atos da vida civil, têm capacidade processual, pois podem figurar no processo sem serem representadas ou assistidas. O incapaz não tem capacidade processual. Mas passará a ter, por intermédio das figuras da representação e da assistência. Verificando o juiz que há falha na capacidade processual, concederá prazo razoável para que seja sanada. Não o sendo, no prazo, o juiz extinguirá o processo, se o incapaz for o autor; decretará a revelia, se for o réu; ou determinará a exclusão, se for terceiro. É interessante observar que há certa simetria, não perfeita, mas bastante evidente, entre as duas formas de capacidade civil, a capacidade de direito e a capacidade de fato, com a capacidade de ser parte e a capacidade processual, do processo civil. A capacidade de direito está para a capacidade de ser parte, assim como a capacidade de fato está para a capacidade processual. ■ 7.3.5.1.4. Capacidade postulatória Não diz respeito às partes, como as duas formas anteriores. Deriva da necessidade de uma aptidão especial para formular requerimentos ao Poder Judiciário. Em regra, as pessoas não têm capacidade postulatória, exceto em situações excepcionais, quando a lei expressamente o autoriza, como no caso de algumas ações trabalhistas ou d o habeas corpus. Quem normalmente tem tal capacidade são os advogados e os membros do Ministério Público. Aqueles que não a têm, devem outorgar procuração a quem a tenha, para que, em seu nome, postule em juízo. A falta de capacidade postulatória não gera apenas nulidade, mas ineficácia (CPC, art. 104, § 2º). ■ 7.3.5.1.5. Capacidade e legitimidade A capacidade é pressuposto processual, que não se confunde com a legitimidade ad causam, uma das condições da ação. Esta é requisito para que o litigante tenha o direito de ação, ao passo que aquela é indispensável para que o processo tenha regular seguimento. A capacidade processual é atributo da pessoa, independentemente da demanda ajuizada. Se uma pessoa a tem, poderá ajuizar qualquer demanda, sem precisar ser representada ou assistida. Já a legitimidade não é um atributo pessoal independente, pois diz respeito à pertinência entre aqueles que figuram em juízo e a relação de direito material que nele se discute. Ou seja, tem de ser verificada em cada processo, especificamente: uma pessoa ou terá capacidade processual para todos os processos, ou não a terá; já a legitimidade tem de ser verificada em cada processo particular. Por exemplo: basta que se informe que uma pessoa é maior e capaz, para que se possa concluir que tenha capacidade processual, seja qual for a demanda que pretenda ajuizar; mas é impossível saber se ela tem ou não legitimidade, antes de examinar qual a demanda a ser proposta. ■ 7.3.5.1.6. Legitimidade “ad processum” Embora ainda haja alguma controvérsia a respeito, tem-se usado a expressão legitimidade ad processum como sinônima de capacidade processual. Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, “capacidade de estar em juízo é capacidade de atuação processual. Ela vem denominada pela doutrina, também, como capacidade processual ou legitimatio ad processum. Tal é a capacitação a atuar nos processos em geral e não se confunde com a qualidade para gerir uma determinada causa, que é a legitimidade ad causam”8. É fundamental que não haja confusão entre legitimidade ad causam, uma das condições da ação; e legitimidade ad processum, capacidade processual, pressuposto processual de validade. As principais diferenças entre ambas foram abordadas no item anterior. ■ 7.3.5.2. Pressupostos processuais negativos Para que o processo possa ser válido, é indispensável que determinadas circunstâncias estejam ausentes. Entre elas, a coisa julgada, a litispendência, a perempção e o compromisso de arbitragem. A presença de qualquer delas implicará a extinção do processo sem resolução de mérito. Vale lembrar que a perempção é a perda do direito de ação como consequência de, por três vezes anteriores, o autor ter dada causa à extinção do processo, sem resolução de mérito, por abandono. ■ 8. QUESTÕES 1. (Magistratura/SP) A relação processual jurídica depende, para o exercício do direito processual de ação, dos seguintes requisitos indispensáveis: a) Petição inicial apta; Jurisdição; Competência; Citação; Capacidade; Legitimação processual. b) Petição inicial apta; Jurisdição; Citação. c) Petição inicial apta; Jurisdição; Citação válida. d) Petição inicial apta; Competência; Legitimação processual. 2. (MP/SP) O exame dos pressupostos processuais e das condições da ação: a) deve ser feito pelo juiz no momento em que despachar a inicial, sob pena de preclusão; b) deve ser feito pelo juiz no momento do despacho saneador, sob pena de preclusão; c) deve ser feito pelo juiz até a sentença final de primeiro grau, sob pena de preclusão; d) pode ser feito em qualquer tempo do processo pelo juiz de primeiro grau, enquanto não proferida a sentença de mérito, mas não em segundo grau, pois a questão foge da atividade jurisdicional do tribunal. e) pode ser feito em qualquer tempo e grau de jurisdição, pois a questão é de ordem pública, não estando sujeita à preclusão. 3. (Titular do Serviços de Notas e de Registros – TJRJ – CETRO) Sobre situações correlacionadas com o instituto da capacidade postulatória, assinale a alternativa correta. a) O menor impúbere outorga procuração ad judicia por meio de instrumento público, necessariamente. b) A interposição de agravo regimental em sindicância apresentada por funcionário público não necessita da participação de advogado no arrazoamento. c) O advogado que se encontra impedido de advogar contra município no início do processo mantémse impedido mesmo quando renuncia posteriormente ao cargo público. d) A dispensa à demonstração da representação processual de município por meio de instrumento de mandato somente é possível quando seus procuradores estiverem investidos na condição de servidores municipais. e) A capacidade postulatória do advogado inscrito na OAB em outro estado está vinculada à inscrição suplementar naquela seccional, sob pena de nulidade processual. 4. (Promotor de Justiça Substituto – MPE/GO – 2016) Segundo o Código de Processo Civil, assinale a alternativa incorreta: a) a primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor do Código de Processo Civil. b) as disposições de direito probatório adotadas pelo Código de Processo Civil aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência. c) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se aplica ao processo de competência dos juizados especiais, tendo em vista o princípio da celeridade processual. d) havendo mais de um intimado, o prazo para cada um é contado individualmente, ou seja, para cada parte a fluência do prazo ocorre com a juntada de seu aviso de recebimento ou de seu mandado aos autos, ainda que haja mais de um réu. 5. (Procurador do Estado – PGE-SC – FEPESE – 2018) Em uma ação de conhecimento pelo procedimento ordinário, é apontada como ré a “Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina”. Nessa hipótese: a) Não há qualquer defeito processual a ser considerado. b) Falta legitimidade passiva, razão pela qual é cabível a extinção do feito sem julgamento do mérito. c) Falta capacidade postulatória e, por esse motivo, deve ser dado prazo para a solução do defeito processual. d) Falta capacidade de ser parte, razão pela qual está ausente pressuposto de constituição do processo. e) É mera possibilidade de nulidade relativa do feito e, por esse motivo, não necessita de qualquer providência imediata. ■ GABARITO ■ 1. “a”. 2. “e”. 3. “d”. 4. “c”. 5. “d”. LIVRO III OS SUJEITOS DO PROCESSO 1 DAS PARTES E SEUS PROCURADORES ■ 1. INTRODUÇÃO O CPC dedica o Livro III da Parte Geral, que se estende do art. 70 ao art. 187, aos sujeitos do processo, isto é, aos personagens que dele participam. Primeiro trata das partes e de seus procuradores, da pluralidade de partes e da possibilidade de intervenção de terceiros. Em seguida, do Ministério Público, dos órgãos judiciários e dos auxiliares da justiça, regulamentando a atuação do juiz e dos seus auxiliares. Seguindo a ordem do CPC, neste capítulo, trataremos das partes e de seus procuradores; no seguinte, da pluralidade de partes (litisconsórcio) e, na sequência, da intervenção de terceiros no processo civil. ■ 2. CAPACIDADE DE SER PARTE Todas as pessoas, sem exceção, têm capacidade de ser parte, porque são titulares de direitos e obrigações na ordem civil. A regra abrange as pessoas naturais ou físicas e as jurídicas, de direito público ou privado. O art. 75 do CPC trata da representação das pessoas jurídicas e dos entes despersonalizados, que têm capacidade de ser parte. A União será representada pela Advocacia Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado, na forma do art. 21 da Lei n. 9.028/95. Os Estados e o Distrito Federal, por seus procuradores, e o Município, pelo Prefeito ou por seu procurador. As autarquias e fundações públicas, por quem a lei do ente federado designar. As pessoas jurídicas de direito privado são representadas por quem os seus estatutos designarem, e, em caso de omissão, pelos seus diretores. As pessoas jurídicas estrangeiras serão representadas, na forma do inciso X do art. 75 do CPC, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Presume-se que ele esteja autorizado a receber citação inicial em todos os tipos de processo (CPC, art. 75, § 3º). A lei processual estende a capacidade de ser parte a alguns entes despersonalizados, por entender conveniente para a postulação ou defesa de determinados interesses em juízo. Conquanto eles não tenham personalidade civil, têm, ao menos, personalidade processual. Entre outros exemplos, podem ser citados: a) Massa falida: que consiste na universalidade de bens e interesses deixados pela empresa que teve a falência decretada, será representada em juízo pelo administrador judicial. b) Espólio: que consiste na universalidade de bens, direitos e obrigações deixada por aquele que faleceu, com herdeiros legítimos ou testamentários conhecidos. O espólio figurará em todas as ações de cunho patrimonial, em que se disputem os interesses deixados pelo de cujus. A sua existência prolonga-se da data da morte até o trânsito em julgado da sentença que julga a partilha. Enquanto não houver inventário e nomeação de inventariante, o espólio será representado pelo administrador provisório, a pessoa que se encontra na posse dos bens da herança; com a nomeação do inventariante, será ele o representante do espólio, salvo se for dativo, caso em que a representação caberá a todos os herdeiros, que deverão ser intimados. A parte será o próprio espólio, mas todos os sucessores precisarão ser intimados (art. 75, § 1º). O espólio só figurará em ações de cunho estritamente patrimonial. Nas de cunho pessoal, como a de investigação de paternidade, em vez do espólio, figurarão os herdeiros e sucessores do falecido. c) Herança jacente e vacante: é o conjunto de bens, direitos e obrigações deixado por aquele que faleceu sem herdeiros conhecidos. Como há risco de perecimento, tais bens serão arrecadados e o juiz nomeará um curador, que representará a herança em todas as ações patrimoniais que versem sobre interesses deixados pelo de cujus. Após a arrecadação, serão publicados editais convocando os eventuais herdeiros. Se ninguém aparecer no prazo de um ano, a herança, até então jacente, será declarada vacante. E, se após cinco anos da abertura da sucessão nenhum herdeiro se apresentar, os bens passarão ao Município. d) Condomínio: apenas o condomínio em edifícios tem capacidade processual, não o tradicional. A diferença entre eles é que apenas o primeiro tem áreas comuns e exclusivas; no segundo, o bem pertence a todos os coproprietários. O condomínio em edifícios é representado em juízo pelo síndico ou pelo administrador (art. 22, § 1º, da Lei n. 4.591/64). A personalidade processual do condomínio se restringe àquelas demandas que versem sobre os interesses da coletividade, como, por exemplo, as relacionadas às áreas comuns; as áreas privativas devem ser defendidas pelos respectivos titulares, e não pelo condomínio. e) Sociedade sem personalidade jurídica: para que possa adquirir personalidade jurídica, é preciso que a sociedade seja constituída na forma da lei e que sejam respeitadas todas as formalidades impostas. Mas o CPC atribui personalidade processual até mesmo àquelas sociedades e associações e a outros entes organizados irregulares que não chegaram a adquirir personalidade jurídica, desde que exista um começo de prova da sua existência. Por exemplo, para que a sociedade comercial ou civil se constitua, e adquira personalidade jurídica, é indispensável que haja o registro na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Mas a sociedade de fato, não registrada, que não adquiriu personalidade jurídica, poderá figurar no polo ativo ou passivo de ações judiciais, desde que se prove que ela efetivamente existia e atuava. A lei processual entendeu conveniente atribuir personalidade processual, para a postulação ou defesa de interesses relativos ao patrimônio de tal sociedade. Em juízo, ela será representada pela pessoa a quem caiba a administração de seus bens. O art. 75, § 2º, do CPC, estabelece que, quando tais sociedades forem demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição. Do contrário, acabariam por se valer disso, em prejuízo do interesse de terceiros. f) Nascituro: é aquele que, conquanto já concebido, ainda não nasceu. São enormes as controvérsias a respeito da atribuição de personalidade civil ao nascituro, e o exame foge ao âmbito do nosso interesse. O Código Civil aduz que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, embora a lei resguarde os direitos do nascituro. Por isso, ainda que se admita que o nascituro não possa ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, é preciso reconhecer que tem, no mínimo, direitos eventuais, cuja aquisição está condicionada a um evento futuro e incerto, o nascimento com vida. Nos termos do art. 130 do CC, “ao titular de direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo”. Ora, se o nascituro já tem direitos eventuais (expectativas de direito) protegidos pelo art. 130 do CC, é preciso reconhecer-lhes capacidade de ser parte. ■ 3. CAPACIDADE PROCESSUAL Dentre as pessoas físicas, nem todas terão capacidade processual, a aptidão para estar em juízo pessoalmente. O art. 70 do CPC a atribui apenas àquelas pessoas que se acham no exercício dos seus direitos, que, de acordo com a lei civil, têm a chamada capacidade de fato ou exercício. Em outras palavras, às pessoas capazes. Os incapazes civis serão também incapazes de, por si só, estar em juízo, havendo a necessidade de que sejam representados ou assistidos, na forma da lei civil. ■ 3.1. Representação e assistência O art. 71 do CPC determina que os incapazes, no processo, serão representados ou assistidos por pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Se a incapacidade é absoluta, há necessidade de representação; se relativa, de assistência. Para saber quem é o representante ou assistente, é preciso identificar o tipo de incapacidade: se proveniente da menoridade, os incapazes serão representados pelos pais; se casados, por qualquer um deles; se não, por aquele que detenha a guarda. Se ela for compartilhada, por qualquer um. Se o incapaz não está sob poder familiar, porque os pais faleceram ou dele foram destituídos, haverá nomeação de um tutor, que passará a representá-lo ou assisti-lo. O tutor serve apenas ao incapaz por menoridade. Se a incapacidade provém de outras causas, como de embriaguez habitual ou uso de tóxicos, ou da incapacidade transitória ou permanente de exprimir a vontade, ou ainda da prodigalidade (art. 4º do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 13.146/2015), haverá interdição e nomeação de um curador, que passará a assistir o incapaz. Nos termos do art. 6º da Lei n. 13.146/2015, a enfermidade ou deficiência mental não afeta a capacidade da pessoa, mas o art. 84, § 1º, da mesma lei permite que ela seja colocada, se necessário, sob curatela. Nesse caso, a pessoa terá de ser representada ou assistida em juízo pelo seu curador. E se o incapaz estiver, momentaneamente, sem representante legal? Por exemplo, um menor que tenha perdido os pais, sem que tenha havido tempo para ser posto sob tutela, e tenha necessidade imediata de ajuizamento de uma demanda, para garantia de seus direitos. Quem o representará? Eis o momento para tratar de uma importante figura processual, que poderá ter diversos tipos de participação no processo civil: o curador especial, que merecerá tratamento minucioso nos itens seguintes. ■ 4. CURADOR ESPECIAL Em favor das pessoas maiores, cuja incapacidade tenha sido declarada em processo de interdição, ou em favor do deficiente, na hipótese do art. 84, § 1º, da Lei n. 13.146/2015, será nomeado um curador, que será seu representante legal (ou assistente) em todos os atos da vida civil e nos processos em que ele figure. Com ele não se confunde o curador especial, figura que pode ter várias funções no processo, todas elas relacionadas, em maior ou menor grau, à necessidade de reequilibrá-lo, assegurando o respeito ao princípio constitucional da isonomia; ou de garantir o direito de defesa àqueles que, por qualquer razão, possam ter dificuldade em exercê-lo, fazendo valer o princípio do contraditório. O art. 72 do CPC enumera quais são essas funções, que têm diferentes naturezas. Algumas vezes, o curador especial atuará como representante legal do incapaz que esteja provisoriamente privado de um representante definitivo. Outras, a sua função não será propriamente a de representar ou assistir o incapaz, mas assegurar o direito de defesa ao réu preso ou àquele que foi citado fictamente. ■ 4.1. Curador especial dos incapazes Às vezes, durante algum tempo, o incapaz fica privado de representante legal, porque o anterior faleceu e não houve tempo hábil para a nomeação de outro, ou por qualquer outra razão. Se houver necessidade de ele participar de um processo, a ele será dado curador especial. Se a incapacidade for absoluta, o curador especial o representará; se for relativa, o assistirá. Ele não se tornará o representante definitivo do incapaz, uma vez que sua atuação se restringirá ao processo em que foi nomeado, até que haja a definitiva nomeação do novo representante. Por exemplo, se falecerem os pais, tutor ou curador do incapaz, a ele será dado curador especial, que o representará no processo até que haja a nomeação do tutor ou curador. Então, o curador especial deixará de atuar, já que a sua participação só é necessária enquanto o incapaz não tem representante. Também haverá necessidade de nomeação quando o incapaz tiver representante legal, mas houver de figurar em processo em que os seus interesses colidam com os daquele. O incapaz será representado pelo curador especial no processo, embora nos demais atos da vida civil e em outros processos continue sendo pelo representante originário. Por exemplo: uma mulher mantém com um homem uma relação prolongada, da qual nasce um filho, reconhecido pelo pai. Posteriormente, ela tem um segundo filho, não reconhecido, razão pela qual decide ajuizar ação de investigação de paternidade. Imagine-se que antes do ajuizamento o suposto pai faleça. A ação ainda será possível e deverá ser aforada pelo segundo filho em face do herdeiro do suposto pai que, no caso, é o filho mais velho, por ele reconhecido. Tanto um quanto o outro terão de ser representados pela mãe. Mas é impossível que ela figure como representante legal tanto do autor como do réu, dado o manifesto conflito de interesses. Para evitá-lo, ao réu será dado curador especial. A participação do curador especial poderá ser de representante (ou de assistente) do autor ou do réu, conforme o incapaz figure num ou noutro dos polos do processo. ■ 4.2. Curador especial do réu preso Ele atuará inexoravelmente no polo passivo, em favor do réu preso, mas não como seu representante legal. O réu preso é, em regra, pessoa capaz, que não precisa de alguém que o represente ou o assista. A preocupação do legislador é de que ele, em razão da prisão, não tenha condições de se defender adequadamente, pois, privado de liberdade, talvez não possa contratar advogado, nem diligenciar para colher os elementos necessários para a defesa de seus interesses. Por isso, como forma de assegurar a plenitude do contraditório, a lei determina que lhe seja dado curador especial, cuja função não é de representar, mas de defender o réu. O CPC atual afasta a dúvida que pairava na lei antiga: só será nomeado curador especial ao réu preso revel. Se o réu, apesar de preso, constituir advogado e apresentar defesa, não haverá necessidade de nomeação do curador. Uma interpretação teleológica faz concluir que não haverá necessidade se o réu cumprir pena em regime de prisão que não traga empecilho ao direito de defesa, como o aberto em prisão domiciliar. Mas, se ficar evidenciado que, mesmo nesse regime, haverá prejuí​zo, a nomeação do curador far-se-á indispensável. ■ 4.3. Curador especial do réu citado fictamente A mais comum das hipóteses de nomeação de curador especial é a em favor do réu revel citado fictamente, por edital ou com hora certa. Sua função não é a de representar o réu, que pode ser pessoa maior e capaz, mas assegurar-lhe o direito de defesa, uma vez que, sendo ficta a citação, não se tem certeza se a revelia do réu decorre de ele não querer se defender, ou de não ter tomado conhecimento do processo. Quando a citação é ficta, o juiz deve aguardar o prazo de resposta, dada a possibilidade de que o réu tenha sabido do processo e constitua advogado, apresentando defesa. Por isso, a lei alude ao curador especial para o revel, que tenha deixado transcorrer in albis o prazo de resposta. Sua função será defender o réu, apresentando contestação. Esta é oferecida, portanto, depois de já ter se encerrado o prazo originário de contestação. O curador especial é obrigado a apresentá-la, mesmo que não tenha elementos para fazê-lo. Seu prazo é impróprio: se não cumprir a tarefa, será substituído e sofrerá sanções administrativas, mas não haverá preclusão. Cumpre-lhe alegar o que for possível em favor do réu. Como, em regra, ele não tem contato com o réu, pode não ter elementos para defendê-lo. Por isso, a lei inclui esse como um dos casos em que pode haver contestação por negativa geral (CPC, art. 341, parágrafo único). Em regra, cumpre ao réu apresentar impugnação específica dos fatos narrados na inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros os não contrariados. Mas a contestação por negativa geral obriga o autor a provar os fatos alegados, mesmo não havendo impugnação específica. Ela afasta a presunção de veracidade, decorrente da revelia. ■ 4.4. Curador especial em favor do idoso Além das hipóteses do CPC, é possível que leis especiais determinem a nomeação de curador especial, em outros casos. Um exemplo é dado pela Lei n. 8.842/94: quando a parte ou interveniente for um idoso (maior de sessenta anos) e, em virtude disso, não possua mais condições de conduzir adequadamente seus negócios, nem de gerir os seus interesses, ser-lhe-á nomeado curador especial, cuja função não é a de representá-lo, uma vez que ele pode não ter sido interditado e, mesmo que o tenha sido, poderá não ter curador que o represente, mas a de fiscalizar se os interesses do idoso estão sendo adequadamente protegidos e defendidos. Só haverá a necessidade de nomeação se o idoso estiver em situação de risco. ■ 4.5. Poderes do curador especial É preciso distinguir quando o curador especial funciona como representante legal da parte ou do interveniente, como no caso dos incapazes sem representante legal, de quando ele atua como defensor do réu, que está preso ou foi citado fictamente. No primeiro caso, ele terá os poderes inerentes ao representante legal, restritos ao processo em que foi nomeado. No segundo, terá de apresentar contestação em favor do réu, na qual poderá arguir as preliminares do art. 337, inclusive a incompetência relativa e incorreção no valor da causa. Poderá ainda valer-se dos incidentes de suspeição e impedimento. Não será possível ao curador especial ajuizar reconvenção, porque a sua função é de garantir ao réu o direito de defesa, o contraditório, e a reconvenção não é mecanismo de defesa, mas de contra-ataque, de que ele se vale para formular pedidos contra o autor. Pela mesma razão, o curador especial não poderá provocar intervenção de terceiros, como a denunciação da lide e o chamamento ao processo. Essa nos parece ser a solução mais acertada. No entanto, o C. Superior Tribunal de Justiça, em suas decisões mais recentes, tem decidido de maneira contrária, autorizando o curador especial tanto a valer-se da reconvenção como provocar intervenção de terceiros. Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RÉU REVEL. CURADOR ESPECIAL. LEGITIMIDADE PARA AJUIZAMENTO DE RECONVENÇÃO. 1. O curador especial tem legitimidade para propor reconvenção em favor de réu revel citado por edital (art. 9º, II, do CPC/1973), poder que se encontra inserido no amplo conceito de defesa. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (AgInt no REsp 1.212.824/DF, de 12 de setembro de 2019, Rel. Min. Maria Isabel Galotti). No mesmo sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AUTOMÓVEL. RÉU CITADO POR EDITAL. REVELIA. CURADOR ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA PARA RECONVIR. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO - VRG. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADA. 1. O curador especial tem legitimidade para propor reconvenção em favor de réu revel citado por edital (art. 9º, II, do CPC/1973), poder que se encontra inserido no amplo conceito de defesa. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1.088.968/MG, de 29 de agosto de 2017, Rel. Min Antonio Carlos Ferreira). Por fim, o curador especial poderá requerer todas as provas que entenda necessárias à defesa do réu e apresentar os recursos cabíveis, razão pela qual deverá ser intimado de todas as decisões proferidas. ■ 4.6. Curador especial em execução A controvérsia a respeito da necessidade de nomeação de curador especial em processo de execução desapareceu com a Súmula 196 do STJ: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”. A mesma regra há de valer para o executado que estiver preso. Se a execução estiver fundada em título judicial, terá sido precedida da fase cognitiva. Como o processo estende-se desde a propositura da demanda até a satisfação do crédito, o curador especial nomeado na fase cognitiva continuará atuando na fase executiva, podendo valer-se de todas as formas de defesa, como a impugnação e as exceções e objeções de pré-executividade, nos casos em que elas forem admitidas. Se a execução for por título extrajudicial e o executado for citado fictamente, será nomeado curador especial, que poderá apresentar embargos. Eis um exemplo de ação que pode ser ajuizada pelo curador especial. Nos processos de conhecimento, o curador especial do réu revel citado fictamente é obrigado a apresentar contestação, ainda que não tenha elementos. E no processo de execução? O curador especial é obrigado a apresentar embargos? A Súmula 196 do STJ diz que ele tem legitimidade para fazê-lo. Mas terá que o fazer? Se a resposta for afirmativa, teríamos de admitir que, não havendo elementos, ele teria de embargar por negativa geral. Há controvérsia a respeito, mas parece-nos que, dada a natureza de ação autônoma dos embargos, não se há de admitir que possam estar fundamentados em negativa geral. Por isso, a posição do curador especial é: se tiver elementos, deverá apresentar os embargos; mas se não os tiver, não deve apresentá-los, por negativa geral, mas apenas acompanhar o processo, postulando e defendendo os interesses do executado, depois de informar ao juízo da falta de elementos. ■ 4.7. Curador especial na ação monitória Também na ação monitória, ao réu revel citado fictamente deverá ser nomeado curador especial. Mas ele é obrigado a apresentar embargos em favor do réu, ainda que não tenha elementos para tanto? Toda a dificuldade está em decidir se a defesa nas ações monitórias tem natureza de contestação – caso em que haverá tal obrigatoriedade; ou se tem natureza de ação autônoma – verdadeiros embargos – hipótese em que o seu oferecimento pelo curador especial só caberá se ele tiver algo a alegar. Não cabe, neste passo, discutir a natureza da defesa na ação monitória, sobre a qual há longa controvérsia. Parece-nos que tal defesa tenha natureza de contestação, razão pela qual deverá ser apresentada pelo curador especial, ainda que por negativa geral. ■ 4.8. Exercício da função de curador especial A curadoria especial é função institucional da Defensoria Pública, nos termos da Lei Complementar n. 80/94, art. 4º, IV. Cabe a ela exercer a curadoria especial, também nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. Onde a defensoria não tiver sido instituída, a função caberá à Procuradoria Geral do Estado e entidades a ela conveniadas. ■ 4.9. Se não nomeado o curador especial, pode haver nulidade Quais as consequências da falta de nomeação de curador especial? É preciso distinguir: se ele for representante legal da parte ou do interveniente, como no caso dos incapazes, a falta de nomeação implicará a ausência de um dos pressupostos processuais de validade do processo, a capacidade processual. Disso advirá a nulidade do processo, que autoriza o ajuizamento de ação rescisória. Se ele for nomeado para defender o réu preso ou citado fictamente, haverá nulidade desde que haja prejuízo ao réu. Não se decretará a nulidade se ele não sofrer prejuízo, isto é, se o resultado lhe for favorável. ■ 5. INTEGRAÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS ■ 5.1. Introdução As pessoas casadas sofrem uma restrição na sua capacidade processual quando vão a juízo propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários (art. 73 do CPC). Exige-se que a capacidade seja integrada com a apresentação, por aquele que propõe a demanda, do consentimento do outro cônjuge, denominado outorga uxória (quando proveniente da mulher) ou marital (quando do homem). ■ 5.2. Ações que versam sobre direito real imobiliário A necessidade de outorga uxória refere-se apenas às ações reais sobre bens imóveis. Os direitos reais são absolutos, oponíveis erga omnes, que se adquirem pela publicidade decorrente do registro de imóveis ou da tradição. Só podem ser criados por lei, razão pela qual o rol legal é taxativo (numerus clausus). O Código Civil, no art. 1.225, enumera quais são os direitos reais. Exigem outorga uxória as ações que versam sobre tais direitos. Por exemplo, ações reivindicatórias, de usucapião, de imissão de posse, de extinção de condomínio sobre imóveis, as ações demolitórias, de nunciação de obra nova (nesta, há controvérsia, havendo aqueles que sustentam a natureza pessoal). Mas tem-se dispensado a outorga nas ações de adjudicação compulsória, às quais se tem reconhecido caráter pessoal, bem como naquelas que versem sobre contratos, nas quais se postula a sua rescisão, ou nas que versem sobre locação, comodato ou depósito. Havia grande controvérsia sobre a necessidade de outorga uxória nas ações possessórias. Mas o CPC sanou a dúvida, aduzindo que a outorga é dispensável, salvo no caso de composse ou de ato por ambos praticado. Isso mostra a opção do legislador por considerar as ações possessórias como pessoais, para fins de outorga uxória. Mas, para fins de fixação de competência, elas foram equiparadas a ações reais, uma vez que a elas se aplica o art. 47, § 2º, do CPC (foro de situação da coisa), e não o art. 46 (foro de domicílio do réu). ■ 5.3. Outorga uxória ou marital É requisito para que a pessoa casada tenha plena capacidade processual, quando vai a juízo propor ação que versa sobre direito real imobiliário. Sem ela, a pessoa casada não terá plena capacidade, um dos pressupostos processuais de validade do processo. Por isso, haverá nulidade, como evidencia o parágrafo único do art. 74: “A falta de consentimento, quando necessário e não suprido pelo juiz, invalida o processo”. No Código Civil de 1916, a outorga era indispensável, independentemente do regime de bens do casamento. O Código Civil em vigor abre uma exceção: não haverá necessidade da outorga, se o cônjuge que propôs a demanda for casado no da separação absoluta de bens. A separação absoluta é a voluntária, feita por pacto antenupcial. Não se confunde com a separação legal ou obrigatória de bens, imposta pela lei, nos casos por ela previstos. No regime da separação legal, a outorga uxória é obrigatória. Também não será necessária a outorga quando o regime for o da participação nos aquestos e houver pacto antenupcial, no qual tenha sido convencionada a livre disposição de bens imóveis particulares (art. 1.656 do CC). ■ 5.4. O polo ativo das ações que versem sobre direito real imobiliário A outorga uxória ou marital é exigida de quem propõe a ação, figurando no polo ativo. É preciso distinguir duas situações. Pode ocorrer, por exemplo, que o bem imóvel, objeto da demanda, pertença apenas a um dos cônjuges, porque foi adquirido só por ele e não se comunicou com o casamento. A ação real que verse sobre esse bem só poderá ter no polo ativo o titular do direito real. Se a ação for reivindicatória, por exemplo, somente o proprietário poderá figurar no polo ativo. Se o bem pertence a só um dos cônjuges, só ele será o autor. Mas, como a ação versa sobre direito real, o outro cônjuge, conquanto não proprietário, terá de dar a outorga uxória, salvo se o regime de bens for o da separação absoluta. Se a ação for proposta por ambos os cônjuges, em litisconsórcio, o juiz haverá de excluir aquele que não é proprietário, por ilegitimidade de parte. Aquele que concede a outorga uxória, portanto, não é parte. Ele se limita a conceder uma autorização para que o seu cônjuge ingresse em juízo. Pode ocorrer, no entanto, que o bem imóvel objeto do litígio pertença a ambos os cônjuges. A ação que verse sobre direito real deverá ser proposta por ambos, em litisconsórcio necessário, salvo quando se tratar de ação reivindicatória ou possessória, uma vez que, nesse caso, por força do art. 1.314, caput, do CC, cada condômino poderá sozinho ir a juízo defender a coisa toda (trata-se, como já visto, de hipótese de legitimidade extraordinária em que a lei atribui a cada condômino poderes para defender a sua fração ideal e a dos demais). Portanto, se a ação for possessória ou reivindicatória, o polo ativo poderá ser ocupado pelos dois cônjuges, uma vez que ambos são proprietários, caso em que haverá um litisconsórcio facultativo; ou por qualquer um deles, por força do art. 1.314 do CC. Se proposta só por um, caber-lhe-á trazer a outorga uxória do outro. Em síntese: se o bem pertence a só um, só ele figurará no polo ativo, trazendo a outorga do outro, salvo no regime da separação absoluta de bens ou de participação nos aquestos com pacto de livre disposição dos imóveis particulares. Se o bem for de ambos e a ação proposta não for possessória ou reivindicatória, será indispensável a presença de ambos, em litisconsórcio necessário. Se o bem for de ambos e a ação for reivindicatória ou possessória, haverá duas possibilidades: que a demanda seja proposta por ambos, em litisconsórcio facultativo, ou que seja proposta só por um, com o consentimento do outro (salvo se o regime for o da separação absoluta de bens). ■ 5.5. O polo passivo das ações que versem sobre direito real imobiliário A lei regulamentou de modo diferente os polos ativo e passivo desse tipo de ação. No ativo, há a exigência da outorga uxória. No passivo, manda a lei que, se o réu for casado, sejam citados ele e o cônjuge. Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa casada tenha participado de uma invasão a um terreno alheio. Ainda que o seu cônjuge não tenha concorrido para a invasão, nem dela tenha participado, deverá ser citado para o polo passivo, porque a lei assim determina, tanto tenham participado ambos como só um da invasão. Trata-se de hipótese de litisconsórcio necessário. Mas há uma exceção: se o invasor for casado no regime da separação absoluta de bens, ou de participação nos aquestos, com pacto antenupcial de livre disposição dos imóveis particulares, só ele será citado, sendo desnecessária a citação do cônjuge. Pode surgir uma dificuldade: o autor não terá condições de saber em que regime de bens o réu é casado, e, às vezes, nem mesmo se ele é casado ou não. Na dúvida, deverá incluir o cônjuge do réu no polo passivo. Caberá a ele, provando que é casado no regime da separação absoluta de bens, requerer a sua exclusão. O art. 73, § 1º, do CPC estende a exigência de citação de ambos os cônjuges para outras hipóteses, que não apenas a das ações reais imobiliárias. São as seguintes as ações em que haverá litisconsórcio necessário passivo obrigatório entre os cônjuges: “I – que versem sobre direitos reais imobiliários, ressalvada a hipótese de adoção do regime da separação absoluta de bens; II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III – fundadas em dívidas contraídas por um dos cônjuges a bem da família; IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges”. Dessas hipóteses, somente as dos incisos I e IV referem-se a ações reais imobiliárias. As dos incisos II e III exigem o litisconsórcio necessário passivo, porque versam sobre fatos ou relações jurídicas relacionados a ambos os cônjuges, daí a necessidade de participação dos dois. ■ 5.6. Outorga uxória e união estável O regime da exigência da outorga uxória no polo ativo e do litisconsórcio necessário, no passivo, estudado nos itens anteriores, aplica-se às pessoas casadas, e também às que vivam em união estável, comprovada nos autos (art. 73, § 3º). O CPC afastou as dúvidas que havia a respeito e estendeu ao companheiro a proteção patrimonial, que, no CPC anterior, só era expressamente deferida aos cônjuges. É preciso, porém, que a união estável possa ser comprovada nos autos. A lei não estabelece a forma pela qual a união estável deva ser comprovada, o que, em um primeiro momento, poderia levar à conclusão de que a prova poderia ser produzida nos próprios autos. Parece-nos, no entanto, que, como a outorga uxória é exigida desde o início, e como o litisconsórcio dos companheiros no polo passivo é necessário, a união estável deve estar comprovada na fase postulatória. Deve, portanto, haver prova pré-constituída da união, a ser apresentada pelo autor na inicial, ou pelo réu na contestação. A entender-se de forma diversa, só restariam duas soluções: ou criar-se uma espécie de incidente inicial, permitindo-se a colheita de provas da união estável na fase postulatória, o que geraria graves inconvenientes processuais, ou admitir-se que a união estável pudesse ser demonstrada na fase instrutória, com o que, provada a união, ter-se-ia de declarar a nulidade do processo ab initio ou por falta da outorga uxória, ou por falta da citação do litisconsorte necessário, o que também não parece ser a melhor solução. Por essa razão é que o legislador exige união estável comprovada, isto é, que possa ser demonstrada de plano. ■ 5.7. Forma da outorga uxória A outorga uxória ou marital é um mero consentimento e não tem forma predeterminada. É necessário apenas que seja formulada por escrito e que de seu teor se evidencie que um dos cônjuges manifesta o seu consentimento em que o outro afore a demanda. Admite-se, ainda, que o cônjuge que não participa da ação outorgue procuração ao advogado que representa o outro em juízo, o que equivale a manifestar o consentimento. ■ 5.8. A recusa da outorga e a possibilidade de suprimento Pode ser que um dos cônjuges, por motivo injustificado, recuse ao outro a outorga uxória. Essa situação foi expressamente prevista pelo legislador no art. 74 do CPC: “O consentimento previsto no art. 73 pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo”. O pedido de suprimento deve ser feito em processo autônomo, a ser ajuizado em vara de família, onde houver. Trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, em que o juiz ponderará os argumentos daquele que postula o suprimento, e os do cônjuge que recusa dá-lo, suprindo-o apenas se verificar que a recusa é inaceitável, sem justo motivo. Além da hipótese de recusa, cabe o suprimento quando a outorga não puder ser dada, por força, por exemplo, da incapacidade ou do desaparecimento do cônjuge a quem cumpre fazê-lo. ■ 5.9. Esquema da capacidade processual das pessoas casadas nas ações que versem sobre direito real em bens imóveis POLO ATIVO POLO PASSIVO ■ Para propor ações reais imobiliárias, as pessoas ■ No polo passivo das ações casadas precisam trazer reais imobiliárias, se o réu for outorga uxória ou marital. Se casado, haverá necessidade de a ação versar sobre imóvel citação de ambos os cônjuges que pertence a apenas um, em litisconsórcio necessário, EXEMPLOS ■ Entre outras, são ações que versam sobre direito real as reivindicatórias, as de usucapião, divisão, demarcação, AÇÕES QUE VERSEM SOBRE DIREITOS REAIS EM BENS IMÓVEIS só esse será autor, trazendo a outorga do outro cônjuge, salvo regime da separação absoluta de bens ou de participação nos aquestos, com pacto de livre disposição dos imóveis particulares. Se o imóvel pertencer a ambos, em princípio haverá litisconsórcio necessário. Mas, se a ação for possessória ou reivindicatória, haverá duas opções: que seja proposta por ambos, em litisconsórcio facultativo, ou só por um deles, com a outorga do outro. sendo irrelevante que só um deles seja responsável pelo ato que ensejou a propositura da demanda, salvo se o regime for o da separação absoluta de bens ou de participação nos aquestos, com pacto de livre disposição dos bens imóveis particulares. Se houver dúvida se o réu é ou não casado, e em qual regime de bens, o autor incluirá o cônjuge no polo passivo, cabendo a este requerer a exclusão, provando que o regime é o da separação absoluta ou de participação nos aquestos, com pacto de livre disposição. alienação de coisa comum, desapropriação direta e indireta. Não são ações reais imobiliárias a possessória, a adjudicação compulsória, as ações de resolução de contrato, as de despejo, as que versem sobre contratos em geral. Há controvérsia quanto à nunciação de obra nova, parecendo-nos que tenha caráter pessoal. ■ 6. REGULARIZAÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL E DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL Se o juiz verificar que há irregularidade na capacidade processual ou na representação processual, deve fixar prazo razoável para que o vício seja sanado (CPC, art. 76). Se o vício dizia respeito ao autor, e não foi sanado, o processo será julgado extinto, sem resolução de mérito; se ao réu, o juiz o reputará revel; e se ao terceiro, será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre. Discute-se se a pessoa jurídica necessita juntar com a procuração os seus atos constitutivos, para demonstrar que a pessoa que a assinou teria poderes para fazê-lo. A jurisprudência orienta-se pela desnecessidade, salvo se a parte contrária apresentar impugnação fundada, que traga dúvidas ao juiz sobre a validade da representação. ■ 7. DOS DEVERES DAS PARTES E SEUS PROCURADORES ■ 7.1. Introdução O CPC cuida dos deveres das partes e de seus procuradores no Capítulo II, do Título I, do Livro III, da Parte Geral. O assunto é tratado a partir do art. 77, em várias seções, que cuidam dos deveres, da responsabilidade das partes por dano processual, das despesas, dos honorários advocatícios, das multas e da gratuidade da justiça. ■ 7.2. Dos deveres Vêm enumerados no art. 77 do CPC, que tem seis incisos. Apesar do nome atribuído ao capítulo – dos deveres das partes e seus procuradores – os incisos impõem deveres que transcendem tais personagens, estendendo-os às partes, a seus procuradores e a todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, como os intervenientes, o Ministério Público, os funcionários do Judiciário, os peritos e assistentes técnicos, as testemunhas e as pessoas a quem são dirigidas as determinações judiciais. Deve-se lembrar que a boa-fé é imposta a todos os que de qualquer forma participam do processo, tendo o CPC elevado tal exigência a princípio fundamental do processo (art. 5º). A obrigação de proceder com lealdade e boa-fé abrange todas as demais, pois quem viola as regras impostas nos incisos do art. 77 não age de boa-fé, nem de forma leal. A ideia do legislador é vedar a utilização de expedientes desonestos, desleais, que sejam meramente protelatórios. Os casos de litigância de má-fé são explicitados no art. 80, que, em rol meramente exemplificativo, enumera condutas que a tipificam. Por exemplo: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opor resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes meramente infundados e interpor recursos protelatórios. Seja qual for a hipótese, porém, só haverá litigância de má-fé se o autor agir de forma intencional, dolosa, com a consciência do ato que está perpetrando. Além do dever geral de proceder com boa-fé e lealdade, o art. 77 enumera outros deveres, como os de: a) Expor os fatos em juízo conforme a verdade. Só haverá ofensa a tal dever s e , intencionalmente, a verdade for falseada. Se for apresentada de maneira errônea, involuntariamente, por uma falsa percepção da realidade, uma incompreensão dos fatos, uma má avaliação dos acontecimentos, ou qualquer outro tipo de equívoco, a infração não estará caracterizada. É preciso que fique evidente a intenção, a vontade de falsear a verdade. Do simples fato de o juiz não ter acolhido a versão apresentada por uma das partes, não resulta que ela tenha mentido intencionalmente, podendo ocorrer que tenha havido um equívoco, pelas causas anteriormente mencionadas. A obrigação estende-se também às testemunhas, peritos e outros que participem do processo. Havendo infração, o ofensor incorre nas sanções do art. 79 do CPC, sem prejuízo de outras, inclusive de natureza penal. b) Não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídas de fundamento. Só haverá violação a esse dever se a parte tiver consciência, em seu íntimo, de que a sua pretensão ou a defesa apresentada são destituídas de fundamento. Não basta que objetivamente o juiz conclua que uma coisa ou outra não tem fundamento. É preciso que verifique que a parte sabia disso desde logo. Com frequência, uma das partes não tem razão, mas está convencida de que tem, e luta por aquilo que supõe ser o seu direito. Quando isso ocorre, não há nenhuma violação de dever. O que não se admite é que a parte vá a juízo formular pretensões e defesas que sabe de antemão que não têm fundamento. O que torna a questão mais complicada é que o juiz precisaria, então, conhecer a subjetividade do litigante ou do participante do processo, para saber se ele tinha ou não consciência da sua falta de razão. Ora, como isso é impossível, ele verificará se o erro cometido foi escusável ou não. Se o equívoco for considerado grosseiro, o juiz sancionará aquele que o perpetrou com as penas da litigância de má-fé. c) Não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito: o juiz deve examinar esse, como os demais deveres, com certa tolerância. A parte pode requerer honestamente uma prova, que entende pertinente, conquanto o juiz pense que seja supérflua ou irrelevante, sem que com isso haja ofensa ao dever legal. Para que ela fique caracterizada, é indispensável que as provas requeridas ou produzidas sejam meramente protelatórias, destinadas não a esclarecer os fatos, mas a retardar o desfecho do processo. Aqui também se exige o dolo, a má-fé, a conduta voluntária. d) Cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação: esse dever, imposto a todos aqueles que participam direta ou indiretamente do processo, tem por finalidade principal assegurar-lhe a efetividade. São duas as obrigações: cumprir com exatidão as decisões judiciais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação. A determinação de cumprimento geral das decisões judiciais não está restrita a determinado tipo de provimento, contido na decisão. Ela vale para os de natureza condenatória, constitutiva, declaratória, mandamental e executiva lato sensu e aplicase também às decisões proferidas em execução, sejam as tutelas definitivas, sejam as provisórias. A segunda obrigação é a de não criar embaraço aos provimentos judiciais, que não é dirigida apenas às partes, mas a todos quantos possam, de alguma maneira, dificultar ou retardar o cumprimento dos provimentos. Mesmo os que não participam do processo podem violar essa obrigação. Por exemplo: se o juiz determina que o empregador desconte a pensão alimentícia devida pelo réu em folha de pagamento, e ele, voluntariamente, não cumpre essa determinação, viola o dever imposto pelo inciso IV do art. 77. Esse inciso e o inciso VI se distinguem dos demais porque as sanções impostas àqueles que os violarem são mais graves. A ofensa aos demais incisos obrigará o causador a responder pelos danos processuais que causar, conforme arts. 79 a 81 do CPC. Já a violação dos incisos IV e VI implicaráato atentatório à dignidade da justiça, cujas sanções são cominadas pelo § 2º do art. 77. e) Declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva: o autor, na petição inicial, e o réu, na contestação, bem como seus advogados, nas procurações que lhe forem outorgados, devem indicar os endereços pessoais e profissionais, onde receberão as intimações, mantendo a informação sempre atualizada, para que possam ser localizados e isso não cause nenhum retardo ou embaraço ao andamento do processo. Trata-se de derivação da exigência de boa-fé processual. f) Não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso: a violação a esse dever constitui, juntamente com a afronta à obrigação contida no inciso IV, ato atentatório à dignidade da justiça, impondo sanções maiores do que aquelas previstas para o descumprimento dos demais deveres (art. 77, § 2º). Além disso, a inovação ilegal no estado de fato do bem ou direito litigioso configurará atentado. Enquanto o processo estiver em curso, nenhuma das partes pode inovar, provocando alterações fáticas que prejudiquem o julgamento do processo. Aquele que pratica o atentado pode ter por objetivo prejudicar a colheita de provas, impedir o cumprimento das determinações judiciais ou fazer justiça com as próprias mãos. Para que se configure o atentado é preciso: que haja processo em andamento, isto é, que a inovação se realize entre a citação do réu e o trânsito em julgado da sentença. Se ela ocorrer fora desse período, poderá ensejar outras providências, mas não as decorrentes do atentado. O processo em curso pode ser de conhecimento ou execução; que a inovação seja realizada por quem participa do processo. Não cabe atentado quando decorre de fato natural ou de ato de terceiro. Não constituem atentado a fruição normal da coisa, os atos comuns de administração e a alienação de coisa litigiosa. Se ficar caracterizado o atentado, o juiz ordenará o restabelecimento do estado anterior e a proibição de a parte falar nos autos até a sua purgação do atentado, sem prejuízo da multa e das demais sanções previstas no § 2º do art. 77. ■ 7.2.1. Da responsabilidade por dano processual Aquele que violar os incisos I, II, III e V do art. 77 responderá pelasperdas e danos que causar (art. 79). Sem prejuízo dessa obrigação, o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé em multa superior a 1% e inferior a 10% do valor da causa, bem como a ressarcir os honorários advocatícios e todas as despesas da parte contrária. Se o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa será de até 10 salários mínimos. Em resumo, serão duas as sanções impostas ao ofensor: a de reparar os danos, incluindo honorários e despesas da parte contrária, e a de pagar multa. Se não houver dano nenhum, ainda assim a multa poderá ser imposta, de ofício ou a requerimento. Como será feita a reparação dos danos? Os valores serão fixados pelo juiz, nos próprios autos em que a violação foi cometida. Caso não seja possível mensurá-los, os danos serão liquidados por arbitramento ou em liquidação de procedimento comum (aquela em que há necessidade de prova de fato novo), mas sempre nos mesmos autos. Tanto a condenação em perdas e danos quanto a multa reverterão em proveito da parte contrária, prejudicada pela conduta violadora. ■ 7.2.2. Ato atentatório à dignidade da justiça A violação aos incisos IV e VI do art. 77 constitui ato atentatório à dignidade da justiça. A sanção é imposta no § 2º do art. 77, cabendo ao juiz advertir qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá configurar o ato atentatório. Sem prejuízo das sanções penais (como, por exemplo, crime de desobediência), civis ou processuais cabíveis, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, aplicará multa de até 20% do valor da causa. Se o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser de até 10 salários mínimos. Pode haver violação cumulativa dos demais incisos com os incisos IV e VI, caso em que serão aplicadas cumulativamente as penas da litigância de má-fé e do ato atentatório à dignidade da justiça. Diferentemente do que ocorre com a litigância de má-fé, a condenação imposta pelo juiz não reverte em proveito da parte contrária, mas em favor da Fazenda Pública. É que, no caso de violação dos incisos IV e VI, o ofendido não é o adversário, mas a administração da justiça. Por isso, se não houver o pagamento, a multa será, após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, inscrita como dívida ativa da União ou do Estado, para que possa ser objeto de execução fiscal, revertendo aos fundos previstos no art. 97 do CPC. Haverá dificuldade se o autor do ato atentatório for a própria Fazenda Pública, uma vez que a multa reverte em seu proveito. Parece-nos, que, nesse caso, deverá ser imputada ao funcionário que desobedeceu a determinação judicial. Não se aplicam ao advogado, público ou privado, ao Defensor Público e ao Ministério Público as disposições relativas ao ato atentatório à dignidade da justiça, previstos nos §§ 2º e 5º do art. 77. A afronta aos incisos IV e VI poderá dar ensejo à responsabilização disciplinar, que deverá ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, para o qual o juiz oficiará. ■ 7.2.3. Proibição do uso de expressões injuriosas Além dos deveres enumerados nos incisos do art. 77, o CPC proíbe às partes e a seus advogados, aos juízes e aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como a qualquer pessoa que participe do processo, o emprego de expressões ofensivas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las, determinando, a requerimento do ofendido, a expedição de certidão de inteiro teor das expressões ofensivas, que será colocada à disposição da parte interessada. Se as expressões forem proferidas oralmente, o juiz advertirá o ofensor de que não as use, sob pena de ter a palavra cassada (art. 78, §§ 1º e 2º, do CPC). Não se veda o uso de expressões contundentes e de linguagem veemente, mas tão só daquilo que ultrapasse os limites da civilidade e tenha conteúdo ofensivo. ■ 7.3. Dos deveres das partes quanto às despesas processuais Há atos, no curso do processo, que implicam despesas. Por exemplo, os relacionados à prova pericial, que exigem o pagamento dos honorários do perito. Salvo os casos de justiça gratuita, cumpre às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo. Mas qual das partes? Aquela que sucumbir, que obtiver resultado desfavorável. O juiz, ao proferir sentença, condenará a parte sucumbente ao pagamento das despesas processuais. Mas há aquelas que têm de ser antecipadas, não havendo a possibilidade de se aguardar o desfecho do processo. Surge então a questão de saber quem deve antecipá-las. A resposta é dada pelo art. 82 e § 1º, bem como o art. 95, ambos do CPC. O primeiro trata da antecipação das despesas em geral, e o segundo, da antecipação das despesas relativas à prova pericial. A regra geral do art. 82 é: as despesas serão antecipadas por quem requereu a prova (ou o ato); se a prova for requerida por ambas as partes, ou determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, caberá ao autor a antecipação das despesas. Já em relação à prova pericial, prevalece o disposto no art. 95: a antecipação será feita por quem requereu a prova, mas se ela tiver sido requerida por ambas as partes, ou determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público fiscal da ordem jurídica, as despesas serão rateadas. Esse é o ônus pela antecipação, mas somente quando for prolatada a sentença é que se saberá quem, em definitivo, suportará as despesas do processo, pois só então se apurará quem é o sucumbente. Se o autor requereu perícia, cumpre-lhe antecipar os honorários do perito. Mas, se, ao final, sair vitorioso, o juiz condenará o réu a ressarci-lo das despesas processuais que teve de antecipar. Se houver vários vencidos, o juiz, na sentença, fixará proporcionalmente a responsabilidade de cada um pelas despesas. Em caso de desistência da ação ou renúncia ao direito em que ela se funda, as despesas ficarão a cargo do autor; em caso de reconhecimento jurídico do pedido, a cargo do réu. Se o procedimento for de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas entre os interessados (CPC, art. 88). Se a parte sucumbente for beneficiária da justiça gratuita, o juiz a condenará ao pagamento das despesas, mas a execução não poderá ser feita, a menos que o adversário comprove que o sucumbente já adquiriu condições de suportá-las, sem prejuízo de seu sustento. ■ 7.4. Honorários advocatícios O CPC regula, nos arts. 85 a 87, a condenação em honorários advocatícios decorrentes da sucumbência no processo. Não se confundem com contratuais, fixados por acordo de vontade, entre o advogado e seu cliente. Os honorários fixados no processo pertencem ao advogado e não à parte, conforme art. 23 da Lei n. 8.906/94: “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”. O teor do dispositivo não deixa dúvida a respeito da legitimidade do advogado para executar, em nome próprio os seus honorários. Mesmo destituído, poderá requerer que continue sendo intimado para, na fase executiva, cobrá-los. O advogado que continue atuando em favor da parte vitoriosa na fase executiva poderá optar entre promover a execução de seus honorários em nome próprio, ou em nome da parte, em conjunto com o principal. Se optar pela segunda possibilidade, a parte executará em nome próprio valores que pertencem ao advogado, o que constitui manifestação de legitimidade extraordinária. Pela mesma razão, o advogado pode também recorrer em nome próprio, com a finalidade exclusiva de elevar seus honorários. O art. 85 do CPC estabelece que o juiz condenará o vencido ao pagamento de honorários advocatícios. O valor deverá ser fixado em consonância com os §§ 2º e 8º. O § 2º deverá ser aplicado quando houver condenação, situação em que os valores devem ser fixados entre 10 e 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, cumprindo ao juiz atentar para o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa, bem como o tempo exigido para o seu serviço. O § 8º deve ser aplicado nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, caso em que os honorários serão fixados por equidade, considerados os critérios acima mencionados. Os honorários advocatícios nas causas em que a Fazenda Pública for parte serão fixados de acordo com os §§ 3º e 4º do art. 85. Os honorários advocatícios serão devidos na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. A legislação anterior já reconhecia que eles eram devidos em reconvenção e no cumprimento definitivo de sentença. Havia dúvida quanto ao cumprimento provisório, prevalecendo o entendimento de que eles não eram devidos. A redação do art. 85, § 1º, não deixa mais dúvidas a respeito. Mesmo no cumprimento provisório de sentença, são devidos os honorários advocatícios. A maior novidade, porém, em relação à legislação anterior são os honorários advocatícios recursais, regulados no art. 85, § 11. Ele dispõe que o tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, sendo vedado, no entanto, ultrapassar os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, para a fase de conhecimento. O Enunciado n. 16 da ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – estabelece que “não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição”. Só haveria majoração, portanto, se o recurso vier a ser julgado por órgão diferente daquele que proferiu a decisão recorrida. Para afastar eventuais dúvidas de direito intertemporal a respeito da incidência de honorários advocatícios recursais, já que o CPC/73 não os previa, o Superior Tribunal de Justiça editou o Enunciado administrativo n. 7: “Somente nos recursos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”. O que determinará, pois, a possibilidade ou não de incidência dos honorários recursais não é propriamente a data da interposição do recurso, mas da publicação da decisão recorrida. A E. 3ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.573.573, estabeleceu quatro requisitos fundamentais para que, no julgamento do recurso, sejam fixados os honorários recursais: a) que o recurso tenha sido interposto contra decisão publicada após a entrada em vigor do NCPC, nos termos do Enunciado n. 7, acima transcrito; b) que tenha havido o não conhecimento integral ou o não provimento integral do recurso interposto, seja pelo relator monocraticamente, seja pelo órgão colegiado. Assim, se o recurso for parcialmente acolhido, não serão majorados os honorários fixados originalmente, o que só ocorrerá em caso de total não conhecimento ou desprovimento; c) que a verba honorária fosse devida desde a origem, no feito em que interposto o recurso, o que afasta a incidência de honorários recursais nos recursos contra decisões nas quais não eram devidos honorários; d) que não tenham sido ainda alcançados os limites estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. O art. 85, § 3º, estabelece regras específicas para fixação de honorários advocatícios nas demandas em que a Fazenda Pública for parte, incluindo execuções fiscais ou aquelas fundadas em título executivo extrajudicial (Enunciado n. 15 da ENFAM). Quando cada litigante for em parte vencedor ou vencido, o juiz distribuirá reciprocamente entre eles os honorários e as despesas (CPC, art. 86 e parágrafo único). No CPC/73, em caso de sucumbência de ambos os litigantes, além da distribuição recíproca, os honorários advocatícios deveriam ser compensados. Assim, por exemplo, se autor e réu sofressem sucumbências aproximadamente de igual porte, haveria integral compensação e nenhum deles teria de pagar honorários ao adversário. Nesse sentido, havia sido editada a Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça. O CPC/2015 não mais permite a compensação de honorários advocatícios em caso de sucumbência recíproca. Assim, se cada uma das partes sucumbir parcialmente, o juiz a condenará a pagar honorários ao advogado do adversário, na proporção de sua sucumbência, sem que se compense com os honorários da parte contrária, revogada assim a Súmula 306 do STJ. Por fim, se o vencido for beneficiário da justiça gratuita, o juiz o condenará nos honorários, mas suspenderá a execução por cinco anos, até que se prove que adquiriu condições de pagá-los, sem prejuízo de seu sustento. Passado esse prazo, extinguemse as obrigações do beneficiário da gratuidade. ■ 7.5. Da gratuidade da justiça Antes da edição do CPC atual, a gratuidade da justiça era regulada pela Lei n. 1.060/50, que foi quase inteiramente revogada pelo art. 1.072, III, do CPC. Foram revogados os arts. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 11, 12 e 17 da lei. Os demais permanecem em vigor. A revogação se deu porque a gratuidade da justiça passou a ser tratada nos arts. 98 a 102 do CPC. O art. 98 atribui o direito à gratuidade da justiça a toda pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. Em relação às pessoas naturais, há uma presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, que só será afastada se houver nos autos elementos que evidenciem o contrário. Com relação às pessoas jurídicas, não há essa presunção, cumprindo-lhes provar a insuficiência econômica, necessária para o deferimento da gratuidade. Devese aplicar a Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”. Cabe à pessoa jurídica demonstrar a impossibilidade financeira, não bastando simplesmente que a alegue, como ocorre com as pessoas naturais. E, mesmo em relação a essas, embora haja a mencionada presunção de veracidade, se o juiz entender que as circunstâncias são tais que indiquem que ela tem condições de suportar as despesas do processo, deverá dar a ela condições de fazer prova da alegada necessidade, indeferindo o benefício se a prova não for feita (art. 99, §§ 2º e 3º). A gratuidade da justiça compreende tudo aquilo que está enumerado nos incisos do art. 98, § 1º, incluindo os emolumentos devidos a notários e registradores em decorrência da prática de atos de registro ou averbação, bem como atos notariais necessários para a efetivação de decisão judicial ou à continuidade do processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. Mas ao notário ou registrador é dado solicitar a revogação do benefício, se houver dúvida sobre o preenchimento do requisito, na forma do art. 98, § 8º. A gratuidade da justiça não afasta a responsabilidade do beneficiário pelo pagamento das multas impostas no curso do processo, como aquelas relativas à litigância de má-fé, ato atentatório à dignidade da justiça e às multas cominatórias (“astreintes”). Se o beneficiário da gratuidade for sucumbente, o juiz o condenará no pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios. Mas a condenação não poderá ser executada e ficará sob condição suspensiva durante o prazo de cinco anos, a contar do trânsito em julgado. Se nesse ínterim o credor demonstrar a alteração da situação econômica do devedor, que agora tem condições de arcar com as verbas de sucumbência a que foi condenado, o juiz determinará a execução delas. Mas, passados os cinco anos sem que isso ocorra, extinguem-se as obrigações. A gratuidade da justiça pode ser requerida a qualquer momento no processo. Poderá ser requerida pelo autor na inicial, pelo réu na contestação e pelo terceiro quando solicitar seu ingresso. Portanto, na primeira manifestação de cada um deles no processo. Também pode ser requerida em recurso, ou, em qualquer outro momento do processo, caso em que o pedido será formulado por simples petição. Se ela for deferida, a parte contrária poderá apresentar impugnação, pedindo ao juiz que a revogue. Se ela foi requerida na inicial e deferida pelo juiz, a impugnação deve ser formulada como preliminar em contestação; se requerida na contestação, e deferida pelo juiz, deve ser impugnada na réplica; se requerida em recurso, deve ser impugnada nas contrarrazões. E se requerida por simples petição e deferida, poderá ser impugnada no prazo de 15 dias. A impugnação será sempre nos mesmos autos e não suspenderá o curso do processo. Caso haja a revogação, e o juiz entenda que houve má-fé, a parte não só terá de recolher as despesas que tiver deixado de adiantar, mas pagará até o décuplo de seu valor a título de multa, em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal, conforme a ação corra pela justiça estadual ou federal. Da decisão judicial que indeferir ou revogar o pedido de gratuidade, cabe agravo de instrumento (salvo se a questão for apreciada na sentença, caso em que caberá apelação). Se o recurso não for interposto, a matéria preclui, a menos que se evidencie a existência de novas circunstâncias fáticas que demonstrem a alteração da condição financeira da parte. Enquanto não houver decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso de agravo de instrumento, o recorrente fica dispensado do recolhimento das custas necessárias à continuidade do processo. E se a decisão de indeferimento ou revogação for mantida, ela será intimada a fazer o recolhimento em cinco dias. Da decisão que concede a gratuidade não cabe recurso, mas apenas a impugnação prevista no art. 100. ■ 8. DOS PROCURADORES O CPC trata dos procuradores no capítulo que compreende os arts. 103 a 107. Um dos pressupostos processuais de eficácia é a capacidade postulatória que, em regra, não é atributo das pessoas em geral. Quem não a tem precisa outorgar procuração a advogado legalmente habilitado, que o represente. Há casos excepcionais, porém, em que a lei atribui capacidade postulatória a pessoas que normalmente não a têm, àqueles que não são advogados, nem integrantes do Ministério Público. É o exemplo do habeas corpus e das ações no Juizado Especial Cível, até vinte salários mínimos. Nos casos em que é indispensável a participação do advogado, será necessária a juntada de procuração, na forma do art. 104 do CPC. Sem ela, o advogado não será admitido a procurar em juízo salvo para, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar preclusão, decadência ou prescrição, bem como intervir em processo, para praticar atos urgentes, caso em que terá o prazo de quinze dias, prorrogável por mais quinze, para exibir o mandato em juízo. A petição inicial deverá vir acompanhada da procuração do advogado, que conterá os endereços dele, eletrônico e não eletrônico salvo se o requerente postular em causa própria, ou nos casos previstos no art. 104. A falta de procuração nos casos em que é necessária implicará a ineficácia (CPC, art. 104, § 2º), respondendo o advogado por perdas e danos. Não há necessidade de exibição de procuração por aqueles que ocupam cargos públicos como os da Defensoria Pública, Procuradoria do Estado ou Procuradoria de autarquia (Súmula 644 do STF). A procuração deverá indicar quais os poderes que o outorgante concede ao procurador. Eles podem ser gerais, para o foro, caso em que o advogado estará habilitado a praticar todos os atos do processo em geral, salvo aqueles que exigem poderes específicos, enumerados no art. 105 do CPC: receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica. A procuração geral para o foro é chamada ad judicia, pode ser outorgada por instrumento público ou particular, como expressamente previsto no art. 105 do CPC, e pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica. Mesmo que a parte seja incapaz, a procuração pode ser outorgada por instrumento particular. Em caso de incapacidade absoluta, será assinada pelo representante legal, e de incapacidade relativa, pelo incapaz e por quem o assiste. A regra do art. 105 – por ser específica – prevalece sobre a geral do art. 654 do CC, que só permite a outorga de procuração por instrumento particular pelas pessoas capazes, exigindo que ela seja pública quando outorgada por incapazes. Não há mais necessidade de reconhecimento de firma na procuração. O pleno do Superior Tribunal de Justiça, por acórdão unânime, decidiu: “O art. 38 (atual art. 105), CPC, com a redação dada pela Lei n. 8.952/94, dispensa o reconhecimento de firma nas procurações empregadas nos autos do processo, tanto em relação aos poderes gerais para o foro (cláusula ad judicia), quanto em relação aos poderes especiais (et extra) previstos nesse dispositivo. Em outras palavras, a dispensa do reconhecimento de firma está autorizada por lei quando a procuração ad judicia et extra é utilizada em autos do processo judicial” (RF 359/252). Quando o advogado postula em causa própria, a procuração é desnecessária, mas a ele compete declarar, na petição inicial ou contestação, o endereço, o seu número de inscrição na OAB e o nome da sociedade de advogados da qual participa, para o recebimento de intimações, comunicando qualquer alteração (CPC, art. 106). As prerrogativas e deveres dos advogados estão enumerados na Lei n. 8.906/94, que regula, de forma geral, a profissão. As primeiras são indicadas no art. 7º, enquanto as proibições, no art. 34, sendo a advocacia considerada uma das funções essenciais à justiça, pela Constituição Federal. ■ 9. DA SUCESSÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES A sucessão das partes ou de seus procuradores, que pode ocorrer por ato inter vivos ou mortis causa, vem regulada nos arts. 108 a 112 do CPC. Os arts. 109 e 110 tratam da sucessão de partes, o primeiro por ato inter vivos e o segundo em caso de morte. Os arts. 111 e 112 tratam da alteração de procurador, seja por vontade da parte, seja por vontade do próprio advogado. A sucessão por ato inter vivos ocorrerá nas hipóteses de alienação de coisa litigiosa, que, por sua importância, será estudada em item próprio. ■ 9.1. Da alienação da coisa ou do direito litigioso Vem regulamentada no art. 109. Desde o momento em que ocorre a citação válida, a coisa, ou o direito disputado pelos litigantes, passa a ser litigioso. E continuará sendo até a conclusão definitiva do processo, até o trânsito em julgado. Nem por isso ele se torna indisponível, pois se assim fosse, a eventual longa duração do processo poderia trazer, para aquele que tem razão, graves prejuízos decorrentes de sua desvalorização. Mas, se o processo ainda não está concluído, não se pode ter ainda certeza a respeito de quem tenha razão, o que traz dificuldades. O caput do art. 109 formula a regra fundamental a respeito da alienação de coisa ou direito litigioso: a legitimidade das partes não se altera; conquanto tenha havido a alienação, o processo continua correndo com as partes originárias. Por exemplo: se A ajuíza ação reivindicatória em face de B, que tem atualmente o bem consigo, o fato de ele alienar a coisa, transferindo-lhe a posse, não altera a sua condição de réu. No entanto, o § 1º do art. 109 permite que, se houver anuência da parte contrária, poderá haver a sucessão do alienante ou cedente, pelo adquirente ou cessionário. Do contrário, ele permanecerá como parte: o alienante continuará figurando no processo, em nome próprio, não mais postulando ou defendendo um direito que alega ser seu, mas que já transferiu ao terceiro, por força da alienação. Em outros termos, postulará em nome próprio, mas em defesa de um direito alheio. Nesse caso, estar-seá diante de uma hipótese de legitimidade extraordinária ou substituição processual, ou seja, haverá verdadeira substituição processual quando, apesar da alienação da coisa litigiosa, as partes permanecerem as mesmas, porque então se terá o alienante em nome próprio, na defesa de interesse que já transferiu ao adquirente. Antes da alienação, o alienante era legitimado ordinário, tornando-se extraordinário só depois. Como não tem mais consigo a coisa ou o direito litigioso, ele figurará como substituto processual do adquirente, que assume a condição de substituído. Por isso, e pelas razões expostas no item 3.5.4.1.3.3, Capítulo 4, do Livro II, o substituído pode ingressar como assistente litisconsorcial. Mas, ingressando ou não, sofrerá os efeitos da sentença, na forma do art. 109, § 3º. Além disso, se o alienante for derrotado, a alienação da coisa ou do direito litigioso será considerada fraude à execução, nos termos do art. 792, I, do CPC, quando sobre a coisa ou direito pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória; mais um motivo para que a alienação seja ineficaz perante a parte contrária. Mas, para isso, é preciso que o alienante seja derrotado, pois, se sair vitorioso, a alienação será plenamente eficaz. Mas, mesmo em caso de derrota, o que haverá será apenas ineficácia, e não nulidade ou anulabilidade. ■ 9.2. A sucessão em caso de morte Vem regulada no art. 110 do CPC. As partes, em caso de falecimento, serão sucedidas pelo espólio ou pelos herdeiros. Pelo espólio, quando a ação tiver cunho patrimonial e ainda não tiver havido partilha definitiva de bens. E pelos herdeiros, quando a ação não tiver cunho patrimonial, mas pessoal (por exemplo, as ações de investigação de paternidade), ou quando já tiver sido ultimada a partilha. Pode ocorrer, porém, que a morte de uma das partes implique a extinção do processo, sem resolução de mérito, como ocorre em ações de caráter personalíssimo, como as de separação e divórcio. Desde o momento da morte da parte, o processo ficará suspenso, até a sucessão processual. Se não houver dúvida sobre quem sejam os sucessores, ela se fará desde logo, nos próprios autos. Se houver dúvida, será necessário recorrer à habilitação, na forma do art. 313, §§ 1º e 2º, do CPC. ■ 9.3. Sucessão de procuradores Nos dois últimos itens, tratamos da sucessão da parte, por ato inter vivos ou mortis causa. Os arts. 111 e 112 do CPC, por sua vez, cuidam da sucessão dos procuradores, que pode ocorrer por vontade da parte ou do próprio procurador. A parte pode, a qualquer tempo, substituir o advogado, revogando-lhe o mandado e constituindo um novo, que assuma o patrocínio da causa. Se a parte outorga procuração a um novo advogado, sem fazer qualquer ressalva quanto aos poderes do anterior, entende-se que a primeira procuração foi revogada. Se a parte revogar a procuração anterior, sem constituir novo advogado, o juiz conceder-lhe-á prazo para regularizar a representação, na forma do art. 76, aplicando as sanções ali previstas para os casos de omissão. Também pode haver, a qualquer tempo, renúncia do advogado ao mandato. Não precisa ser fundamentada, mas incumbe ao advogado provar que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. A tarefa compete ao advogado e não ao juiz ou aos auxiliares da justiça. Mesmo depois que ela for feita, o advogado continua, nos dez dias seguintes, a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo. Por exemplo, se o advogado renuncia quando já está correndo prazo para interpor recurso, não poderá deixar de praticar o ato, se verificar que não haverá tempo hábil para que o mandante contrate outro que o possa fazer. Se, antes de ultimados os dez dias, a parte contratar novo advogado, o anterior se eximirá de suas funções. Enquanto não provar que notificou o mandante, o advogado continuará representando-o. Mas, provada a cientificação, e ultrapassados os dez dias, o advogado não representa mais o mandante, cabendo a este regularizar a sua representação, na forma e sob as penas do art. 76 do CPC. ■ 10. QUESTÕES 1. (Juiz Federal Substituto – TRF-3ª Região – 2018) Relativamente à gratuidade no processo civil, indique a afirmativa INCORRETA: a) Ela compreende, dentre outros, as taxas judiciais, os depósitos exigidos para interposição de recurso ou propositura de ação e, ainda, os honorários de perito e advocatícios, inclusive aqueles decorrentes da sucumbência. b) Sua concessão poderá ocorrer apenas em relação a algum dos atos processuais e poderá consistir em parcelamento de despesas. c) No caso de assistência por advogado particular, a gratuidade não abrange o preparo de recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor daquele primeiro. d) Quando houver recurso contra a decisão que a indeferir ou revogar, o recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso. 2. (Defensor Público – DPE-RS – FCC – 2018) O Código de Processo Civil de 2015 trouxe inovação reservando à Defensoria Pública um título próprio (artigos 185 a 187), afirmando a importância da Instituição na efetivação da assistência jurídica integral dos necessitados. Nesse contexto, julgue o caso concreto: Defensor Público no exercício da função, em ação de guarda, representando judicialmente a parte autora, não consegue estabelecer contato com esta, mesmo após ter enviado correspondência para comparecimento na Defensoria Pública, para dar-lhe ciência de que deverá atender determinação do juiz no sentido de comprovar, no prazo de 30 dias, o início do tratamento recomendado na avaliação psicológica realizada nos autos. Nesse caso, o Defensor Público deverá requerer ao juiz a) que seja expedido ofício ao Conselho Tutelar para que este diligencie junto ao endereço da parte autora, a fim de verificar a situação familiar. b) a suspensão do processo para que se aguarde o comparecimento espontâneo da parte assistida. c) a intimação pessoal, sob pena de extinção, porque o não atendimento à carta expedida faz presumir o desinteresse no prosseguimento da ação. d) que seja dada vista ao Ministério Público. e) a intimação pessoal da parte porque a providência somente por ela pode ser realizada ou prestada. 3. (Procurador – FAPESP – VUNESP – 2018) São deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, conforme determina o Código de Processo Civil de 2015, a) expor o direito em juízo conforme a verdade. b) não formular pretensão ou defesa quando ciente de que são polêmicas. c) cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais de natureza final, não criando embaraços à sua efetivação, discutindo as de natureza provisória. d) não praticar qualquer inovação, transação ou assunção no estado de direito do bem litigioso. e) declinar, no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva. 4. (Advogado – Sabesp – FCC – 2018) Se Lucrécia interpôs recurso com o manifesto intuito de protelar a solução final do processo, a) fica caracterizada a litigância de má-fé, caso em que, de ofício ou a requerimento, o juiz a condenará a pagar multa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. b) fica caracterizada a litigância de má-fé, caso em que – e somente se houver requerimento a esse respeito – o juiz poderá condená-la a pagar multa e a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu. c) não fica caracterizada a litigância de má-fé, eis que não atingida a dignidade da Justiça, razão pela qual, de ofício ou a requerimento, o juiz a condenará a pagar as custas do processo a que indevidamente deu causa, ainda que se saia vencedora. d) fica caracterizada a litigância de má-fé, sendo que o juiz, de ofício, poderá aplicar-lhe uma multa, com base no valor atualizado da causa, e, se somente houver requerimento expresso, poderá condená-la a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. e) não fica caracterizada a litigância de má-fé, porque o princípio da ampla defesa confere à parte o direito de se utilizar dos recursos cabíveis para fazer valer o seu direito. 5. (OAB/SP) Papiniano propõe ação reivindicatória de bem imóvel em relação à Triboniano. Este, em sua contestação, alega que é casado, razão pela qual Cornélia, sua mulher, deverá também integrar o polo passivo. Comprovada essa alegação: a) o juiz deverá extinguir o processo sem julgamento de mérito; b) o juiz deverá determinar a emenda da inicial, para o fim de incluir Cornélia no polo passivo; c) o juiz deverá determinar o prosseguimento da demanda, sendo que Papiniano somente poderá ingressar em juízo em face de Cornélia com ação autônoma, na medida em que não se admite a regularização incidental do litisconsórcio necessário passivo; d) Triboniano poderá ingressar com ação declaratória incidental, pleiteando a ampliação dos limites subjetivos da demanda. 6. (Magistratura/SP – 2013) Acerca dos pressupostos processuais relativos às partes, é certo dizer que a) a capacidade de ser parte depende da personalidade jurídica e dela é decorrente, de sorte que somente as pessoas naturais e as pessoas jurídicas dispõem de capacidade de ser parte; b) os incapazes dispõem de capacidade postulatória se devidamente representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores; c) não obstante tenha capacidade de ser parte, faltará legitimidade processual àquele que intentar, sem consentimento do cônjuge, ações que versem sobre direitos reais de qualquer natureza; d) o nascituro tem capacidade de ser parte, mas se nascer morto, o processo se extinguirá. 7. (Procurador – FAPESP – VUNESP – 2018) Serão representados em juízo, ativa e passivamente, nos exatos termos do art. 75, do CPC: a) o município, exclusivamente por procurador municipal. b) a Fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar. c) a massa falida, pelo síndico. d) a herança jacente ou vacante, por seu inventariante. e) a sociedade irregular, por seu proprietário, ainda que não esteja na administração de seus bens. 8. (Titular do Serviço de Notas e Registro (Remoção) – Consulplan – TJMG – 2016) Em se tratando de sentença proferida com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários advocatícios serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu. Sobre esse tema, NÃO é correto afirmar: a) Sendo parcial a desistência, a renúncia ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários advocatícios será proporcional à parcela reconhecida, à qual se renunciou ou da qual se desistiu. b) Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente. c) Ainda que a transação ocorra antes da sentença, as partes não serão dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes. d) Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir de modo integral a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade. 9. (Titular do Serviço de Notas e Registro (Remoção) – Consulplan – TJMG – 2016) Em se tratando da gratuidade de justiça, assinale a afirmação INCORRETA, de acordo com o CPC/2015. a) Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido de gratuidade judiciária não poderá ser formulado por petição simples nos autos do próprio processo. b) O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. c) Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural; todavia, a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. d) O recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade. 10. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Em relação à capacidade processual, é correto afirmar: a) Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz extinguirá o processo na primeira hipótese e suspendê-lo-á na hipótese de irregularidade. b) O juiz nomeará curador especial ao réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. c) Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direto real, mobiliário ou imobiliário. d) A falta de consentimento de um cônjuge a outro, para ajuizamento de demandas, quando necessário mas não suprido pelo juiz, caracteriza mera irregularidade processual. e) A sociedade ou associação sem personalidade jurídica pode opor a irregularidade de sua constituição quando demandada, por não possuir capacidade postulatória. 11. (Defensor Público – DPE-MT – 2016) Sobre o curador especial, assinale a afirmativa INCORRETA. a) Nas ações em que réu preso for revel, caberá à Defensoria Pública exercer o múnus de curador especial, enquanto não for constituído advogado. b) Nos casos em que o réu revel foi citado por edital ou com hora certa, caberá à Defensoria Pública exercer o múnus de curador especial, enquanto não for constituído advogado. c) É necessária a intervenção da Defensoria Pública como curadora especial do menor na ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público. d) O Defensor Público não faz jus ao recebimento de honorários pelo múnus de curador especial, por estar no exercício das suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única. e) O juiz nomeará curador especial ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante, desde que exista colisão de interesses. 12. (FMP Concursos – PGE-AC – Procurador do Estado – 2017) Considere as seguintes afirmativas sobre o tema das partes e dos procuradores no âmbito do Código de Processo Civil. Assinale a alternativa INCORRETA. a) Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. b) É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados. c) O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo. d) Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. e) Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu é sempre indispensável. 13. (FMP Concursos – PGE-AC – Procurador do Estado – 2017) Considere as seguintes afirmativas sobre o tema das partes e dos procuradores no âmbito do Código de Processo Civil. Considere as seguintes afirmativas sobre o tema das despesas e dos honorários advocatícios no âmbito do Código de Processo Civil. I. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título. II. As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem e a remuneração do assistente técnico, mas não abrangem a diária de testemunha. III. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial. IV. Nos procedimentos de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo requerente e rateadas entre os interessados. Estão CORRETAS apenas as afirmativas a) I e II. b) II e III. c) II e IV. d) I, III e IV. e) II, III e IV. 14. (MPE – PR – Promotor de Justiça Substituto – 2017) Sobre o tema dos sujeitos do processo, de acordo com o Código de Processo Civil, assinale a alternativa incorreta: a) Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. b) Salvo para os cônjuges casados sob o regime de separação absoluta de bens, o cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário e os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real imobiliário. c) Constatada a irregularidade de representação da parte na fase recursal, o relator não deve conhecer do recurso, sem qualquer necessidade de oportunizar prazo razoável para a parte sanála. d) Constatado ato atentatório à dignidade da justiça, deve o juiz aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. e) A multa fixada em razão de ato atentatório à dignidade da justiça será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal. 15. (CESPE – Prefeitura Municipal de Belo Horizonte – Procurador do Município – 2017) Em relação aos sujeitos do processo, à capacidade processual e aos deveres das partes e dos procuradores, assinale a opção correta. a) Caso, na sentença, não sejam arbitrados os honorários sucumbenciais, o advogado da parte vencedora poderá, após o trânsito em julgado, ajuizar ação autônoma para obter a fixação e a cobrança do valor. b) Aquele que, de acordo com a lei civil, é considerado absolutamente incapaz não possui legitimidade para figurar no polo passivo de uma relação processual. c) O indivíduo com idade entre dezesseis e dezoito anos, ainda que seja voluntariamente emancipado, dependerá da assistência dos seus pais para ingressar com ação no juízo civil. d) Será julgado deserto o recurso da parte que, no ato de sua interposição, deixar de comprovar o pagamento de multa imposta pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça. 16. (Consulplan – TJMG – Outorga de Delegação de Notas e Registro – Provimento – 2017) Relativamente aos deveres-poderes do juiz e a forma de condução do processo, julgue as afirmações: I. O juiz pode determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que incidirá a pena de confesso. II. Prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias. III. Promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais. IV. Dilatar os prazos processuais, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. Está correto o que se afirma em: a) I e II, apenas. b) II, III e IV, apenas. c) III e IV, apenas. d) I, II, III e IV. 17. (CESPE – TJ-PR – Juiz Substituto – 2017) Em cada uma das próximas opções, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. Assinale a opção que, de acordo com a legislação processual, apresenta a assertiva correta. a) Foi distribuída para determinado juiz ação em que é parte instituição de ensino na qual ele leciona. Nessa situação, o magistrado tem de se declarar suspeito, haja vista que a suspeição independe de arguição do interessado. b) Em determinada ação de cobrança, o magistrado julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando o réu a pagar metade do valor pleiteado. Nessa situação, os honorários advocatícios deverão ser compensados em razão da sucumbência recíproca. c) O MP deixou de apresentar parecer após o prazo legal que possuía para se manifestar como fiscal da ordem jurídica. Nessa situação, o juiz deverá requisitar os autos e dar andamento ao processo mesmo sem a referida manifestação. d) Pedro ajuizou demanda contra Roberto e, na petição inicial, requereu a concessão de gratuidade de justiça. Nessa situação, caberá agravo de instrumento contra a decisão que denegar ou conceder o pedido de gratuidade. ■ GABARITO ■ 1. “a”. 2. “e”. 3. “e”. 4. “a”. 5. “b”. 6. “d”. 7. “b”. 8. “c”. 9. “a”. 10. “b”. 11. “d”. 12. “e”. 13. “b”. 14. “c”. 15. “a”. 16. “b”. 17. “c”. 2 DO LITISCONSÓRCIO ■ 1. INTRODUÇÃO O litisconsórcio é a pluralidade de partes no polo ativo, no passivo, ou em ambos, do mesmo processo. Daí falar-se, respectivamente, em litisconsórcio ativo, passivo e misto (ou bilateral). Haverá um único processo, com mais de um autor ou de um réu. Trata-se de fenômeno bastante comum no processo civil, que ocorre talvez na maior parte dos processos. ■ 2. JUSTIFICATIVA São duas as razões fundamentais para que a lei autorize e, de certa forma, estimule e facilite a formação do litisconsórcio: a economia processual e a harmonização dos julgados. É inequívoco que, do ponto de vista econômico, é mais vantajoso que haja um processo só, com uma única instrução e uma só sentença, abrangendo mais de um autor ou mais de um réu, do que vários processos. Mas a razão principal é mesmo a harmonização dos julgados. Para que se forme o litisconsórcio, é preciso que os vários autores ou réus tenham, pelo menos, afinidades por um ponto comum, estejam em situação semelhante. Ora, se fossem propostas várias ações individuais, haveria o risco de que cada qual fosse distribuída a um diferente juízo. Com o que, haveria juízes diferentes julgando situações que têm semelhança, com o risco de resultados conflitantes, risco evitado com o litisconsórcio, em que haverá um só processo e sentença única. ■ 3. LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO O CPC de 1973 não fazia nenhuma restrição quanto ao número de litisconsortes num ou noutro polo da ação, nem dava ao juiz poderes para reduzir o número de participantes, mesmo no caso em que o reputasse excessivo. Em razão disso, alguns abusos acabaram ocorrendo, com milhares de pessoas que se agrupavam para propor uma única demanda, ou em que uma só pessoa demandava contra centenas ou milhares. O litisconsórcio acabava tendo a sua finalidade desvirtuada, pois o que tinha sido criado para facilitar acabava ensejando a formação de processos infindáveis, que se arrastavam por tempo intolerável. Foi então que o legislador editou a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que acrescentou ao art. 46 um parágrafo único, com a seguinte redação: “O juiz poderá limitar o litisconsórcio quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão”. O CPC atual manteve a regra no art. 113, § 1º: “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento de sentença”. Esse dispositivo não preestabelece o número máximo de litigantes que poderá integrar os polos da ação. Andou bem o legislador em não o fazer, porque tal número poderá variar de caso para caso: haverá aqueles em que a matéria discutida é só de direito, e em que os litisconsortes estão em situação idêntica, caso em que se poderá admitir um número maior; e aqueles em que ou há controvérsia sobre matéria fática, ou a situação dos litisconsortes é tal que não permite a aglutinação de um número muito grande de pessoas. Assim, caberá ao juiz examinar, caso a caso, qual o número de litigantes que entende ser razoável para permanecer no polo ativo ou passivo. Verificando o juiz que o número é tal que ultrapassa o razoável, poderá limitar o número de litigantes. A lei não esclarece de que forma isso será feito, mas há de ser por meio do desmembramento do processo. O originário, em que há o litisconsórcio multitudinário, dará origem a outros processos menores. Não haverá exclusão de ninguém do polo ativo ou do passivo, mas a divisão do processo maior em processos menores. Não seria admissível que o juiz, por exemplo, escolhesse alguns litisconsortes para mantê-los no processo e determinasse a extinção em relação aos demais. ■ 3.1. Requisitos para que haja o desmembramento São dois: que o litisconsórcio seja facultativo e não necessário. Este, como o nome sugere, exige a presença de todos para que o processo possa ter regular seguimento, o que torna impossível dividi-lo. Além disso, uma das três situações seguintes há de estar presente: que o número seja tal que comprometa a rápida solução do litígio; que dificulte a defesa ou ainda que dificulte o cumprimento de sentença. Ao determinar o desmembramento, o juiz deverá fundamentar a sua decisão em uma dessas três circunstâncias. Um dos princípios constitucionais do processo civil é o da duração razoável do processo. Um número excessivo de participantes, sobretudo no polo passivo, pode trazer demoras inaceitáveis. Se a demanda for ajuizada, por exemplo, em face de um grande número de réus, haverá delongas para concluir o ciclo citatório, sendo que o prazo de contestação para todos só passa a fluir depois que todos estiverem citados. Também haverá desmembramento quando houver dificuldade de defesa. É o que ocorrerá, por exemplo, se muitos autores, cada qual em uma situação particular, ajuizarem demanda em face de um único réu. Citado, ele terá de se defender no prazo de quinze dias, o que pode ser insuficiente para que consiga examinar a situação de cada autor, munindo-se do necessário para apresentar defesa específica. Por fim, se o juiz verificar que o número excessivo de participantes poderá trazer dificuldades ou embaraços ao cumprimento da sentença, também estará autorizado a proceder ao desmembramento. ■ 3.2. Questões práticas sobre o desmembramento A lei não estabelece quantos litisconsortes podem, no máximo, ocupar os polos da ação. Caberá ao juiz, no caso concreto, decidir por um número tal que não comprometa a rapidez, nem prejudique a defesa. Ele mandará desmembrar o processo originário em tantos quantos bastem para que, em cada um dos processos resultantes, o número de litisconsortes não ultrapasse o razoável. Por exemplo: uma demanda proposta por quinhentos autores. O juiz entende que o número razoável não poderia ultrapassar cinquenta. Cumpre-lhe então determinar o desmembramento do processo originário em outros dez. O juiz concederá prazo ao autor para apresentar tantas vias da inicial quantos forem os processos resultantes do desmembramento, isolando em cada uma quais os litisconsortes que comporão os polos em cada um deles. Todos os processos resultantes permanecerão no mesmo juízo, não sendo aceitável que sejam redistribuídos para outras varas. O desmembramento pode ser requerido pelo réu ou determinado de ofício pelo juízo. Só não pode ser requerido pelo próprio autor, uma vez que foi ele quem propôs a ação e formou o litisconsórcio. Parece-nos que não se pode recusar ao juiz o poder de determiná-lo de ofício, porque cumpre-lhe valer pela rápida solução do litígio e pela observância do direito de defesa, matérias de ordem pública. ■ 3.3. O desmembramento requerido pelo réu Qualquer dos réus pode postular o desmembramento do processo, por petição dirigida ao juiz, se este já não o tiver determinado de ofício. O prazo para tal requerimento é o da resposta. Não convém que o réu que o formule já conteste a ação, porque uma das causas é o prejuízo do direito de defesa. Já contestar seria enfraquecer os próprios argumentos. Além disso, o § 2º do art. 113 do CPC deixa expresso que esse requerimento, deferido ou não, interrompe o prazo de resposta: mesmo não deferido, o réu receberá de volta, na íntegra, o seu prazo. O pedido tem eficácia interruptiva ex lege, que decorre da lei, não cabendo ao juiz afastá-la, sob o argumento de que foi feito de má-fé, para ganhar tempo. O juiz pode aplicar ao réu as penas da litigância de má-fé, mas não afastar a eficácia interruptiva, que vigora desde o instante em que o pedido é protocolado em juízo. A lei estabelece que o prazo de resposta volte a correr desde a data em que for publicada a decisão judicial que apreciar o pedido de desmembramento. O prazo é devolvido por inteiro. No entanto, caso o juiz defira o desmembramento, será necessário que se formem, primeiro, os processos resultantes, para que, então, os réus que ficaram em cada qual sejam intimados e possam oferecer a sua resposta. ■ 3.4. Recurso em caso de desmembramento Contra a decisão judicial que aprecia o pedido de desmembramento, o recurso cabível será o agravo de instrumento (art. 1.015, VII e VIII). ■ 4. CLASSIFICAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO Conquanto possa haver numerosas classificações, há duas que se destacam pela sua importância: a que leva em conta a obrigatoriedade ou não de sua constituição; e a que considera como poderá ser o resultado final, em relação aos litisconsortes. Quanto à obrigatoriedade de formação, o litisconsórcio poderá ser facultativo ou necessário, conforme tenha havido ou não opção do autor entre formá-lo ou não. Quanto ao resultado final, o litisconsórcio poderá ser simples ou unitário. Simples, quando for possível que os resultados sejam diferentes para os litisconsortes; e unitário quando houver de ser o mesmo, não se podendo admitir, nem mesmo em abstrato, que possam ser diferentes. ■ 4.1. Litisconsórcio necessário É aquele cuja formação é obrigatória. O processo não pode prosseguir e o juiz não pode julgar validamente, se não estiverem presentes todos os litisconsortes necessários. São duas as razões para que exista. A primeira é a existência de lei impondo a sua formação. Há hipóteses em que o legislador obriga a participação de todos, no polo ativo ou passivo da demanda. Por exemplo, na ação de usucapião: é preciso, de acordo com o art. 246, § 3º, do CPC, que sejam citados, além da pessoa em cujo nome o imóvel estiver registrado, todos os confrontantes e terceiros interessados. Outro exemplo é o do polo passivo das ações que versem sobre direito real em bens imóveis, nas quais, como visto no item 5.5, supra, exige-se a citação de ambos os cônjuges. Os casos em que o litisconsórcio é necessário por força de lei não trazem grandes dificuldades. Basta que se conheça a lei para identificá-los. Mas há uma segunda hipótese de necessariedade, mesmo não havendo lei que imponha a sua formação: quando, no processo, discute-se uma relação jurídica de direito material que seja unitária – isto é, única e incindível – que tenha mais um titular. O direito material prevê relações jurídicas dessa espécie. Uma delas, por exemplo, é o casamento. O matrimônio é uma relação única e incindível. Não se quer dizer com isso que não possa ser desfeita. Por incindível, deve-se entender a relação que não pode ser desconstituída para um, sem que o seja para o outro, como ocorre no casamento. Não é possível que o juiz, por exemplo, decrete uma separação apenas para um dos cônjuges: ou ambos estarão separados, ou permanecerão casados. Além disso, o casamento forçosamente tem sempre dois titulares: o marido e a mulher. Outro exemplo é o dos contratos. Quando há o acordo de vontades de duas ou mais pessoas, haverá um contrato, relação incindível, que tem sempre mais de um titular. A relação é incindível, porque, por exemplo, não é possível desfazer a compra e venda apenas para o comprador ou para o vendedor. Desfeito o negócio, ambos serão atingidos, afetados, porque a relação diz respeito aos dois. Em todas as demandas em que se busca desconstituir, ou, de qualquer forma, atingir relações jurídicas dessa espécie, haverá necessidade de participação de todos aqueles a quem tal relação jurídica diz respeito, porque todos serão atingidos. Se o Ministério Público ajuíza ação declaratória de nulidade de casamento, haverá a necessidade de citação de ambos os cônjuges, que serão atingidos. É desnecessário que a lei imponha o litisconsórcio nesses casos, porque a relação jurídica é de tal ordem que impõe a participação de todos os envolvidos. Da mesma forma, é impossível anular um contrato, sem que todos os contratantes participem do processo. Portanto, o litisconsórcio poderá ser necessário quando a lei imponha a sua formação, ou quando a lide for unitária. Quando o litisconsórcio for necessário por força da natureza da relação jurídica, quando ela for una e indivisível, será também unitário: a sentença terá de ser a mesma para os litisconsortes. Quando o litisconsórcio é necessário por força de lei, poderá ser simples ou unitário. Será simples, se for necessário exclusivamente por força de lei, nos casos em que, no processo, não se discutam relações unas e indivisíveis. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de usucapião, em que há necessidade de citação de todos os confrontantes, mas a sentença pode acolher integralmente o pedido em relação a alguns, e não em relação a outros. Mas será unitário se, além de haver lei impondo a sua formação, no processo se discutirem relações unas e incindíveis. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de dissolução e liquidação de sociedade comercial, em que o art. 601 determina a citação da pessoa jurídica e de todos os sócios. É certo que há lei impondo a sua formação. Mas, além disso, a natureza da relação jurídica impõe a citação de todos, porque a dissolução da sociedade afetará a todos, não podendo a empresa ser dissolvida para uns, sem que o seja para os outros. Nesse caso, o litisconsórcio será necessário e unitário. Em síntese: SIMPLES UNITÁRIO ■ O litisconsórcio será necessário e ■ O litisconsórcio será necessário e simples quando for necessário unitário quando o processo versar LITISCONSÓRCIO exclusivamente por força de lei, sem sobre relação una, incindível e com que no processo se discutam vários titulares, caso em que todos NECESSÁRIO relações jurídicas unas e indivisíveis. terão de participar, e o resultado terá Exemplo: ação de usucapião. de ser o mesmo para todos. ■ 4.2. Litisconsórcio facultativo É aquele cuja formação é opcional: no momento da propositura da demanda, o autor tinha a opção entre formá-lo ou não. ■ 4.2.1. O problema do litisconsórcio facultativo e unitário Questão das mais complexas é a da formação de um litisconsórcio facultativo unitário. Como vimos no item 4.1, quando há unitariedade de lide, o processo versa sobre relação jurídica una, incindível e com mais de um titular, há necessidade de participação de todos, do que resulta que o litisconsórcio será necessário e unitário. Como regra quase absoluta, pode-se concluir que quando há unitariedade de lide, o litisconsórcio será também necessário, como nos exemplos já mencionados da nulidade de casamento ou anulação de contrato. Mas em uma única situação será possível que o litisconsórcio, apesar de unitário, seja facultativo. Como seria isso possível se a unitariedade de lide pressupõe relação jurídica incindível com vários titulares? Como é possível que o litisconsórcio seja opcional, se o processo versa sobre uma relação desse tipo? É possível que uma relação jurídica com vários titulares possa ser postulada ou defendida por apenas um deles, ou por apenas alguns? Não no campo da legitimidade ordinária, em que uma relação com vários titulares só poderá ser defendida por todos. Mas, sim, no campo d a legitimidade extraordinária. É possível que a lei autorize que, conquanto uma coisa ou direito tenha vários titulares, possa ser defendido em juízo por apenas um deles. Haverá legitimidade extraordinária, porque aquele que for a juízo estará defendendo a sua parcela naquela coisa ou direito e a parcela dos demais. No campo da legitimidade extraordinária, há a opção: a coisa ou direito que tem vários titulares pode ser defendida por apenas um, por alguns, ou por todos. Se for defendida por mais de um, haverá um litisconsórcio que é unitário, mas facultativo. É o que ocorre, por exemplo, nas ações possessórias ou reivindicatórias de bens em condomínio. O art. 1.314, caput, do Código Civil permite que, conquanto a coisa seja una e tenha vários titulares, as ações possam ser ajuizadas por apenas um dos cotitulares. Se isso ocorrer, não haverá litisconsórcio. Mas se os vários titulares optarem por propor juntos, haverá litisconsórcio que é unitário, porque o bem é um só e tem vários donos, mas facultativo, porque a sua formação não era obrigatória. Isso só é possível nos casos de legitimidade extraordinária, porque, na ordinária, a coisa ou direito com vários titulares teria de ser, obrigatoriamente, postulada ou defendida por todos, caso em que o litisconsórcio seria unitário, mas necessário. Em síntese, se há unitariedade de lide, o litisconsórcio será necessário e unitário, nas hipóteses de legitimidade ordinária; mas será unitário e facultativo, nos casos de legitimidade extraordinária. LEGITIMIDADE ORDINÁRIA LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA ■ No campo da legitimidade ■ Como, nesse caso, há lei autorizando que ordinária, haverá a formação de um a coisa ou direito, conquanto uno, incindível UNITARIEDADE litisconsórcio necessário – porque e com vários titulares, possa ser defendido DE LIDE a relação pertence a todos – e por só um, surge a opção. Defendê-la (PROCESSOS unitário, porque, sendo incindível, a individualmente, caso em que não haverá QUE VERSAM sentença tem de ser igual para litisconsórcio; ou defendê-la em grupo, SOBRE COISAS todos os litisconsortes. São caso em que haverá a formação de um exemplos: as ações declaratórias OU DIREITOS litisconsórcio facultativo e unitário. Essa de nulidade de casamento, de QUE SÃO combinação é excepcional, e só existe no dissolução de sociedade e UNOS, plano da legitimidade extraordinária. O anulação de contrato. Como a INCINDÍVEIS E exemplo mais importante é o das ações legitimidade ordinária é a regra, o COM VÁRIOS possessórias e reivindicatórias de bens em mais comum é que a unitariedade condomínio, que podem ser ajuizadas por TITULARES) de lide gere litisconsórcio qualquer dos condôminos. necessário e unitário. ■ 4.2.2. O litisconsórcio facultativo simples No item anterior, vimos a rara hipótese de litisconsórcio facultativo, mas unitário. Na imensa maioria dos casos o facultativo é simples, ou seja, não apenas a formação será opcional, mas a sentença poderá ser diferente para os litisconsortes. As hipóteses de formação do litisconsórcio facultativo simples estão enumeradas nos três incisos do art. 113 do CPC. Há alguma controvérsia quanto à do inciso I, em que se poderia alegar que é de litisconsórcio unitário, mas não parece ser assim, como se verá nos itens seguintes, em que se examinará isoladamente cada um dos incisos. ■ 4.2.2.1. Comunhão de direitos e obrigações relativamente à lide É a hipótese mais controvertida. A comunhão é uma forma mais intensa de conexão, na qual existe uma relação jurídica que pertence a mais de um titular. A comunhão é, portanto, a cotitularidade. É preciso fazer uma distinção: há casos em ela gerará litisconsórcio necessário. Sempre que duas ou mais pessoas forem cotitulares de uma mesma coisa ou direito, uno e incindível, o litisconsórcio será necessário e unitário, salvo no campo da legitimidade extraordinária, em que será facultativo e unitário. Mas existem casos em que há comunhão de direitos e obrigações sobre coisas ou direitos que não são incindíveis. É o que ocorre, por exemplo, com o fenômeno da solidariedade: duas ou mais pessoas são codevedoras solidárias da mesma dívida, que pode ser integralmente cobrada de qualquer um. A dívida é una, mas não incindível ou indivisível, porque é possível cada credor cobrar – se o preferir – apenas a sua quota-parte, e não tudo. Se a relação jurídica é una, mas divisível ou cindível, e pertence a mais de um titular, haverá comunhão, mas o litisconsórcio será facultativo e simples. É a hipótese de que trata o art. 113, I, do CPC. Havendo solidariedade, o credor poderá ajuizar ação em face de cada devedor isoladamente, ou em face de todos em conjunto, caso em que o litisconsórcio será facultativo simples. Preciosa, nesse sentido, a lição de Thereza Alvim, grande estudiosa do tema: “exemplificativamente, se é cobrada dívida de dois devedores solidários, a decisão do judiciário, pela natureza dessa relação jurídica, não terá que ser uma, não deverá haver uma só solução ao pedido. Pode dar-se pela procedência da ação, em relação a um, e improcedência, quanto ao outro, que pode ter pago. Aliás, aqui está o autor fazendo dois pedidos, pois as causas de pedir são iguais, o contrato; mas as próximas são constituídas pelo inadimplemento de cada um. Sendo dois os pedidos, apesar da aparência de um só – o crédito – as soluções podem ser diversas”1. ■ 4.2.2.2. Conexão Duas ou mais pessoas podem litigar em conjunto, no polo ativo ou passivo, quando estiverem em situações conexas: houver identidade de objeto (pedido) ou de causa de pedir. É o que ocorre, por exemplo, quando um mesmo acidente de trânsito provoca numerosas vítimas. Cada qual poderá ajuizar a sua própria ação indenizatória. Mas haverá liame suficiente para litigarem em conjunto, uma vez que todos os pedidos têm a mesma causa de pedir, pois estão fundados no mesmo acidente. Formar-se-á um litisconsórcio facultativo, porque as vítimas poderiam litigar individualmente, e simples, porque a sentença pode ser diferente (por exemplo, pode ocorrer que alguns provem danos e outros não, caso em que a sentença será de procedência para os primeiros e de improcedência para os últimos). ■ 4.2.2.3. Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito A hipótese do art. 113, III, demonstra a intenção do legislador de facilitar a formação do litisconsórcio, autorizando-a ainda que entre os litigantes exista uma relação mais tênue do que a conexão. Pressupõe que eles, sejam ativos ou passivos, estejam em situações parecidas, próximas, que guardam alguma similitude. Como o legislador valeu-se de uma expressão vaga, como “afinidade”, caberá ao juiz examinar, em cada caso concreto, se há semelhança suficiente, que justifique que os litigantes sejam agrupados. Por exemplo: um proprietário de imóveis ajuíza ação de reparação de danos em face de dois vizinhos diferentes que, ao fazerem reformas nos seus apartamentos, acabam causando danos ao autor do pedido. Os fatos são diferentes, porque as reformas são distintas. Mas a situação pode ser considerada semelhante, afinal os danos são todos provocados por reformas em apartamentos vizinhos. O juiz, ao examinar o caso, verificará se há afinidade bastante, que permita o agrupamento. Dá-se o nome de litisconsórcio “impróprio” àquele que se forma quando há apenas afinidade por um ponto comum de fato ou de direito. ■ 4.3. Litisconsórcio unitário É aquele em que a sentença forçosamente há de ser a mesma para todos os litisconsortes, sendo juridicamente impossível que venha a ser diferente. Só existe quando, no processo, discute-se uma relação jurídica una e incindível, como o contrato e o casamento, que não pode desconstituir-se para um dos participantes, e não para outro. Em regra, quando o litisconsórcio é unitário será também necessário, já que todos os titulares da relação terão de participar, pois serão afetados pela sentença. Só haverá litisconsórcio facultativo e unitário nas hipóteses de legitimidade extraordinária, como já explanado no item 4.2.1, supra. ■ 4.4. Litisconsórcio simples É aquele em que existe a possibilidade de a sentença ser diferente para os litisconsortes. Não é preciso que venha efetivamente a ser diferente, bastando que exista tal possibilidade. Para tanto, é necessário que, no processo, não se discutam relações unas e incindíveis, porque são essas que geram a unitariedade. O litisconsórcio pode ser simples e necessário, quando a sua formação for obrigatória exclusivamente por força de lei, ou simples e facultativo, nas já mencionadas hipóteses do art. 113 do CPC. ■ 4.5. Das diversas combinações possíveis Vimos que as duas classificações fundamentais do litisconsórcio são as que levam em conta a obrigatoriedade da formação (necessário ou facultativo) e o resultado final para os litigantes (unitário ou simples). O quadro abaixo contém um resumo das quatro combinações possíveis: LITISCONSÓRCIO SIMPLES UNITÁRIO ■ O litisconsórcio será ■ O litisconsórcio será necessário e necessário e simples quando a unitário quando o processo versar sobre NECESSÁRIO FACULTATIVO sua formação for obrigatória exclusivamente por força de lei, como ocorre nas ações de usucapião. Se a lei determinar a sua formação, mas, além disso, o processo versar sobre relação jurídica una e incindível, o litisconsórcio será necessário e unitário, como nas ações de dissolução da sociedade. coisa ou relação jurídica una e incindível, que tenha vários titulares. Mas desde que se esteja no campo da legitimidade ordinária, porque, se for extraordinária, o litisconsórcio será facultativo e unitário. Exemplos de litisconsórcios necessários e unitários são as ações de nulidade de casamento, ajuizadas pelo Ministério Público, e as ações de anulação de contrato. ■ O litisconsórcio será facultativo ■ É a hipótese mais rara. Pressupõe que o e simples nas hipóteses dos processo verse sobre relação jurídica una incisos do art. 113: comunhão, e incindível, com mais de um titular, mas conexão e afinidade por um que exista lei que autorize a sua ponto comum. No caso de postulação ou defesa em juízo por apenas comunhão ou cotitularidade, o um dos titulares, o que só ocorre quando litisconsórcio será facultativo e se está no campo da legitimidade simples se a coisa ou relação extraordinária. Se a lei faculta que a coisa jurídica for una, mas cindível, ou direito seja defendido só por um dos como ocorre na solidariedade, titulares, se eles se agruparem para o porque, se for incindível, haverá fazer, o litisconsórcio será facultativo e unitariedade. unitário. ■ 5. MOMENTO DE FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO Quando o litisconsórcio é facultativo, a sua formação depende da vontade do autor ou autores. Havia a opção de que ele não se formasse, mas o autor preferiu litigar em conjunto, ativa ou passivamente. O único controle que o juiz exercerá, ao receber a petição inicial, será o de verificar se, efetivamente, havia liame suficiente entre os litigantes, para a formação do litisconsórcio: o mínimo de ligação que se admite é a afinidade por um ponto comum de fato ou de direito (art. 113, III, do CPC). Se a ligação for mais tênue, e não houver nem mesmo afinidade, o juiz mandará excluir um dos litigantes ou, se não for possível, indeferirá a inicial. Se, depois da citação do réu, o autor quiser incluir algum litisconsorte facultativo que até então não participava, será necessária a anuência do citado, mas desde que o processo ainda não tenha sido saneado, após o que não é mais possível a inclusão, nem mesmo com o consentimento. Quando o litisconsórcio é necessário, não há opção do autor entre formá-lo ou não: o autor deverá incluir todos no polo ativo ou passivo. Se não o fizer, o juiz conceder-lhe-á um prazo para que emende a inicial, incluindo o faltante, sob pena de indeferimento. Pode ocorrer que o juiz não perceba a falta de imediato. Quando o perceber, determinará a inclusão, a qualquer momento do processo, decretando-se a nulidade de todos os atos processuais dos quais o litisconsorte necessário não teve a oportunidade de participar. Há casos, por fim, em que o litisconsórcio só se formará posteriormente, no curso do processo. Por exemplo, quando uma das partes falecer, e tiver de ser sucedida por seus herdeiros, ou quando a sua formação depender da vontade do réu, como ocorre nas hipóteses de chamamento ao processo e de denunciação da lide (os arts. 127 e 128 do CPC consideram denunciante e denunciado como litisconsortes). ■ 6. PROBLEMAS RELACIONADOS AO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ■ 6.1. Introdução Depois de examinarmos as várias classificações do litisconsórcio e as combinações possíveis, cumpre enfrentar duas questões de grande relevância, que surgirão no litisconsórcio necessário. A primeira diz respeito às consequências processuais de não haver a participação de todos no processo; e a segunda, à sua formação, sobretudo no polo ativo. Cada uma delas será examinada nos itens seguintes. ■ 6.2. Das consequências da ausência, no processo, de um litisconsorte necessário Enquanto o processo está em curso, verificando o juiz que há um litisconsorte necessário ausente, mandará incluí-lo. Se o processo estiver em fase avançada, tal determinação implicará a nulidade de todos os atos processuais até então praticados, sem a participação do litisconsorte necessário. Pode ocorrer que seja proferida sentença ou decisão interlocutória de mérito, e que transite em julgado, embora algum deles tenha estado ausente. Nesse caso, a solução é dada pelo art. 115, I e II, do CPC: a decisão será nula, quando deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo, ou ineficaz, nos outros casos, apenas em relação a todos os que não foram citados. Em síntese, será preciso verificar se o litisconsórcio necessário em que um dos litisconsortes faltou era unitário ou simples. Se unitário, a falta de um implicará a nulidade da decisão para todos, já que não pode haver desfechos diferentes para eles, pois a lide é única. Se o litisconsórcio necessário era simples, a sentença será ineficaz para os que não foram citados, mas válida para os que foram citados no processo. ■ 6.3. A formação do litisconsórcio necessário Cumpre ao autor, ao propor a demanda, incluir, no polo ativo ou no passivo, todos os litisconsortes necessários, dada a obrigatoriedade da participação de todos, sob pena de inexistência da futura sentença. Mas poderão surgir problemas. No polo passivo, as dificuldades serão pequenas: se o autor se esquecer de algum deles, o juiz, a quem compete fiscalizar a regularidade do processo, determinará a emenda da inicial, para a inclusão do faltante, sob pena de indeferimento da inicial. Haverá complicações maiores, no caso do litisconsórcio necessário ativo. Para que ele se forme voluntariamente, é indispensável que todos estejam dispostos a demandar, a propor a ação, caso em que bastará que se agrupem e proponham a demanda em conjunto, com o que estará satisfeita a exigência do litisconsórcio necessário. O problema surgirá se um deles não estiver disposto a acompanhar os demais, seja porque não quer ingressar em juízo, seja porque não está disposto a arcar com as custas e despesas do processo, seja especialmente porque acha que os demais litisconsortes ativos não têm razão, e que a demanda a ser proposta está fadada ao insucesso. Ocorre que, sendo o litisconsórcio necessário, o juiz só pode receber a petição inicial se todos estiverem integrando o polo ativo. Surgem, então, importantes divergências doutrinárias a respeito do tema, que podem ser resumidas em duas correntes fundamentais: a) a dos que entendem que, como ninguém é obrigado a demandar contra a vontade, não existe mecanismo para forçar o que não deseja ir a juízo; se um dos litisconsortes necessários não quiser fazê-lo, a demanda estará inviabilizada, ainda que todos os demais estejam dispostos. Essa corrente prestigia o princípio da liberdade de demandar; b) a dos que entendem que se deve prestigiar o direito de acesso à justiça, ainda que em detrimento da liberdade de demandar. Para essa corrente, é possível compelir o autor a participar da demanda, ainda que contra a vontade. Mas apresenta-se de imediato um problema prático: como obrigar aquele que não quer a ingressar em juízo contra a vontade? Para os defensores dessa corrente, só haveria uma maneira: solicitar ao juiz que determine a citação do litisconsorte ativo renitente, para que passe a integrar o processo. Ele, comparecendo ou não, assumiria a condição de parte, satisfazendo-se com isso a exigência do litisconsórcio necessário. A maioria dos defensores dessa corrente entende que, citado, o litisconsorte ativo poderá optar entre figurar no polo ativo, partilhando dos interesses dos demais litisconsortes, ou no polo passivo, quando não estiver de acordo com o postulado por eles. Afinal, a exigência de participação estaria satisfeita tanto se o litisconsorte estiver no polo ativo quanto no passivo. Um exemplo prático ajuda a ilustrar as questões aqui suscitadas. Imagine-se que duas pessoas adquiram, conjuntamente, um bem indivisível, que tenha um defeito oculto. O direito material autoriza o adquirente da coisa defeituosa a postular a resolução do contrato (ação redibitória) ou o abatimento no preço (quanti minoris). Imagine-se que um dos adquirentes não queira mais a coisa, por causa do defeito, e decida resolver o contrato, ajuizando ação redibitória. Como são dois os compradores, seria necessário que a ação fosse proposta por ambos, em face do vendedor. Não é possível que seja proposta por um deles, sem o outro. Se ambos estiverem de acordo com a resolução, bastará que ajuízem juntos a demanda. Mais complicado será se um quiser propor a demanda e o outro não. Para os defensores da segunda corrente, o comprador que não queira mais a coisa ajuizará a ação e pedirá ao juízo que, antes de mandar citar o réu, mande citar o litisconsorte necessário, o outro comprador, cabendo a este assumir uma de duas posições possíveis. Poderá compor o polo ativo, uma vez que pode querer também a resolução do contrato – caso em que poderá aditar a inicial, de cuja elaboração não participou, para sanar algum vício ou afastar alguma deficiência que ela contenha –, ou participar do polo passivo, se não quiser a resolução, seja porque entende que a coisa não tem vício nenhum, seja porque não quer resolver o contrato, mas postular, por exemplo, o abatimento no preço. Se optar pelo polo passivo, poderá apresentar contestação. A exigência do litisconsórcio necessário terá sido respeitada, porque todos os litisconsortes estarão no processo, ainda que não no mesmo polo. Pode, ainda, haver a possibilidade de o litisconsorte necessário citado não comparecer, nem para figurar no polo ativo, nem no passivo. Ainda assim a exigência estará satisfeita, porque basta a citação do ausente, não sendo indispensável que ele efetivamente compareça. Nesse caso, o ausente sofrerá os efeitos da sentença, mas não responderá pelas verbas de sucumbência, já que não participou. Parece-nos que a segunda corrente satisfaz melhor a garantia do acesso de todos à justiça, não sendo razoável que o daqueles que queiram demandar possa ficar obstado, às vezes, por mero capricho. Se o litisconsorte necessário ativo ausente não puder ser localizado, far-se-á a sua citação por edital. Não havendo comparecimento, será indispensável a nomeação de curador especial, que defenda os seus interesses. Ainda que se trate de litisconsórcio ativo, tal nomeação se faz necessária, pois a citação foi ficta e o citando sofrerá os efeitos do processo. ■ 7. O REGIME DO LITISCONSÓRCIO O regime diz respeito aos efeitos que os atos ou omissões de um dos litisconsortes terão sobre os demais: se um litisconsorte poderá ser beneficiado ou prejudicado por ação ou omissão não praticada diretamente por ele, mas por outro. O primeiro passo é apurar se o litisconsórcio é unitário ou simples. É essa a classificação decisiva para o regime, porque se simples, o resultado pode ser diferente para os litisconsortes, e, em princípio, os atos praticados por um não afetam os outros. A regra é a da independência. Mas se o litisconsórcio é unitário, como o resultado há de ser o mesmo para todos, os atos que beneficiarem um dos litisconsortes haverão de favorecer a todos, pois, do contrário, o resultado acabaria sendo diferente, o que é juridicamente impossível. Os litisconsortes necessários estão vinculados entre si, por um regime de interdependência. Mas apurar qual o tipo de litisconsórcio – simples ou unitário – é apenas o primeiro passo para a identificação do regime, sendo ainda necessárias outras verificações, como se verá nos itens seguintes. ■ 7.1. Regime no litisconsórcio simples Em princípio, como os resultados podem ser diferentes, o regime é o da autonomia, e os atos de cada litisconsorte não favorecem nem prejudicam os demais. Mas isso não basta. É indispensável examinar qual o conteúdo do ato processual praticado. Imagine-se, por exemplo, que a vítima de um acidente de trânsito ajuíze uma demanda com pedido indenizatório, em face da pessoa que dirigia o veículo causador do fato e da que figura no departamento de trânsito como proprietária. Haverá um litisconsórcio simples, pois a sentença pode ser diferente (por exemplo, se a pessoa tida por proprietária demonstra que, na data do acidente, já havia vendido o veículo, a sentença para ela será de improcedência, ao passo que, para a pessoa que dirigia o veículo, a sentença pode ser de procedência). Os réus são citados, e só a pessoa cujo nome figura no departamento de trânsito apresenta contestação, alegando que na data do acidente já tinha alienado o veículo e feito a entrega (o que transfere propriedade de bens móveis no Brasil é a tradição). Se tal alegação for acolhida, a pessoa que dirigia o veículo e permaneceu revel não será beneficiada, porque a defesa tem cunho pessoal, específico, particular: diz respeito tão somente a quem é atribuída a propriedade. Ainda que o motorista tivesse contestado, não poderia ter suscitado, em sua defesa, a mesma questão, porque esta não lhe diz respeito. Imaginemos a mesma situação, supondo, porém, que a pessoa tida por proprietária conteste alegando culpa exclusiva da vítima ou inexistência de dano. Se tal defesa for acolhida, acabará beneficiando também o corréu que dirigia. É que a defesa é comum, geral, poderia ter sido invocada também pelo corréu, se ele tivesse contestado. Não é possível que o juiz, na mesma sentença, reconheça a culpa exclusiva da vítima ou a inexistência de dano e condene o corréu a indenizar, só porque ele não contestou. Se isso ocorresse, a sentença padeceria de grave incoerência. Portanto, se o litisconsórcio é simples, embora em princípio o regime seja o da autonomia, é indispensável verificar o que está sendo alegado: se for tema comum, o ato praticado por um dos litisconsortes acabará beneficiando os demais; se for específico, apenas aquele que o praticou. ■ 7.2. Litisconsórcio unitário Se o resultado obrigatoriamente tem de ser o mesmo para todos, o regime não pode ser o da autonomia. Os atos praticados por um têm de beneficiar a todos. Do contrário, o resultado acabaria sendo diferente. Mas é preciso levar em conta o tipo de ato que é praticado pelo litisconsorte. Há aqueles que são benéficos ou vantajosos para quem os pratica. A contestação ou recurso, por exemplo. Também há os que são praticados em detrimento dos próprios interesses, como a confissão, a renúncia, o reconhecimento jurídico do pedido, entre outros. Se o ato praticado por um litisconsorte unitário é vantajoso, todos os litisconsortes serão beneficiados: se só um contestou, e a tese apresentada na resposta foi acolhida, todos serão favorecidos; se apenas um recorrer, e o recurso for provido, haverá a reforma da decisão em favor de todos. Mas se o ato praticado pelo litisconsorte não for dessa natureza, mas desfavorável aos seus interesses, não é possível que os demais sejam prejudicados. Não seria justo nem razoável que o fossem por atos que não praticaram. No litisconsórcio unitário, o processo versa sobre uma relação jurídica única e indivisível, com mais de um titular. Ora, se só um confessar algo, ou renunciar, isso não poderá afetar os demais. Se o resultado há de ser o mesmo para todos, porque a relação é una e incindível, aquilo que não pode prejudicar os demais não poderá prejudicar nem mesmo o autor do ato desvantajoso. Afinal, se prejudicasse uns e não outros, o resultado acabaria sendo diferente. Portanto, o ato desvantajoso que não seja praticado por todos será absolutamente ineficaz e deverá ser desconsiderado pelo juiz, na decisão. Em síntese, no litisconsórcio unitário, ou o ato praticado por um ou alguns se estenderá para todos ou não valerá para ninguém, nem mesmo para quem o praticou. Valerá para todos, se for benéfico, favorável aos interesses dos litisconsortes, e não valerá para ninguém, se for prejudicial. Esse é o regime da unitariedade. ■ 7.3. Esquema do regime do litisconsórcio LITISCONSÓRCIO REGRA SIMPLES UNITÁRIO ■ Em princípio, como a sentença ■ Como no litisconsórcio unitário pode ser diferente para os discute-se no processo uma relação litisconsortes, o regime é o da jurídica una e incindível, tendo o autonomia ou independência: os resultado de ser o mesmo para todos, atos praticados por um não os atos praticados por um dos beneficiam os demais. litisconsortes beneficiam a todos. ■ Apesar da autonomia, é preciso ■ É preciso distinguir que tipo de ato foi verificar qual o teor do ato realizado pelo litisconsorte unitário. Se praticado, para verificar que tipo foi vantajoso, perpetrado em defesa dos de alegação foi feita pelo próprios interessados, como a litisconsorte, pois, se for apresentação de resposta ou recurso, comum, do interesse geral, todos serão beneficiados. Mas se PARTICULARIDADES acabará beneficiando também os demais, já que não se pode acolher matérias comuns em relação a uns e não a outros, sob pena de a sentença ficar incoerente. praticado em detrimento dos próprios interesses, como a confissão, a renúncia ou o reconhecimento do pedido, o ato será ineficaz, não prejudicando nem mesmo quem o praticou. ■ 8. OS LITISCONSORTES COM PROCURADORES DIFERENTES É possível que os litisconsortes, ativos ou passivos, constituam o mesmo procurador, ou procuradores diferentes. No segundo caso, terão todos os prazos processuais para se manifestar nos autos em dobro, por força do art. 229 do CPC, desde que não integrantes do mesmo escritório e que o processo não seja eletrônico, pois nesses casos o prazo será simples. Além disso, cada um terá o direito de promover o andamento do processo, sendo necessária a intimação de todos os procuradores, a respeito dos atos processuais (CPC, art. 118). Isso independe do regime, valendo tanto para o simples quanto para o unitário. Mesmo no unitário, os litisconsortes podem ter advogados diferentes, e todos deverão ser intimados. ■ 9. QUESTÕES 1. (Procurador do Estado – PGE-MT – FCC – 2016) Uma empresa recolheu determinado tributo junto ao Município de Sinop – MT. Posteriormente, foi surpreendido com notificação de lançamento tributário pelo Município de Cuiabá – MT, relativamente ao mesmo tributo e mesmo fato gerador do tributo já pago para a outra fazenda municipal. Caso a autora venha a propor ação de anulação do débito fiscal em face do Município de Cuiabá – MT, a) poderá formar litisconsórcio passivo eventual com relação ao Município de Sinop, pleiteando a repetição do indébito no caso de improcedência do seu pedido principal. b) precisará aguardar o desfecho desta ação para, caso seja improcedente, pleitear a repetição do indébito perante o Município de Sinop. c) poderá formar um litisconsórcio passivo sucessivo com relação ao Município de Sinop, pleiteando a repetição do indébito no caso de improcedência do seu pedido principal. d) precisará formar litisconsórcio necessário entre os dois municípios para que a relação processual seja completa. e) caberá ao requerido denunciar a lide ao Município de Sinop, a fim de buscar indenização regressiva caso a demanda venha a ser julgada procedente. 2. (Titular de Serviço de Notas e Registro – Remoção – TJMA – IESES – 2016) Analise as assertivas abaixo e verifique quais se encontram de acordo com a Lei 13.105/2015 que criou o Novo Código de Processo Civil. Identifique a afirmação correta: I. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando entre elas houver comunhão apenas de direitos relativamente à lide. II. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: a) nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; b) ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. III. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. IV. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: a) ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante e àquele que estiver obrigado, por lei ou por contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. A sequência correta é: a) As assertivas II, III e IV estão corretas. b) Apenas a assertiva III está correta. c) Somente as assertivas I e IV estão corretas. d) As assertivas I e II estão corretas. 3. (Procurador do Estado – PGE-SE – CESPE – 2017) Com relação às normas processuais, ao litisconsórcio, à jurisdição e aos deveres das partes, julgue os seguintes itens, de acordo com o CPC. I. A boa-fé no direito processual civil exige a verificação da intenção do sujeito processual. II. A limitação do litisconsórcio facultativo multitudinário, quando realizada pelo juiz em razão de número excessivo de litigantes, pode ocorrer na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução. III. A pendência de causa que tramita na justiça brasileira impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil. IV. Os emolumentos devidos a notário ou registrador em decorrência da prática de registro de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial são alcançados pelo benefício da gratuidade de justiça que tenha sido concedido. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) II e IV. e) II, III e IV. 4. (Procurador da República – PGR – 2017) Nos moldes do atual Código de Processo Civil: a) Se a ação continente tiver sido ajuizada antes da ação contida, ambas as ações deverão ser reunidas para julgamento conjunto. b) O juiz pode limitar o número de litisconsortes, em qualquer hipótese, na fase de conhecimento, liquidação de sentença ou execução. c) Presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência econômica, se for formulada exclusivamente por pessoa natural. d) O Ministério Público será intimado a intervir, como fiscal da ordem jurídica, nas causas em que for parte a Fazenda Pública. 5. (Promotor de Justiça Substituto – MPERO – FMP Concursos – 2017) Em consonância com o Código de Processo Civil, assinale a alternativa CORRETA. a) No litisconsórcio unitário pode haver decisões distintas para os litisconsortes. b) O litisconsórcio será sempre inicial, contemporâneo à formação do processo, não se admitindo o litisconsórcio ulterior. c) Todo litisconsórcio unitário é necessário, tendo em vista não permitir decisões distintas para os litisconsortes. d) Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar. e) O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes. 6. (Ministério Público/SP/86º – 2009) Na demanda ajuizada por sócios de uma sociedade em face desta para a declaração de nulidade de uma deliberação societária, o litisconsórcio existente entre esses sócios é considerado: a) Comum (simples) e facultativo. b) Comum (simples) e necessário. c) Unitário e facultativo. d) Unitário e necessário. e) Alternativo e facultativo. 7. (Advogado – IADES – 2017) Em relação ao litisconsórcio, assinale a alternativa correta. a) O litisconsórcio passivo unitário é aquele em que a decisão de mérito pode atingir de modo diferenciado os litisconsortes. b) O litisconsórcio facultativo não pode ser dispensado, mesmo com acordo geral entre as partes. c) Somente é possível o estabelecimento de litisconsórcio quando houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide. d) A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo. e) Diante de um litisconsórcio passivo necessário, caberá aos litisconsortes a citação daqueles não apontados pelo autor na inicial. 8. (OAB – 2013) Assinale a alternativa incorreta: a) Em caso de litisconsórcio passivo voluntário, a anulação da citação de um dos réus não acarreta a nulidade do processo quanto aos demais. b) A reconvenção não torna necessário o litisconsórcio ativo. c) Inadmissível a denunciação da lide, nos termos do art. 70, III, do CPC, com o objetivo de transferir responsabilidade exclusivamente a terceiro. d) Há litisconsórcio passivo necessário entre cônjuges, e entre coproprietários de imóvel em ação de cobrança de cotas condominiais. 9. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Quanto ao litisconsórcio, é correto afirmar: a) O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. b) Os litisconsortes sempre serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes únicos, motivo pelo qual os atos e omissões de um não prejudicarão nem poderão beneficiar os demais. c) O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, somente na fase de conhecimento, quando esse número comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. d) Se um dos litisconsortes passivos contestar a ação, esse fato não obstará a ocorrência dos efeitos da revelia em relação a quem não a contestou. e) Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, mas somente quem pleiteou o andamento será intimado do ato respectivo. 10. (Advogado – IBFC – ESBERH – 2016) Considere as disposições do Código de Processo Civil e assinale a alternativa correta sobre a espécie de litisconsórcio que o juiz não poderá limitar o quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. a) Litisconsórcio passivo. b) Litisconsórcio necessário. c) Litisconsórcio simples. d) Litisconsórcio facultativo. e) Litisconsórcio ulterior. 11. (FUNDATEC – Prefeitura de Porto Alegre – Procurador do Município – 2016) Considerando a disciplina do litisconsórcio prevista no Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/15), assinale a alternativa INCORRETA. a) Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, do mesmo escritório de advocacia, não terão os prazos contados em dobro para as suas manifestações. b) O litisconsórcio facultativo pode ser limitado por decisão do juiz da causa quando o número de litigantes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. c) No litisconsórcio unitário, os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar. d) No litisconsórcio necessário, havendo desinteresse de um dos litisconsortes na realização da audiência de conciliação e mediação, esta não será realizada. e) Quando houver litisconsórcio, o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. 12. (VUNESP – TJSP – Juiz Substituto – 2017) Haverá litisconsórcio necessário a) passivo, entre os cônjuges, na ação fundada em obrigação contraída por um deles, em proveito da família. b) ativo, entre os cônjuges, na ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo se casados sob regime de separação absoluta de bens. c) sempre que ele for unitário. d) entre alienante e adquirente quando ocorrer a alienação de coisa ou de direito litigioso. 13. (MPE-PR – Promotor de Justiça Substituto – 2017) Sobre o tema do litisconsórcio e da intervenção de terceiros, no Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa correta: a) São fontes do litisconsórcio a comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide, a conexão pelo pedido ou pela causa de pedir e a afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. b) As hipóteses de litisconsórcio necessário são obrigatoriamente previstas em lei. c) As hipóteses de litisconsórcio unitário são obrigatoriamente previstas em lei. d) São cabíveis, no processo civil, denunciações da lide sucessivas promovidas pelos denunciados contra seus antecessores imediatos na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não havendo restrição legal para a quantidade de denunciações. e) Modalidade típica de intervenção de terceiros, a oposição permite a terceiro ingressar em processo já em andamento para discutir a coisa ou o direito, em todo ou em parte. 14. (CESPE – TJPR – Juiz Substituto – 2017) Com referência ao litisconsórcio e à intervenção de terceiros, assinale a opção correta. a) No incidente de desconsideração da personalidade jurídica, estará sempre presente interesse público que torne obrigatória a intervenção do MP como fiscal da ordem jurídica. b) O magistrado deve indeferir o requerimento de ingresso de amicus curiae em processo que esteja em primeira instância, porque essa hipótese de intervenção de terceiro somente pode ocorrer em causa que tramite no tribunal. c) Na hipótese de desmembramento do litisconsórcio multitudinário, a interrupção da prescrição deve retroagir à data de propositura da demanda original, inclusive para os autores que forem compor um novo processo. d) A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório pelo litisconsorte necessário, será nula de pleno direito, não importando que o litisconsórcio seja simples ou unitário. 15. (Titular de Serviços de Notas e de Registro – TJRS – Vunesp – 2019) De acordo com a nova sistemática estabelecida pelo Código de Processo Civil, a falta de citação de um dos litisconsortes acarreta a) nulidade da decisão de mérito, em se tratando de litisconsórcio necessário simples. b) nulidade da decisão de mérito, em se tratando de litisconsórcio necessário ou facultativo. c) ineficácia da decisão em relação ao litisconsorte não citado, em se tratando de litisconsórcio necessário unitário. d) nulidade da decisão de mérito, em se tratando de litisconsórcio facultativo. e) ineficácia da decisão em relação ao litisconsorte não citado, em se tratando de litisconsórcio necessário simples. 16. (Juiz Substituto – TJ-PR – CESPE – 2019) Renato, recém-nascido, e Antônia, sua mãe, são autores de ação ajuizada em desfavor de Luiz, suposto pai de Renato. Na ação, são pleiteados a declaração de paternidade de Luiz em favor de Renato e o ressarcimento de despesas decorrentes do parto em favor de Antônia. Essa situação configura hipótese de litisconsórcio facultativo e a) unitário. b) eventual. c) sucessivo. d) alternativo. 17. (Promotor de Justiça Substituto – MPE – PR – 2019) Sobre a disciplina do litisconsórcio no Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa incorreta: a) Uma das hipóteses para a formação do litisconsórcio é a ocorrência de afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. b) A distribuição de petição inicial que não indica todos os réus em litisconsórcio passivo necessário é causa para a imediata extinção do processo. c) O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. d) O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes. e) Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar. ■ GABARITO ■ 1. “a”. 2. “a”. 3. “d”. 4. “c”. 5. “d”. 6. “c”. 7. “d”. 8. “d”. 9. “a”. 10. “b”. 11. ”d”. 12. “a”. 13. “a”. 14. “c”. 15. “e”. 16. “c”. 17. “b”. 3 DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS ■ 1. INTRODUÇÃO O Código de Processo Civil trata de numerosas hipóteses de terceiros que podem ingressar no processo em andamento. São terceiros aqueles que não figuram como partes: autores (as pessoas que formulam a pretensão em juízo) e réus (aqueles em face de quem tal pretensão é formulada). Há casos em que, por força da intervenção, aquele que até então era terceiro adquire a condição de parte. E casos em que o terceiro adquire a condição de auxiliar da parte ou do juízo. Seja como for, a intervenção implicará que aquele que não figurava até então no processo passe a figurar. Em qualquer caso, porém, só se justifica a intervenção do terceiro que possa, em razão do processo em andamento, ter sua esfera jurídica atingida pela decisão judicial. Não se admite ingresso de um terceiro absolutamente alheio ao processo, cujos interesses não possam, de qualquer maneira, ser afetados. Ressalva-se a posição do amicus curiae, cujo papel será o de manifestar-se sobre questão jurídica relevante, específica ou que possa ter grande repercussão social. As dificuldades relativas ao tema decorrem da multiplicidade de espécies, cada qual com suas características e peculiaridades. São cinco as formas de intervenção expressamente previstas no CPC: a assistência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o amicus curiae. O recurso de terceiro prejudicado, que alguns incluem entre as formas de intervenção, não constitui forma autônoma, mas uma assistência, na fase recursal. Todas as formas podem ser agrupadas em duas categorias, as de intervenção voluntária e provocada. ■ 2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS VOLUNTÁRIA E PROVOCADA A classificação em uma ou outra dessas categorias depende da iniciativa do ingresso do terceiro no processo. Há situações em que ela cabe ao próprio terceiro, é ele quem a manifesta. São os casos de intervenção voluntária, dos quais o exemplo por excelência é a assistência. Mas há hipóteses em que a iniciativa não vem do terceiro, mas de uma das partes, que pede ao juiz que convoque o terceiro. Nesses casos, a intervenção é provocada. Os exemplos são: a denunciação da lide, o chamamento ao processo e o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. A intervenção do amicus curiae, dadas as suas peculiaridades, pode ser determinada de ofício pelo juiz, a requerimento das partes ou ocorrer por iniciativa do próprio terceiro. ■ 3. QUANDO O TERCEIRO TRANSFORMA-SE EM PARTE Há casos de intervenção em que o terceiro, desde o momento em que admitido no processo, adquirirá a condição de parte. É o que ocorre na denunciação da lide e no chamamento ao processo. Há situações, porém, em que ele atuará como um auxiliar de uma das partes. É o que ocorre na assistência. Mas é preciso estabelecer uma distinção entre a simples e a litisconsorcial, pois, como se demonstrará no item específico, o assistente litisconsorcial adquire a condição de verdadeiro litisconsorte ulterior. Portanto, só o assistente simples não se transformará em parte, mas em auxiliar dela. Na desconsideração da personalidade jurídica, estender-se-á a responsabilidade patrimonial ao sócio (ou à pessoa jurídica, no caso da desconsideração inversa). Caso, na fase de execução, a penhora venha a alcançar os bens do sócio, ele adquirirá a condição de executado, podendo valer-se dos meios de impugnação a este atribuídos. Mas do simples deferimento da desconsideração não resulta de imediato que ao sócio seja dada a condição de parte. Apenas se permitirá que, no momento oportuno, a execução alcance os seus bens quando, então, ele adquirirá tal qualidade. Fica ressalvada a hipótese do art. 134, § 2º, em que a desconsideração é requerida já na inicial. Nesse caso, o sócio ou a pessoa jurídica figurará como réu, desde logo, caso em que não haverá intervenção de terceiros, mas verdadeira demanda ajuizada pelo credor contra o sócio ou a pessoa jurídica, para que a eles seja estendida a responsabilidade. A posição do amicus curiae não será de parte nem de auxiliar dela, mas de auxiliar do juízo, tanto que caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes dele. ■ 4. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E A AMPLIAÇÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA LIDE Dentre as várias hipóteses de intervenção há aquelas que ampliam os limites objetivos da lide, isto é, os limites do julgamento judicial, porque implicam a formulação de pretensões, que o juiz deverá examinar. São os casos em que a intervenção de terceiros adquire natureza de verdadeira ação, ajuizada por uma das partes contra o terceiro, como ocorre na denunciação da lide. Nela, o juiz, além de examinar, na sentença, os pedidos originários, terá de analisar também os formulados em face do terceiro, relativos ao direito de regresso. Já no chamamento ao processo haverá apenas ampliação subjetiva, porquanto a pretensão inicial não muda. Apenas o fiador ou devedor originalmente demandado traz para o processo o afiançado ou os demais devedores solidários, para que também respondam pelo mesmo débito. O chamamento ao processo não constitui ação de regresso. Os chamados ingressarão no polo passivo, na condição de litisconsortes ulteriores, respondendo à mesma pretensão que o autor havia dirigido contra o réu originário. Na assistência e no amicus curiae, não há ampliação objetiva. Na primeira, o terceiro intervém apenas como auxiliar da parte (na assistência litisconsorcial, pode haver ampliação dos limites subjetivos da lide, já que o assistente é verdadeiro litisconsorte ulterior, mas não dos limites objetivos, já que ele não formula nenhuma pretensão que já não esteja posta em juízo). No amicus curiae, o terceiro intervém apenas como auxiliar do juízo, manifestando-se, em razão de seus conhecimentos, sobre a questão controvertida. Mais complicada é a situação no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que traz uma questão nova, que terá de ser decidida pelo juízo, qual seja, a extensão da responsabilidade patrimonial ao sócio ou pessoa jurídica (no caso da desconsideração inversa), exigindo-se do juiz que, após regular contraditório, decida se estão ou não preenchidos os requisitos do direito material para a desconsideração. Mas, a rigor, não se trata de ampliação da pretensão posta em juízo, que continua sendo a da condenação do devedor. A desconsideração, se decretada, apenas permitirá que, na fase de cumprimento de sentença, sejam atingidos bens do responsável, caso o devedor seja insolvente. ■ 5. A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NÃO CRIA UM NOVO PROCESSO Só há intervenção de terceiros se o terceiro ingressa em processo em andamento. Há casos em que terceiros podem se valer de ações que implicam a criação de novos processos, e que não podem ser consideradas espécies de intervenção. É o que ocorre, por exemplo, com os embargos de terceiro, em que este vai a juízo para obter a liberação de um bem indevidamente constrito em processo de que não faz parte. Neles, há novo processo, o que impede que seja classificado entre as formas de intervenção. ■ 6. TIPOS DE PROCESSO QUE ADMITEM INTERVENÇÃO DE TERCEIROS A denunciação da lide e o chamamento ao processo só cabem em processo de conhecimento, porque a sua finalidade é constituir, no mesmo processo, título executivo contra o terceiro, seja ele alguém em relação à qual uma das partes tenha direito de regresso, como na denunciação, seja o afiançado ou os devedores solidários, no chamamento. As demais espécies de intervenção cabem em qualquer tipo de processo, inclusive no de execução. O art. 134 autoriza o incidente de desconsideração da personalidade jurídica em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução por título extrajudicial. O art. 119, parágrafo único, permite a assistência em qualquer procedimento. E, embora o dispositivo não o diga expressamente, também em qualquer tipo de processo, já que não há incompatibilidade entre a assistência e a execução. Em princípio, diante da redação do art. 119, caput, seria de negar-se a admissibilidade da assistência em processo de execução, já que o assistente precisa ter interesse em que a sentença seja favorável a uma das partes, e no processo de execução, não se profere sentença de mérito, que seja favorável a qualquer delas. Mas predomina o entendimento que dá ao dispositivo interpretação extensiva, autorizando-se a assistência na execução, quando a satisfação do débito puder afetar a esfera jurídica do terceiro. Por exemplo, seria de admitir-se a intervenção, como assistente, do devedor principal em execução promovida exclusivamente contra o fiador, já que havendo satisfação do débito, este terá direito de regresso contra aquele. Por fim, desde que preenchidos os requisitos para a sua intervenção, não há nenhuma limitação a que o amicus curiae seja admitido no processo de execução. ■ 7. DAS DIVERSAS FORMAS DE INTERVENÇÃO ■ 7.1. Assistência ■ 7.1.1. Introdução A assistência é forma típica de intervenção de terceiros, porque pressupõe o ingresso no processo de alguém que até então não figurava. Ela é sempre voluntária, isto é, a iniciativa de ingresso há de partir sempre do próprio terceiro. Não se admite que o juízo mande intimar, a pedido da parte, o terceiro, para que assuma a condição de assistente. Além disso, ela não amplia os limites objetivos da lide, porque o assistente não formula novos pedidos ao juiz, limitando-se a auxiliar uma das partes, na obtenção de resultado favorável. O recurso de terceiro prejudicado, que alguns consideram forma autônoma de intervenção de terceiros, não passa de uma espécie de assistência, quando o terceiro ingressa no processo apenas para interpor recurso. O art. 996, parágrafo único, do CPC determina que o terceiro demonstre a interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial, ou a sua condição de substituto processual, ou seja, o mesmo interesse jurídico que se exige do terceiro para ingressar como assistente simples ou litisconsorcial. Existem duas espécies de assistência em nosso ordenamento jurídico, que diferem quanto ao cabimento, poderes do assistente e efeitos da intervenção. Cada uma delas será examinada separadamente, nos itens que se seguem. ■ 7.1.2. Assistência simples É o mecanismo pelo qual se admite que um terceiro, que tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, possa requerer o seu ingresso, para auxiliar aquele a quem deseja que vença. O requisito indispensável é que o terceiro tenha interesse jurídico na vitória de um dos litigantes. É fundamental, pois, que se identifique quando o terceiro tem interesse e quando pode ser considerado jurídico. ■ 7.1.2.1. Interesse jurídico O terceiro pode ter interesse de vários tipos sobre determinada causa: econômico, porque um dos litigantes é seu devedor, e se vier a perder a causa, empobrecerá e terá menos recursos para pagá-lo; afetivo, por ligação com uma das partes, a quem deseja a vitória. Esses tipos de interesse não podem justificar a intervenção do terceiro no processo. Somente o interesse jurídico. Como identificá-lo? Terá interesse jurídico aquele que tiver uma relação jurídica com uma das partes, diferente daquela sobre a qual versa o processo, mas que poderá ser afetada pelo resultado. Há, no ordenamento jurídico, relações jurídicas que, conquanto diferentes entre si, são interligadas: o que acontece com uma afeta a outra. Por isso, guardam relação de prejudicialidade. É o que o ocorre, por exemplo, com os contratos de locação e sublocação. As relações são distintas: os participantes da locação não são os da sublocação, e as condições contratuais, como prazos e valor dos alugueres, podem ser muito distintas. Mas são interligadas, porque não pode haver sublocação sem que exista prévia locação, e se esta desaparecer aquela também se extinguirá. Quem pode ingressar como assistente simples é o terceiro que, não sendo o titular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, é titular de uma relação com ela interligada. Por isso, poderá sofrer os efeitos da sentença que, decidindo sobre uma relação, repercutirá sobre todas as outras que com ela guardam prejudicialidade. ■ 7.1.2.2. Exemplos de terceiros que podem ingressar como assistentes simples Um dos casos mais comuns foi mencionado no capítulo anterior. O sublocatário pode ingressar como assistente simples do locatário nas ações de despejo. Ele, que não participa da ação de despejo – já que esta versa sobre a locação e não sobre a sublocação – tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável ao locatário, porque, se desfavorável, o despejo será decretado; rompida a locação, a sublocação também o será, porque são interligadas. O sublocatário não é o titular da relação jurídica discutida no processo (locação), mas mantém com uma das partes (o locatário) uma relação jurídica interligada com aquela (sublocação). Outro exemplo: sempre haverá a possibilidade de ingresso de um terceiro como assistente simples quando ele mantém com uma das partes relação jurídica tal que, se o assistido for derrotado, terá direito de regresso contra ele. É o que ocorre, por exemplo, quando há um contrato de seguro. É certo que, se o réu de uma ação indenizatória tiver seguro, poderá valer-se da denunciação da lide, para já exercer tal direito nos próprios autos. Mas a denunciação é provocada, e pode ocorrer que o segurado não a faça, optando por, em caso de derrota, ajuizar ação autônoma de regresso em face da seguradora. Nesse caso, a seguradora, a quem interessa a vitória do segurado exatamente para que não se constitua o direito ao regresso, pode ingressar como assistente simples do segurado. Ela tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável ao segurado. A existência ou não do direito de regresso depende do que ficar decidido no processo principal, pois, se o segurado não for condenado, não haverá o que cobrar da seguradora. Há, portanto, relação de prejudicialidade entre a ação indenizatória e o direito de regresso contra a seguradora, razão pela qual ela pode ingressar como assistente simples. Para simplificar, pode-se dizer que o interesse jurídico depende de três circunstâncias: a) que o terceiro tenha uma relação jurídica com uma das partes; b) que essa relação seja diferente da que está sendo discutida no processo, pois se for a mesma ele deveria figurar como litisconsorte, e não como assistente; c) que essa relação jurídica possa ser afetada reflexamente pelo resultado do processo. Nos dois exemplos anteriores, esses três requisitos estão preenchidos. O sublocatário tem relação jurídica com o locatário, réu da ação de despejo: a sublocação. Ela é diferente da que é objeto do processo (a sublocação e a locação, conquanto contratos interligados, não se confundem). Por fim, a sublocação poderá ser afetada pelo que ficar decidido no processo principal, pois, em caso de procedência, a locação se extinguirá e, reflexamente, também desaparecerá a sublocação. O resultado da ação de despejo guarda relação de prejudicialidade com a sublocação, cuja continuidade depende de uma sentença de improcedência. No exemplo da ação indenizatória por acidente de trânsito, a seguradora tem relação jurídica com o segurado, diferente daquela que se discute no processo. Tal relação consiste no contrato de seguro que garante ao segurado direito de regresso, caso venha a ser condenado. O resultado da ação indenizatória repercutirá na existência ou não do direito de regresso contra a seguradora, ou seja, a procedência ou improcedência da ação resultará na possibilidade ou não de cobrar da seguradora, na via de regresso. ■ 7.1.2.3. O interesse jurídico não se confunde com o meramente econômico Há casos em que o interesse do terceiro é meramente econômico, e não jurídico, o que o impede de ingressar como assistente simples. Um exemplo ajudará a elucidar a diferença: imagine-se que o terceiro seja credor de alguém que figura como parte em ação indenizatória. Se ele for credor do autor, terá interesse em que a sentença seja de procedência, porque isso tornará o seu devedor mais rico, com mais condições de pagar a dívida; se o terceiro for credor do réu, torcerá pela sentença de improcedência, pois do contrário o réu terá um empobrecimento, correndo até o risco de tornar-se insolvente. Esse tipo de interesse não é jurídico, mas apenas econômico. O crédito do terceiro com uma das partes não correrá nenhum risco, e continuará existindo tanto em caso de procedência como de improcedência. É certo que o devedor, se perder, poderá sofrer uma redução patrimonial, e até tornar-se insolvente. Mas o afetado não é a relação jurídica da parte com o terceiro (a dívida), mas o patrimônio do devedor. A dívida permanece intacta. Em síntese, não há relação de prejudicialidade entre o processo em andamento e a relação jurídica que a parte tem com o terceiro, requisito indispensável do interesse jurídico. ■ 7.1.3. A assistência litisconsorcial A segunda forma de assistência é a litisconsorcial. Trata-se de forma de intervenção atribuída ao titular ou cotitular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo. Só existe no âmbito da legitimidade extraordinária, pois só assim é possível que terceiro seja titular ou cotitular de relação jurídica discutida em juízo. No campo da legitimidade ordinária, o titular potencial da relação jurídica teria de figurar como parte. N o item 3.5.4.1.3, Capítulo 4, do Livro II, supra, ao tratarmos da legitimidade extraordinária, tivemos oportunidade de demonstrar que há uma dissociação: aquele que figura como parte não é o titular exclusivo do direito alegado, mas o substituto processual; e o titular ou cotitular do direito discutido em juízo, o substituído processual, não figura como parte. No entanto, ele será atingido pela coisa julgada material, havendo sentença de mérito. O legislador criou o mecanismo da assistência litisconsorcial, para permitir que o substituído, que em tese será atingido pela coisa julgada, possa ingressar no processo. ■ 7.1.3.1. Exemplos de assistência litisconsorcial Pode haver assistência litisconsorcial sempre que houver legitimidade extraordinária: quem pode ingressar como assistente é o substituído processual. No condomínio e na alienação de coisa litigiosa, por exemplo. Se um bem pertence a vários proprietários, qualquer deles tem legitimidade para, isoladamente, propor ação reivindicatória ou possessória contra aqueles que tenham a coisa consigo indevidamente. Aquele que a propuser o fará em defesa não apenas de sua fração ideal, mas do bem todo. Será, portanto, legitimado extraordinário no que se refere às frações ideais dos outros condôminos que, se não ingressaram conjuntamente, serão substituídos processuais. Se decidirem ingressar depois de ajuizada a demanda, poderão fazê-lo como assistentes litisconsorciais. Na alienação de coisa litigiosa, como se mantém a legitimidade das partes originárias, o alienante ficará como substituto processual do adquirente, que é quem tem o bem consigo. Mas o adquirente poderá ingressar como assistente litisconsorcial. ■ 7.1.3.2. A assistência litisconsorcial como litisconsórcio ulterior Quando há legitimidade extraordinária concorrente, como ocorre com as ações reivindicatórias ou possessórias de bens em condomínio, que podem ser ajuizadas por apenas um dos titulares, por mais de um ou por todos, poderão ocorrer três possíveis situações. Para entendê-las, é preciso lembrar que o bem é um só, embora pertença a vários donos: a) A ação pode ser ajuizada por apenas um dos condôminos e pode assim permanecer até o final. Como o objeto litigioso será todo o imóvel, a coisa julgada material, em caso de sentença de mérito, estender-se-á a todos os condôminos, não só àquele que propôs a ação, dada a sua condição de substituídos processuais. b) A ação poderá ser ajuizada por todos os condôminos em conjunto, ou por alguns deles, caso em que haverá um litisconsórcio facultativo unitário. Todos – os que ajuizaram a ação e os que não o fizeram – serão atingidos pela coisa julgada. Os que não ingressaram e quiserem ingressar depois poderão fazê-lo, caso em que não serão mais chamados litisconsortes, mas assistentes litisconsorciais. c) A ação pode ser ajuizada só por um dos cotitulares, mas se os demais quiserem ingressar depois, poderão fazê-lo sempre, a qualquer tempo, na condição de assistentes litisconsorciais. Dessas possibilidades resulta uma conclusão: o assistente litisconsorcial, em havendo legitimidade extraordinária concorrente, nada mais é que litisconsorte facultativo unitário ulterior: se mais de um cotitular ingressar com a demanda, haverá o litisconsórcio facultativo unitário. Se só um ingressar, e os demais o fizerem posteriormente, serão chamados assistentes litisconsorciais (só não são chamadas litisconsortes porque ingressaram ulteriormente). Como se verá adiante, o assistente litisconsorcial, desde o momento em que ingressar, tem poderes e é tratado como verdadeiro litisconsorte unitário. ■ 7.1.4. Poderes do assistente simples no processo Para compreendê-los, é preciso lembrar que o assistente simples não é o potencial titular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, mas de uma relação jurídica com uma das partes, que mantém com a primeira uma relação de prejudicialidade. A sua atuação é subordinada à do assistido: pode praticar todos os atos processuais que não contrariem a vontade do assistido. Essa posição fica evidenciada nos arts. 121 e 122 do CPC, que se referem, ambos, à assistência simples. O primeiro qualifica o assistente de “auxiliar da parte”, atribuindo-lhe os mesmos poderes e ônus dela. Mas, dada a sua condição de auxiliar, só pode praticar os atos para os quais não haja vedação expressa da parte. E a parte pode reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sobre direitos controvertidos, mesmo sem a anuência do assistente. Para que ele possa praticar os atos que deseja no processo, não é preciso autorização expressa da parte. No silêncio, ele pode realizá-los, desde que compatíveis com a sua condição de assistente. Mas a parte principal tem o poder de vedar ao assistente a prática dos atos que não queira que ele realize; se isso ocorrer, o assistente não o poderá fazer. É relativamente raro que isso aconteça, porque, como o assistente deseja que o assistido vença, em regra, os atos por ele praticados são bem-vindos. Pode o assistente simples, não havendo vedação do assistido: a) apresentar contestação em favor do réu que for revel, caso em que passará a ser considerado seu substituto processual (CPC, art. 121, parágrafo único). Para que isso ocorra, é indispensável que ele ingresse ainda no prazo de contestação. Mas, nessa circunstância, como poderia ele saber que o réu ficará revel? Na dúvida, ele pode apresentar contestação, e se o réu também o fizer, a do assistente ficará como coadjuvante da dele. Na sua contestação, o assistente poderá apresentar todas as defesas (objeções e exceções) que poderiam ser apresentadas pelo próprio assistido; b) apresentar arguição de impedimento; c) apresentar réplica, se o autor a quem assiste não o fizer; d) juntar novos documentos pertinentes ao esclarecimento dos fatos; e) requerer provas e participar da sua produção, arrolando testemunhas, formulando quesitos ou complementando os apresentados pela parte e participando das audiências, nas quais poderá formular reperguntas e requerer contradita das testemunhas do adversário; f) interpor recurso, salvo se a parte principal tiver renunciado a esse direito, manifestando o desejo de não recorrer. O art. 121, parágrafo único, estabelece que, sempre que o assistido for revel ou, de qualquer forma, omisso, o assistente será considerado substituto processual. No CPC anterior, em caso de revelia, a lei o considerava gestor de negócios, o que lhe impunha numerosas obrigações, estabelecidas nos arts. 861 a 875 do Código Civil. Agora, o assistente será considerado substituto, não só em caso de revelia, mas sempre que o assistido for omisso. Parece-nos, porém, que o termo “substituto” foi empregado para deixar claro que o assistente pratica o ato no lugar do assistido, fazendo as vezes dele, mas sem que haja verdadeira legitimidade extraordinária ou substituição processual. Não existe legitimidade extraordinária no caso, pois se houvesse o terceiro, deveria ser assistente litisconsorcial, e não simples. O assistente é substituto porque, na ausência ou omissão do réu revel, ele o substitui na prática dos atos processuais. Mesmo que o assistente simples tenha atuado como “substituto”, ele sofrerá as consequências processuais próprias do assistente simples, isto é, a justiça da decisão. Se houvesse verdadeira legitimidade extraordinária ou substituição processual, a assistência deveria ser litisconsorcial, e o assistente sofreria os efeitos da coisa julgada. Portanto, a substituição deve ser entendida apenas no sentido de que o assistente faz as vezes do assistido, sem haver, no entanto, legitimidade extraordinária. Mas o assistente simples não pode: a) praticar qualquer ato de disposição de direito, já que não é dele a relação de direito material que se discute. Isso afasta a possibilidade de ele renunciar ao direito em que se funda a ação, reconhecer o pedido ou transigir. Também não pode desistir da ação, embora possa desistir de recurso que tenha interposto; b) se opor a atos de disposição feitos pelo assistido, nos termos do art. 122 do CPC; c) arguir incompetência relativa ou suspeição. A incompetência relativa só pode ser suscitada pelo réu, e se não o for, no prazo legal, tornar-se-á preclusa. Só a ele cabe decidir se prefere que a ação continue correndo onde está ou que seja remetida para o foro competente. O mesmo vale para a suspeição do juiz, dado o caráter subjetivo da questão, podendo a parte, apesar dela, preferir que a demanda continue sendo conduzida pelo mesmo magistrado; d) reconvir. O art. 343 aduz expressamente que a reconvenção pode ser apresentada pelo réu. Por isso, o assistente não pode dela se valer. ■ 7.1.5. Poderes do assistente litisconsorcial Vimos no item 7.1.3.2, supra, que a assistência litisconsorcial só existe no campo da legitimidade extraordinária, pois só o substituído processual pode assumir a condição de assistente. Também vimos que, nos casos de legitimidade extraordinária concorrente, aquele que ingressa como assistente litisconsorcial poderia, se quisesse, ter proposto a ação junto com os demais cotitulares do direito alegado. Por isso, a condição do assistente litisconsorcial é a de um litisconsorte facultativo unitário ulterior: ele tem os mesmos poderes que o litisconsorte unitário, com a ressalva de que, tendo ingressado com o processo já em curso, passará a atuar no estado em que o processo se encontra. O regime aplicável a ele é o mesmo do litisconsórcio unitário. A sua participação não é subordinada ao assistido, que não tem poderes de veto, como no caso da assistência simples. Aplica-se o regime da unitariedade: o assistente litisconsorcial pode praticar isoladamente os atos que sejam benéficos, e o benefício se estenderá à parte. Mas os atos desfavoráveis serão ineficazes até mesmo em relação a ele, salvo se praticados em conjunto pelos assistidos e pelo assistente litisconsorcial. Não se aplica o art. 122 do CPC ao assistente litisconsorcial, mas somente ao simples. Desde que haja a intervenção do primeiro no processo, a parte assistida não pode mais renunciar ao direito, reconhecer o pedido, transigir ou mesmo desistir da ação, sem que haja concordância do assistente litisconsorcial, que é cotitular da relação jurídica una e incindível, discutida no processo. Como o assistente litisconsorcial é tratado como verdadeiro litisconsorte unitário, desde o seu ingresso, ele e o assistido passarão a ter prazos em dobro, caso os procuradores sejam diferentes, pertencentes a escritórios distintos, e desde que não se trate de processo eletrônico (CPC, art. 229). ■ 7.1.6. O assistente e os honorários advocatícios Ao assistente simples e litisconsorcial, aplica-se a regra do art. 94 do CPC: “Se o assistido for vencido, o assistente será condenado ao pagamento das custas em proporção à atividade que houver exercido no processo”. Essa é a regra a respeito das custas. Quanto aos honorários, a solução dada ao assistente litisconsorcial será a mesma dada às partes, cabendo lembrar que, desde a sua admissão, ele é tratado como litisconsorte facultativo unitário ulterior. Já o assistente simples não será condenado a pagar honorários advocatícios, nem fará jus a recebê-los, já que ele é mero auxiliar da parte. ■ 7.1.7. O assistente litisconsorcial e a coisa julgada material Só pode ingressar como assistente litisconsorcial aquele que tenha a condição de substituído processual, sendo titular ou cotitular da relação jurídica material alegada e discutida no processo. Proferida sentença de mérito e não cabendo mais recurso, haverá coisa julgada não apenas para as partes, mas também para o assistente litisconsorcial. Tomemos mais uma vez o exemplo das ações reivindicatórias ou possessórias de bens em condomínio. Ainda que ajuizadas por só um dos cotitulares, a demanda versará sobre todo bem, sobre a fração ideal daquele que figura como autor e dos demais condôminos. Por isso, todos serão atingidos pela coisa julgada. Se os demais quiserem, poderão ingressar como assistentes litisconsorciais, mas, ingressando ou não, para todos haverá coisa julgada material. Aquele que pode ingressar como assistente litisconsorcial sofrerá os efeitos da coisa julgada material, intervindo ou não. Mesmo que opte por ficar fora, será afetado, porque tem a qualidade de substituído processual. ■ 7.1.8. O assistente simples e a justiça da decisão A coisa julgada material não pode se estender ao assistente simples, porque ele não é titular da relação de direito material discutida em juízo, mas de outra, que com ela tem relação de interdependência. Não pode, portanto, ser atingido diretamente pelos efeitos da sentença e pela imunização desses efeitos, mas tão somente de maneira reflexa, indireta e mediata. Diz o art. 123 do CPC: “Transitada em julgado a sentença, no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se provar que: I – pelo estado em que recebeu o processo, ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu”. O dispositivo faz referência à justiça da decisão. É o que o assistente simples suportará, e não a coisa julgada material. Em que consiste a justiça da decisão? Tal como a coisa julgada, na imutabilidade, mas não dos efeitos da sentença, sim da sua fundamentação, que não poderá ser rediscutida pelo assistente simples, em nenhum outro processo. Aquele que ingressa em juízo formula sempre uma ou mais pretensões. Ao proferir a sua sentença, o juiz examinará os fundamentos de fato e de direito do pedido e os fundamentos da defesa, após o que acolherá, ou desacolherá, no todo ou em parte, os pedidos formulados. É no dispositivo da sentença que o juiz decide se a pretensão do autor será ou não acolhida: se ele condenará, constituirá ou desconstituirá uma relação jurídica ou declarará a sua existência ou inexistência, ou se, ao contrário, não acolherá os pedidos, julgando-os improcedentes. A coisa julgada material é a imunização dos efeitos da sentença, isto é, a impossibilidade de rediscutir em outro processo o que foi decidido naquele. A coisa julgada impede que as mesmas partes rediscutam o mesmo objeto, isto é, o mesmo pedido fundado nos mesmos fatos. Só sofrerão os efeitos da coisa julgada as pessoas que podem ser atingidas pelos efeitos diretos da sentença, isto é, da condenação, da constituição ou declaração. Por isso, o assistente simples não será afetado pela coisa julgada material. Esta, porém, não se estende aos fundamentos, como deixam expressos o art. 504 e seus incisos do CPC. Aquele que interveio como assistente simples sofrerá uma consequência que não atinge as partes: não poderá mais discutir os fundamentos da sentença proferida no processo em que ele participou. Enquanto para as partes fica imutável o que foi decidido no dispositivo, para o assistente simples, não pode mais ser discutida a fundamentação. Um exemplo ajudará a esclarecer. Imagine-se que alguém seja vítima de acidente de trânsito e ajuíze ação contra o potencial culpado. Este tem contrato de seguro, mas não faz a denunciação da lide à seguradora, porque está confiante de que sua culpa não será reconhecida, e ciente de que, se for, poderá ajuizar ação autônoma em face dela. A seguradora, que tem interesse jurídico em que a sentença seja de improcedência, para que não possa ser demandada em regresso pelo segurado, intervém como assistente simples. Se a sentença vier a ser mesmo de improcedência, e o assistido sair vitorioso, não haverá a futura ação de regresso. Mas interessa-nos a hipótese de o segurado ser condenado, apesar do auxílio recebido da seguradora. Para que o juiz julgue procedente o pedido e condene o réu como causador do acidente, é preciso que ele tenha reconhecido, na fundamentação, que houve um acidente do qual resultaram danos e que a culpa foi do réu. Tais questões – relacionadas à verdade dos fatos que embasaram a sentença – não poderão mais ser rediscutidas pela seguradora, em outro processo. Assim, condenado o segurado, será ajuizada por ele a ação de regresso. Nela, a seguradora não poderá mais rediscutir que houve o acidente do qual resultaram danos e que a culpa foi do segurado, porque isso já foi estabelecido como verdade no processo anterior, havendo a imutabilidade da justiça da decisão. A seguradora só poderá discutir outras questões, suscitando, por exemplo, a limitação de cobertura para aquele tipo de dano, ou o inadimplemento dos prêmios, que implicou a extinção do contrato. ■ 7.1.9. Casos em que a justiça da decisão não se tornará imutável para o assistente simples Preocupou-se o legislador com as consequências do processo em relação ao assistente simples. Para que ele as sofra é preciso, em primeiro lugar, que efetivamente tenha sido admitido nessa condição no processo. Essa observação, que parece óbvia, é fundamental, porque o assistente litisconsorcial é atingido pelos efeitos da coisa julgada, intervindo ou não. Diversamente, o simples só será atingido se efetivamente intervier. Além disso, é preciso que, de alguma forma, possa ter tido a oportunidade de influir no resultado, de participar efetivamente do processo. Isso porque há três situações em que, conquanto tenha intervindo, não terá podido influenciar o resultado. São aquelas previstas nos incisos do art. 123: 1) pode ocorrer que ingresse em fase tão avançada do processo, que nada mais possa fazer; 2) que tenha sua atuação cerceada pelo assistido, uma vez que a intervenção do assistente simples é subordinada, podendo aquele vedar-lhe a prática de atos ou produção de provas que interfiram no resultado; 3) quando o assistente desconhecia alegações ou provas de que o assistido, por culpa ou dolo, não se valeu. Será na futura ação de regresso, envolvendo assistente e assistido, que este poderá invocar a justiça da decisão, para obstar que aquele rediscuta fundamentos já decididos. ■ 7.1.10. O ingresso do assistente O assistente simples e o litisconsorcial podem ingressar a qualquer tempo no processo, enquanto ainda não tiver havido o trânsito em julgado da sentença. Para tanto, devem formular um requerimento dirigido ao juiz, que ouvirá as partes. O art. 120 do CPC dispõe que, “não havendo impugnação no prazo de quinze dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar”. É preciso que estejam presentes os requisitos, seja da assistência simples, seja da litisconsorcial. Não basta a inexistência de impugnação, sendo indispensável que o juiz verifique o cabimento da assistência. A impugnação, que pode ser apresentada por qualquer das partes, só será acolhida se demonstrar ao juiz que não estão presentes os requisitos para a admissão do terceiro. Não podem as partes simplesmente recusar o ingresso, quando eles estiverem presentes. Havendo impugnação fundamentada, fundada na inexistência de interesse jurídico do terceiro, o juiz decidirá o incidente, mas sem suspender o andamento do processo e sem determinar a autuação em apenso. Da decisão cabe agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, IX, do CPC. ■ 7.2. Denunciação da lide ■ 7.2.1. Introdução São três as características fundamentais da denunciação da lide: a) É forma de intervenção de terceiros, que pode ser provocada tanto pelo autor quanto pelo réu, diversamente do chamamento ao processo, que só pode ser requerido pelo réu. b) Tem natureza jurídica de ação, mas não implica a formação de um processo autônomo. Haverá um processo único para a ação e a denunciação. Esta amplia o objeto do processo. O juiz, na sentença, terá de decidir não apenas a lide principal, mas a secundária. Por exemplo: em ação de acidente de trânsito, em que há denunciação à seguradora, o juiz decidirá sobre a responsabilidade pelo acidente, e a da seguradora em reembolsar o segurado. c) Todas as hipóteses de denunciação são associadas ao direito de regresso. Ela permite que o titular desse direito já o exerça nos mesmos autos em que tem a possibilidade de ser condenado, o que favorece a economia processual. ■ 7.2.2. Hipóteses de cabimento ■ 7.2.2.1. Risco de evicção É a hipótese do art. 125, I, do CPC. A denunciação deve ser feita ao “alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam”. A evicção, fenômeno civil relacionado aos contratos onerosos, ocorre quando o adquirente de um bem perde a propriedade ou posse da coisa adquirida, atribuída a terceiro. O exemplo mais comum é o que decorre da aquisição a non domino, feita a quem não era o proprietário da coisa. Aquele que alega ser o verdadeiro dono pode ajuizar ação para reaver o bem, que está com o adquirente. Se ele for condenado a restituí-lo, terá sofrido evicção, com a perda da propriedade ou posse da coisa adquirida, pela qual pagou. O adquirente tem direito de regresso contra o alienante, para reaver o dinheiro que pagou pela coisa da qual ficou privado, já que foi reconhecido que o terceiro era o verdadeiro dono. A evicção tem sempre três personagens: alienante, adquirente, e terceiro, que se arvora na condição de verdadeiro titular. Imaginemos que A seja o terceiro, B o adquirente e C o alienante. O terceiro, que se intitula proprietário, ajuizará ação para reaver o bem em face do adquirente, que é quem o tem consigo. Citado, o adquirente estará correndo risco de evicção, porque, se procedente a reivindicatória, terá de restituir o bem. Para que, caso a evicção se consume, ele possa, no mesmo processo, exercer o direito de regresso contra o alienante, que terá de restituir o dinheiro, fará a ele a denunciação da lide. Ela é requerida quando a evicção ainda não ocorreu, mas há risco de que ocorra. Há duas possibilidades: a reivindicatória pode ser acolhida, caso em que o juiz decidirá se B tem ou não direito de regresso em face de C, julgando a denunciação da lide; e pode não o ser, caso em que a denunciação ficará prejudicada, porque a evicção não se consumou. Restará ao juiz julgá-la extinta sem resolução de mérito, por falta de interesse superveniente, já que, com a improcedência do pedido principal, o da denunciação perdeu o objeto. Outro exemplo servirá para demonstrar que a denunciação da lide pode ser requerida também pelo autor. Imagine-se que A tenha adquirido um imóvel de B. Ao tentar nele ingressar, descobre que está ocupado por C. O adquirente deverá ajuizar ação reivindicatória em face do terceiro. Mas há sempre um risco de que a sentença venha a ser de improcedência (por exemplo, se o ocupante comprova que ingressou na coisa a tempo suficiente para adquiri-la por usucapião, caso em que se terá tornado o novo proprietário). Se isso ocorrer, o adquirente terá sofrido evicção, pois ficará sem o bem e sem o dinheiro. Para poder exercer o direito de regresso, pode, já na petição inicial, fazer a denunciação da lide ao alienante. Se a ação principal for julgada improcedente, o adquirente A terá sofrido evicção, pois não conseguirá ingressar no imóvel comprado. Terá direito de reaver o que pagou do vendedor, o que será decidido pelo juiz na denunciação da lide. Se a ação for julgada procedente, A não sofrerá evicção, e a denunciação ficará prejudicada, restando ao juiz julgá-la extinta sem resolução de mérito. ■ 7.2.2.2. Direito de regresso decorrente de lei ou contrato É a hipótese do inciso II do art. 125 que autoriza a denunciação àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva o prejuízo de quem for vencido no processo. É tão ampla que nem haveria necessidade do inciso I, que poderia ser por ela abrangido; afinal, na evicção há direito de regresso decorrente de lei. São vários os contratos que asseguram direito de regresso. Provavelmente o mais comum é o de seguro. E são também comuns os casos em que ele decorre de lei, como a responsabilidade civil do patrão que tem direito de regresso contra o empregado causador do dano; ou do Estado, que tem direito de regresso em face do funcionário público que tenha, por culpa, causado dano a terceiros. Há, a respeito do inciso II, questão bastante controvertida da possibilidade de, por meio da denunciação, serem introduzidas questões novas, que não são objeto de discussão no processo principal e que podem exigir a produção de provas que não seriam necessárias se ela não existisse. A dúvida provém de que, para parte da doutrina e da jurisprudência, não seria razoável que, por conta da denunciação, destinada a apurar a existência ou não de direito de regresso entre denunciante e denunciado, o processo acabasse por sofrer retardo, em detrimento da parte contrária, a quem a questão do regresso não diz respeito. A denunciação amplia o objeto do processo, pois traz ao menos uma questão nova, que não se discutia na lide principal: a existência do direito de regresso. Mas há casos em que ele decorre diretamente do contrato ou da lei, sem exigir a prova de fatos novos, como ocorre, por exemplo, quando há contrato de seguro. Apesar de profunda controvérsia doutrinária a respeito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a denunciação da lide não pode prejudicar o adversário do denunciante, introduzindo fatos novos que não constituíam o fundamento da demanda principal e que exigiriam instrução que, sem ela, não seria necessária no processo principal. É o que foi decidido no REsp 89.1998, publicado no DJE de 1º/12/2008, em que foi relator o Min. Luiz Fux e o REsp 76.6705, publicado noDJE de 18/12/2006, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Mais recentemente, esse entendimento foi confirmado no REsp 1.635.636, Rel. Min. Nancy Andrighi, de 24 de março de 2017: “2. O art. 70, III, do CPC/73 prevê que a denunciação da lide é obrigatória ‘àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda’. 3. Depreende-se do mencionado comando legal que a denunciação da lide, nesta hipótese, restringe-se às ações de garantia, isto é, àquelas em que se discute a obrigação legal ou contratual do denunciado em garantir o resultado da demanda, indenizando o garantido em caso de derrota. 4. Não é cabível, portanto, a denunciação da lide quando se pretende pura e simplesmente, transferir responsabilidade pelo evento danoso (AgRg no REsp 1.316.868/DF, 3ª Turma, DJe 12/05/2016; REsp 903.258/RS, 4ª Turma, DJe 17/11/2011; e REsp 302.205/RJ, 3ª Turma, DJ 04/02/2002). Afinal, por direito de regresso, autorizador da denunciação da lide com base no art. 70, III, do CPC/73, devese entender aquele fundado em garantia própria, o qual não se confunde com o mero direito genérico de regresso, isto é, fundado em garantia imprópria”. Ou: “Quarta Turma DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Não cabe a denunciação da lide prevista no art. 70, III, do CPC quando demandar a análise de fato diverso dos envolvidos na ação principal. Conforme entendimento doutrinário e da jurisprudência do STJ, não é admissível a denunciação da lide embasada no art. 70, III, do CPC quando introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a exigir ampla dilação probatória, o que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da celeridade e economia processuais, que essa modalidade de intervenção de terceiros busca atender. Precedentes citados: EREsp 681.881/SP, Corte Especial,DJe 07/11/2011; AgRg no REsp 1.330.926/MA, Quarta Turma, DJe 21/11/2013; AgRg no Ag 1.213.458/MG, Segunda Turma,DJe 30/09/2010; REsp 1.164.229/RJ, Terceira Turma, DJe 1º/09/2010”. REsp 701.868/PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/02/2014. ■ 7.2.2.2.1. A denunciação da lide da Fazenda Pública ao funcionário A Constituição Federal, art. 37, § 6º, atribui responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, prestadoras de serviço público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Mas assegura direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa. Há, pois, direito de regresso decorrente de lei. Mas a denunciação da Fazenda ao funcionário pode introduzir no processo uma questão que não era objeto de discussão, a culpa ou dolo do funcionário, pois a responsabilidade na lide principal é objetiva, e na secundária, subjetiva. Como visto no item anterior, predomina no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não cabe a denunciação quando introduz fundamento fático novo, que exige instrução. Quando se trata, porém, de denunciação da lide da Fazenda ao funcionário, a questão não está pacificada, havendo ainda divergências quanto à admissibilidade. Mas o que se pacificou no Superior Tribunal de Justiça é que, se as instâncias comuns tiverem indeferido a denunciação da lide, não se anulará a sentença ou o acórdão, porque isso acabaria trazendo ainda mais prejuízos à economia processual. É o que foi decidido no EREsp 313.886/RN, cuja relatora, Min. Eliana Calmon, faz uma detida análise da questão, fazendo numerosas alusões aos entendimentos daquela Corte. Nesse acórdão, a relatora posiciona-se pelo descabimento da denunciação da lide ao funcionário quando introduzir discussão fática nova a respeito da culpa deste, admite a existência de entendimento contrário e conclui que não se há de anular a sentença ou o acórdão, por ter sido a denunciação indeferida nas instâncias inferiores. A denunciação deverá ser deferida ao funcionário, se não introduzir tais questões novas, que destoem daquilo que já vinha sendo discutido na lide principal. Pode ocorrer, por exemplo, que a ação proposta pelo particular contra a Fazenda já esteja fundada em culpa. Isto é, que o particular, podendo valer-se da responsabilidade objetiva do Estado, prefira fundar o seu pedido na culpa do funcionário. Se esse for o caso, a denunciação da lide nada trará de novo, e deverá ser deferida. ■ 7.2.3. É a denunciação da lide obrigatória? Na vigência do CPC de 1973 havia dúvidas sobre a obrigatoriedade da denunciação da lide, sobretudo na hipótese da evicção, diante da redação do art. 456 do Código Civil que parecia considerá-la obrigatória. Mas já vinha predominando o entendimento de que nem mesmo no caso de evicção ela deveria ser obrigatória, e que a parte que deixasse de fazer a denunciação da lide não perderia, por sua omissão, o direito de regresso, podendo sempre exercê-lo em ação autônoma. O CPC atual revogou o art. 456 do Código Civil (art. 1.072, II), e para afastar qualquer dúvida, deixou expresso que a parte que não fizer a denunciação, ou não puder fazê-la, ou a tiver indeferida, poderá exercer o direito de regresso em ação autônoma. É o que dispõe o art. 125, § 1º: “O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida”. ■ 7.2.4. A posição do denunciado frente ao adversário do denunciante Quando há denunciação, surgem duas relações jurídicas distintas: a do autor e do réu e a do denunciante e do denunciado. Não existe relação jurídica direta entre o denunciado e o adversário do denunciante. Imagine-se, por exemplo, que o proprietário de um bem ajuíze ação em face do adquirente, que tem consigo a posse, e que este faça a denunciação da lide ao alienante. Inexiste relação jurídica direta entre o primeiro e o alienante. Por essa razão, causou grande controvérsia a redação dos arts. 74 e 75, I, do CPC de 1973, que correspondem aos atuais arts. 127 e 128, I: com a citação do denunciado, ele assumirá a posição do litisconsorte do denunciante, frente à parte contrária. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, em comentário ao art. 74 do CPC de 1973, concluem: “Embora a norma fale em litisconsórcio, o denunciado é assistente simples (CPC 50) do denunciante. Primeiro porque não tem relação jurídica com o adversário do denunciante, não podendo ser litisconsorte, pois lhe faltaria legitimidade para a causa; segundo porque tem interesse jurídico em que o denunciante vença a demanda, para que se desobrigue de indenizá-lo em regresso”2. Quando há direito de regresso e a parte prefere não fazer a denunciação, deixando para buscá-lo em ação autônoma, o terceiro contra quem tal direito poderá ser exercido tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável àquele a quem tal direito compete. Portanto, pode requerer o seu ingresso na condição de assistente simples. No entanto, se houver a denunciação da lide, o denunciado figurará como litisconsorte do denunciante, diz a lei. Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que há verdadeiro litisconsórcio, e não assistência simples. Nesse sentido, o acórdão no REsp 1.065.437, publicado no DJE de 2 de abril de 2009, cuja relatora foi a Min. Eliana Calmon. E o acórdão no REsp 686.762, publicado no DJE de 18 de dezembro de 2006, cujo relator foi o Min. Castro Filho, no qual ficou decidido: “Processo Civil – Recurso Especial – ação de reparação de danos materiais. Denunciação da lide da seguradora. Aceitação da denunciação e contestação de mérito. Condenação direta e solidária da seguradora. Cabimento. Precedentes”. As consequências principais que decorrem desse entendimento do STJ são que, havendo verdadeiro litisconsórcio, como denunciante e denunciado terão advogados diferentes (já que figuram em polos opostos na lide secundária), os prazos para eles, desde o comparecimento do denunciado, passarão a ser em dobro (art. 229 do CPC). Além disso, se a denunciação tiver sido feita pelo réu, em caso de procedência haverá condenação direta do denunciante e do denunciado, podendo o credor executar diretamente este último (art. 128, parágrafo único). Se a vítima demandou o causador do acidente e este denunciou a seguradora, em caso de procedência haverá condenação de ambos ao ressarcimento, de sorte que o autor poderá cobrar diretamente da seguradora. No caso de seguro, a vítima do acidente não pode demandar exclusivamente a seguradora do causador do acidente, pois não mantém relação jurídica com ela. Nesse sentido, a Súmula 529 do Superior Tribunal de Justiça, interpretada a contrario sensu, permite que a vítima promova a ação conjuntamente contra o causador e sua seguradora, ou apenas contra o causador, que poderá fazer a denunciação à seguradora. Nessa última hipótese, se a seguradora denunciada aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente, junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice (Súmula 537 do STJ). ■ 7.2.5. Procedimento da denunciação da lide A denunciação da lide pode ser requerida pelo réu e pelo autor, e o procedimento variará num caso e noutro. Nos itens seguintes, serão estudados os procedimentos em cada um dos casos. ■ 7.2.5.1. Quando requerida pelo réu O réu, citado, deve requerer a denunciação da lide na contestação (CPC, art. 126), sendo indispensável que indique quais os fundamentos de fato e de direito em que baseia o direito de regresso e qual o pedido. Não há necessidade de atribuição de valor da causa. O deferimento não depende do consentimento da parte contrária, nem do denunciado, mas de o juiz verificar que, em tese, estão presentes as situações autorizadoras de direito de regresso. Deferida, o juiz ordenará que o denunciado seja citado. Cumpre ao denunciante providenciar o necessário para que tal citação ocorra no prazo de trinta dias (art. 126 c.c. art. 131). Se o prazo for ultrapassado por culpa do denunciante, a denunciação ficará sem efeito, prosseguindo-se apenas em face dele. Mas se o atraso ocorrer por fato alheio a sua vontade, ele não poderá ser prejudicado. O denunciado poderá apresentar contestação. Como, desde o comparecimento, assume a qualidade de litisconsorte, poderá impugnar os fatos alegados pelo autor na petição inicial, complementando aquilo que já fora alegado pelo réu. Além disso, pode impugnar o objeto da denunciação propriamente dita, negando a existência do direito de regresso. Se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva. E se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso. Ao final, o juiz proferirá sentença conjunta, na qual julgará ambas as ações. Em caso de procedência da lide principal, e condenação do réu denunciante, decidirá se ele tem ou não direito de regresso contra o denunciado. Em caso de improcedência do pedido na lide principal, a denunciação ficará prejudicada, e o juiz a julgará extinta sem resolução de mérito. ■ 7.2.5.2. Quando requerida pelo autor O autor também pode requerer a denunciação da lide quando, temendo os prejuízos decorrentes de uma eventual improcedência, queira, no mesmo processo, exercer direito de regresso contra o terceiro, que tem obrigação de responder por tais prejuízos. A denunciação será requerida pelo autor na petição inicial. Ele exporá os fatos e fundamentos jurídicos e formulará o seu pedido contra o réu, postulando o seu acolhimento. Mas, para a hipótese de eventual improcedência, já fará a denunciação da lide, postulando que o juiz condene o denunciado ao ressarcimento dos prejuízos que dela advierem. Se o juiz deferir a denunciação, mandará primeiro citar o denunciado e depois o réu, porque, na condição de litisconsorte do autor, na lide principal, aquele terá o direito de acrescentar novos argumentos à inicial (CPC, art. 127). Há aqui uma situação muito particular. Como sempre ocorre quando há denunciação, haverá duas ações e um só processo. O denunciado A é concomitantemente réu da denunciação da lide, apresentada por B, e litisconsorte de B na lide principal em face de C. Assim, no mesmo processo ele é simultaneamente réu (da denunciação) e coautor (da ação principal). Por isso, citado, poderá acrescentar novos argumentos à inicial (na condição de coautor da lide principal, que não participou da elaboração dessa peça) e oferecer contestação à lide secundária. O juiz, ao final, proferirá sentença única que, se de procedência, implicará a extinção sem resolução de mérito da denunciação. ■ 7.2.6. Denunciação da lide sucessiva É possível que, feita a denunciação e citado o denunciado, este também entenda ter direito de regresso em face de outro, e queira, no mesmo processo, fazer uma nova denunciação da lide. Há casos em que existe direito de regresso sucessivo. Por isso, coloca-se a questão da possibilidade de, no mesmo processo, haver denunciações sucessivas. O art. 73 do CPC de 1973, apesar da redação confusa, autorizava o seu deferimento, quando o juiz verificasse a existência de direitos de regresso sucessivos. O CPC atual admite uma única denunciação sucessiva. Isto é, permite que, feita pelo autor ou réu a denunciação, o denunciado, por sua vez, requeira a denunciação sucessiva. Mas o denunciado sucessivo não poderá fazer nova denunciação, devendo buscar eventual direito de regresso em ação autônoma (art. 125, § 2º). ■ 7.2.6.1. Vedação da denunciação “per saltum” Como a denunciação da lide tem por função permitir que se postule, no mesmo processo, direito de regresso das partes em face de terceiro, nos casos em que há denunciação sucessiva, não se admite que seja feita por salto: aquele que a faz tem de dirigi-la ao terceiro com quem tenha relação direta, da qual resulta o direito de regresso. O Código Civil, no art. 456, caput, estabelecia que “para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, como e quando lhe determinarem as leis do processo”. Esse dispositivo autorizava a denunciação por saltos, quando o alienante preferisse dirigi-la não à pessoa de quem comprou (alienante imediato), mas aos anteriores. Imaginemos que A vendesse um terreno a B, que o vendesse a C, que o repassasse a D. Ora, se o bem não pertencia a A, mas a E, toda a cadeia de transferências seria inválida. Se E ajuizasse ação reivindicatória em face de D, que é quem estava com o bem, a lei civil permitia que fizesse a denunciação da lide ao alienante imediato C, ou a qualquer dos anteriores (B ou A). Mas o CPC revogou o art. 456 do Código Civil (art. 1.072, II). Com isso, suprimiuse o dispositivo que autorizava a denunciação por saltos. A lei atual admite, assim, uma única denunciação sucessiva, e sem saltos. No exemplo do parágrafo anterior, então, se E ajuizar ação reivindicatória em face de D, este poderá fazer a denunciação da lide a C, que por sua vez poderá fazer a denunciação sucessiva a B. Mas a cadeia de sucessão deve parar aí, não se podendo admitir nova denunciação de B para A. Se B quiser exercer direito de regresso contra A, terá de valer-se de ação autônoma. Além disso, não se admitirá que D faça a denunciação diretamente a B, porque, com a revogação do art. 456 do Código Civil, veda-se que ela seja feita por saltos. ■ 7.2.7. Os honorários advocatícios na denunciação da lide A distribuição dos honorários advocatícios, quando há denunciação da lide, pode trazer questões de difícil solução. Se a ação principal e a denunciação foram ambas julgadas procedentes, a solução será a seguinte: se não tiver havido resistência do denunciado à denunciação, o juiz condenará o réu denunciante a pagar os honorários advocatícios ao autor e condenará o denunciado a ressarcir ao denunciante o que ele despendeu a título de honorários na lide principal, sem a fixação de novos honorários advocatícios para a denunciação. Mas se o denunciado tiver resistido à denunciação, além de ressarcir ao denunciante os honorários da lide principal, será condenado a pagar, ao denunciante, honorários referentes à denunciação. Mais complexa é a situação quando o denunciante sai vitorioso e a denunciação é extinta sem resolução de mérito. O vencido na ação principal pagará honorários ao vencedor denunciante. Mas este precisará pagar honorários ao denunciado? Ou é o vencido na lide principal quem os pagará também ao denunciado? O art. 129, parágrafo único, dá a solução: “Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado”. ■ 7.3. Chamamento ao processo ■ 7.3.1. Introdução É forma de intervenção de terceiros por meio da qual o réu fiador ou devedor solidário, originariamente demandado, trará para compor o polo passivo, em litisconsórcio com ele, o afiançado ou os demais devedores solidários. A diferença fundamental entre o chamamento ao processo e a denunciação da lide, afora o fato de aquele caber apenas nos casos de fiança e solidariedade, é que, nesta, ao menos como regra, não há relação jurídica direta entre o denunciado e o adversário do denunciante, como visto no item 7.2.4, supra. A denunciação constitui verdadeira ação do denunciante contra o denunciado. A ação aforada contra denunciante jamais poderia ter sido aforada direta e exclusivamente contra o denunciado. No chamamento ao processo existe tal relação direta entre os chamados e o autor da ação: a proposta contra o chamante poderia igualmente ter sido proposta contra os chamados, como se demonstrará no item seguinte. O chamamento ao processo é sempre facultativo, e mesmo que o réu não o faça, poderá reaver dos demais coobrigados a parte que lhes cabe, em ação autônoma. ■ 7.3.2. Posição dos chamados ao processo Por meio do chamamento, o réu traz ao processo outros réus, contra os quais o autor não demandou originariamente. Haverá um litisconsórcio passivo, cuja formação é ulterior, determinado pela manifestação do réu, que chama o devedor principal ou os codevedores solidários. A posição dos chamados é a de litisconsortes do réu originário. Em caso de procedência, todos serão condenados a pagar ao autor. É o que se depreende da leitura do art. 132 do CPC. Aquele que, na fase executiva, satisfizer a dívida, subrogar-se-á nos direitos do credor e poderá, na mesma execução, exigi-la por inteiro do devedor principal (no caso de fiança) ou cobrar a cota de cada um dos codevedores, na proporção que lhes tocar (no caso de solidariedade). Na vigência do CPC anterior não havia unanimidade da doutrina, no que concernia à posição do chamado. Havia importante corrente que se impressionava com o fato de que, quando os réus traziam os chamados para o polo passivo da mesma relação, forçavam o autor a demandar contra quem não havia sido incluído, originariamente, no polo passivo. Isso acabava por prejudicar o direito de opção que o credor tinha, nas hipóteses de solidariedade, de escolher contra qual dos devedores iria promover a cobrança integral da dívida. Tal corrente sustentava que os chamados não ingressavam como litisconsortes no polo passivo, na mesma posição do réu originário. O chamamento consistiria em verdadeira ação de regresso do chamante contra os chamados, formando-se uma outra relação entre eles, dentro do mesmo processo. Isto é, haveria no mesmo processo duas relações diferentes: entre o autor e o réu chamante, e entre este e os chamados, para o exercício do direito de regresso, tal como ocorre na denunciação da lide. Se acolhida essa teoria, o juiz, em caso de procedência, condenaria o réu a pagar ao credor, e os chamados a ressarcir o chamante, integralmente no caso de fiança, ou pelas respectivas cotas, no caso de solidariedade. A redação dos arts. 131 e 132 do CPC não deixa nenhuma dúvida. Os chamados aos processos figuram como litisconsortes. O chamamento não é uma ação de regresso do chamante contra os chamados, mas um meio pelo qual o afiançado ou demais devedores solidários passam a integrar o polo passivo, em litisconsórcio com o réu originário, por iniciativa deste. Em caso de procedência, todos serão condenados e poderão ser executados, e aquele que pagar pode se voltar, nos mesmos autos, contra o devedor principal ou os codevedores solidários. Não há razão para que o autor reclame da inclusão de outros réus no polo passivo, já que, em caso de procedência, terá à sua disposição não apenas o patrimônio do réu originário, mas o dos chamados. E se ele não queria demandar um dos codevedores, por razões pessoais, basta que na fase executiva, postule apenas a penhora de bens dos demais. O direito de escolher de quem cobrar, inerente à solidariedade, será exercido pelo credor não na fase cognitiva, mas na fase executiva, se ele assim o desejar. Como todos são condenados, em caso de procedência, o credor poderá promover a execução em face de quem ele desejar: do réu originário ou de qualquer outro. Aquele que pagar se sub-rogará nos direitos do credor e poderá, nos mesmos autos, recobrar a parte que cabe aos demais devedores, ou até a integralidade do débito, no caso de fiança. O litisconsórcio entre o chamante e os chamados é facultativo e simples. Facultativo porque é sempre opcional: o fiador ou devedor solidário pode preferir recobrar o débito ou a quota-parte dos demais em ação autônoma. Não há obrigatoriedade de chamamento, e o réu não perde o direito de regresso por não o requerer. Simples porque, nos casos de fiança e solidariedade, há sempre a possibilidade de que a sentença possa ser diferente para os réus. Por exemplo: é possível que a fiança seja nula, mas o débito seja válido, caso em que a sentença será de improcedência para o fiador e procedência para o devedor. E no caso de solidariedade, também é possível que um dos devedores comprove, por exemplo, que o contrato é inválido tão somente em relação a ele, mas válido para os demais. ■ 7.3.3. Hipóteses de cabimento O art. 130 do CPC enumera as hipóteses do chamamento ao processo em três incisos: ■ o primeiro cuida do chamamento feito pelo fiador demandado ao devedor principal; ■ o segundo, da possibilidade de, havendo mais de um fiador, aquele que for demandado sozinho chamar ao processo os demais; ■ o terceiro versa sobre a solidariedade, quando o autor houver demandado apenas um ou alguns dos devedores solidários, que poderão chamar ao processo os demais. Cada uma dessas hipóteses merece um exame específico. ■ 7.3.3.1. O chamamento do fiador demandado ao devedor principal A fiança é um contrato por meio do qual alguém, que não é devedor, assume a responsabilidade pelo pagamento de uma dívida. Se ela não for paga, o fiador responde com seus bens perante o credor. Mas como a dívida não é dele, feito o pagamento terá direito de ser ressarcido pelo devedor. Por isso, sendo demandado poderá chamá-lo ao processo. O chamamento ao processo do devedor principal pelo fiador traz uma série de questões importantes. A primeira é de saber se, em processo de conhecimento, o credor pode demandar direta e exclusivamente o fiador. Tal questão é interessante porque, em regra, nos contratos de fiança, o fiador tem o benefício de ordem, que lhe permite exigir que primeiro sejam excutidos os bens do devedor principal para, só se não forem suficientes, serem atingidos os do fiador. ■ 7.3.3.1.1. É possível ajuizar ação de cobrança apenas em face do fiador? Mesmo que haja benefício de ordem, é possível ajuizar a ação de cobrança apenas em face do fiador porque, sendo ele citado, poderá chamar ao processo o devedor principal, com o que se formará um litisconsórcio passivo entre ambos. Em caso de procedência da demanda, os dois serão condenados, mas na fase executiva, se o oficial de justiça quiser penhorar os seus bens, o fiador pode exigir que, primeiro, sejam excutidos os do devedor principal. Para tanto, é preciso que ele indique bens do devedor que possam ser penhorados. O benefício de ordem é direito do fiador exercitável somente na fase executiva, porque diz respeito à prioridade de penhora de bens. Consiste no direito de que primeiro sejam excutidos os bens do devedor principal e só quando esgotados esses, os do fiador. Mas, para que ele possa exercer tal benefício na fase executiva, é indispensável que tenha feito o chamamento ao processo do devedor principal. Afinal, o fiador só poderá exigir que primeiro sejam excutidos os bens do devedor se este também tiver sido condenado. A falta de oportuno chamamento do devedor implica a perda do benefício de ordem pelo fiador, mas não a do direito de regresso, que poderá sempre ser exercido em ação autônoma. O Código Civil, art. 828, I, permite ao fiador renunciar ao benefício de ordem, o que ocorre na grande maioria dos contratos atualmente celebrados. Mesmo assim, é interessante que o fiador demandado faça o chamamento do devedor, pois poderá, se satisfizer o débito, sub-rogar-se nos direitos do credor e prosseguir na execução contra o devedor principal para reaver o que pagou. Mas, se é possível ao credor ajuizar ação de cobrança unicamente em face do fiador com benefício de ordem, já que este pode chamar ao processo o devedor principal, o mesmo não ocorre na execução por título extrajudicial. Às vezes, a dívida está representada por título, e o credor, em vez de ajuizar ação de cobrança, deve ajuizar execução. Ele só poderá fazê-lo direta e exclusivamente contra o fiador se este tiver renunciado ao benefício de ordem. Pois, se o fiador tiver tal benefício, não se admitirá a execução, porque ele não terá como exercê-lo, já que não cabe chamamento ao processo em execução. Portanto, só é possível demandar unicamente o fiador, em execução, se ele tiver renunciado ao benefício. Do contrário, a execução terá de incluir no polo passivo o devedor principal, sob pena de indeferimento da inicial. ■ 7.3.3.2. O chamamento feito por um dos fiadores aos demais Estabelece o art. 130, II, do CPC que é admissível o chamamento ao processo dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles. Essa hipótese não traz novidade e esse inciso poderia ter sido suprimido, porque quando há mais de um fiador, o regime entre eles é o da solidariedade, consoante dispõe o art. 829 do Código Civil: “A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão”. Assim, a hipótese recai na do inciso III, que trata da solidariedade. Questão interessante é a da possibilidade de o fiador demandado exclusivamente poder chamar ao processo o devedor principal, com fulcro no inciso I, e os demais devedores solidários, com base no inciso II. A resposta só pode ser afirmativa, pois o fiador tem o direito de chamar ao processo tanto o devedor quanto os cofiadores. Na fase executiva, se os fiadores tiverem benefício de ordem poderão exigir que sejam primeiro excutidos os bens do devedor principal; e o fiador que pagar poderá, nos mesmos autos, reembolsar-se integralmente do devedor. ■ 7.3.3.3. O chamamento em caso de solidariedade Estabelece o art. 130, III, que é admissível o chamamento ao processo de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. A solidariedade passiva caracteriza-se por atribuir ao credor a possibilidade de cobrar integralmente o crédito de qualquer dos devedores solidários, podendo demandar apenas um, mais de um ou todos. Se ajuizar a ação apenas em face de um ou alguns, os demais poderão ser chamados ao processo. Em caso de procedência, todos serão condenados, e o credor poderá requerer a penhora de bens de qualquer um deles, o que preserva o seu direito de escolher, entre todos, sobre qual deve recair a execução. Aquele que pagar integralmente a dívida sub-rogar-se-á nos direitos do credor, e poderá cobrar a quota-parte que seria devida pelos demais devedores solidários. O devedor demandado não está obrigado a chamar ao processo todos os outros, podendo escolher mais um ou alguns. No entanto, os que forem chamados poderão, por sua vez, promover novo chamamento dos faltantes, pois, tal como ocorre com a denunciação da lide, há possibilidade de chamamentos sucessivos. ■ 7.3.3.4. Uma nova modalidade de chamamento (art. 1.698 do Código Civil) O art. 1.698 do Código Civil previu uma nova forma de chamamento ao processo, que não se pode encaixar em nenhuma das previstas no CPC. Trata-se do chamamento ao processo que aquele que deve alimentos em primeiro lugar faz aos demais devedores, que concorrem em grau imediato, quando não tiver recursos para fazer frente à integralidade do débito. O dever de prestar alimentos é divisível, cada devedor responde por sua quotaparte. Inexiste solidariedade entre eles: se alguém carece de alimentos e tem vários filhos em condições de prestá-los, não pode pretender cobrar integralmente de apenas um. Só poderá cobrar deste a parte que lhe cabe, proporcional ao número dos filhos. Além disso, não havendo devedores de mesmo grau capazes de suportar integralmente a obrigação, o art. 1.698 do CC atribui a obrigação aos de grau imediato, observada a ordem do art. 1.697. A lei civil permite que o devedor demandado em alimentos chame ao processo os coobrigados de mesmo grau ou os de grau imediato. Se, por exemplo, o credor tem vários filhos em condições de prestá-los e ajuíza a ação apenas em face de um deles, este chamará ao processo os outros. Parece-nos desnecessário que o filho demandado não tenha condições de suportar integralmente o débito. Mesmo que ele o tenha, pode chamar os demais, porque também respondem, como o primeiro, pelo pagamento do débito alimentar, não sendo razoável que um só o suporte integralmente, enquanto há outros com as mesmas condições. Mas o chamamento também cabe quando, tendo demandado o devedor de grau mais próximo, este não tiver condições de responder pela integralidade do débito. Há uma diferença em relação à hipótese anterior: naquela, era desnecessário que o demandado não estivesse em condições de arcar com a integralidade da dívida, porque os chamados eram codevedores de mesmo grau. Quando o chamado não for codevedor de mesmo grau, mas de grau mais distante, só caberá o chamamento fundado na falta de condições do chamante para suportar a integralidade da dívida. E ele terá o ônus de prová-lo, sob pena de ser o único condenado. Essa forma de chamamento permite ao réu trazer os coobrigados de mesmo grau ou do grau imediato para fazer frente ao débito de alimentos. No curso do processo, o juiz examinará a condição de cada um e verificará, na conformidade da lei civil, quem deve suportá-lo e em que proporção. Sem isso, haveria o risco de o credor não receber, na integralidade, os alimentos de que necessita. Se, por exemplo, o autor da ação demandou apenas um dos filhos e este prova que há outros também em condições, não tendo sido feito o chamamento, o juiz só condenará o réu na proporção que lhe cabe. Mas se for feito a todos os coobrigados, o juiz poderá condená-los, com o que o autor será beneficiado, recebendo não apenas uma quota, mas a integralidade dos alimentos de que necessita. O chamamento nessa hipótese não amplia apenas os limites subjetivos da lide, mas também os objetivos, permitindo eventualmente ao juiz emitir uma condenação de montante maior do que aquele que emitiria se o réu originário não o fizesse. Se a ação for ajuizada em face do devedor mais distante, quando há um mais próximo que esteja em condições de pagá-los, não caberá o chamamento, sendo caso de improcedência da ação, porque os mais distantes só devem quando os mais próximos não têm condições. Por isso, só é possível ajuizar ação de alimentos em face dos avós, por exemplo, quando se provar que os pais não têm condições de prestá-los. Não nos parece que haja necessidade de prova pré-constituída da falta de condições dos pais, podendo tal prova ser feita no curso do processo. Mas, sem ela, o juiz deverá dar pela improcedência da demanda. ■ 7.3.4. Procedimento do chamamento ao processo O art. 131 determina que o chamamento ao processo seja requerido pelo réu na contestação, devendo a citação ser promovida no prazo de 30 dias, sob pena de ficar sem efeito. Com a citação do chamado, forma-se o litisconsórcio no polo passivo. Havendo advogados diferentes, os prazos serão em dobro (CPC, art. 229). O litisconsórcio será facultativo simples. Caberia perguntar se o autor pode desistir da ação em relação a um dos chamados. Parece-nos que não, pois não foi ele quem os incluiu no polo passivo, mas sim o chamante. Com relação a este poderá haver desistência, cuja homologação dependerá de seu consentimento se já tiver havido resposta, mas não com relação aos chamados. ■ 7.4. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ■ 7.4.1. Introdução Há muito, a regra da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas vem admitindo restrições, sobretudo nos casos em que ela é utilizada como instrumento para a prática de fraudes e abusos de direito, em detrimento dos credores. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), que autoriza o juiz a estender, em determinadas situações, a responsabilidade patrimonial pelos débitos da empresa aos sócios, sem que haja a dissolução ou desconstituição da personalidade jurídica, vem sendo acolhida em nossa doutrina desde o final dos anos 1960, sobretudo a partir dos estudos de Rubens Requião. Como não havia previsão legal para aplicá-la no âmbito do direito privado, de início os tribunais se valeram do art. 135 do Código Tributário Nacional. Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor passou a autorizá-la expressamente no art. 28 e seus parágrafos quando “em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”, bem como nos casos de “falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração” ou ainda “sempre que a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. O Código Civil no art. 50 dispôs que “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. Compete ao direito material estabelecer quais são as exigências para que se possa aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. No âmbito civil, essas exigências estão no art. 50 do CC e seus parágrafos, que foram acrescentados pela Lei n. 13.874/2019; e no âmbito consumerista, no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor. Além da desconsideração comum, há ainda a inversa. Na comum, a responsabilidade patrimonial pelas dívidas da empresa é estendida aos sócios; na inversa, a responsabilidade pelas dívidas dos sócios é estendida à empresa. No primeiro caso, embora a dívida seja da pessoa jurídica, o sócio passa a responder judicialmente pelo débito com seu patrimônio pessoal; no segundo, conquanto o débito seja do sócio, será possível alcançar bens da empresa, a quem a responsabilidade é estendida. O incidente também deve ser observado em caso de desconsideração indireta e expansiva da personalidade jurídica (nesse sentido, o Enunciado n. 11 da I Jornada de Direito Processual Civil da Justiça Federal). Assim, haverá necessidade de instauração do incidente quando, por exemplo, se queira atingir o patrimônio de empresa controladora por negócios jurídicos realizados por empresas coligadas, que funcionam como uma espécie de longa manus daquelas; ou para estender a responsabilidade patrimonial a sócios ocultos, que se valem de sócios aparentes (os chamados “laranjas”) para fugir da responsabilidade. ■ 7.4.2. Débito e responsabilidade Para que se possa compreender bem o fenômeno da desconsideração da personalidade jurídica é importante lembrar a distinção que o direito das obrigações estabelece entre débito e responsabilidade (Schuld e Haftung). Tem o débito aquele que efetivamente contraiu a obrigação. Por exemplo, o subscritor do contrato ou do título de crédito. Tem a responsabilidade aquele que responde judicialmente com seus bens pelo cumprimento da obrigação. Na grande maioria dos casos, quem tem o débito também tem a responsabilidade. Mas as duas coisas nem sempre coincidem: aquele que contraiu obrigação decorrente de dívida de jogo tem o débito, mas não a responsabilidade, pois não é possível acioná-lo judicialmente para que responda por ela com seu patrimônio; já o fiador não tem o débito, mas assume, por força do contrato de fiança, a responsabilidade pelo pagamento, caso o devedor não o honre na data convencionada. Quando há a desconsideração da personalidade jurídica, o devedor é a empresa. É ela que deve ser acionada para cumprimento da obrigação; mas, se verificados os requisitos legais, estabelecidos pelo direito material, o juiz poderá estender a responsabilidade patrimonial aos seus sócios, autorizando que seus bens pessoais sejam alcançados para fazer frente ao débito (no caso da desconsideração inversa, o devedor é o sócio, mas a empresa passa a ser responsável, com seus bens, pelo ​pagamento). Quando desconsidera a personalidade jurídica, o juiz não transforma o sócio em codevedor, mas estende a responsabilidade patrimonial a ele , permitindo que seus bens sejam atingidos para fazer frente ao débito, que continua sendo da empresa. É preciso que se distingam, então, duas relações distintas: a do credor com a empresa, que é uma relação credor-devedor; e a do credor com o sócio, após a desconsideração, que é uma relação credor-responsável, cujos bens podem ser alcançados para pagamento da dívida. ■ 7.4.3. A desconsideração como incidente Não havia, até a edição do CPC atual, um regramento a respeito de como se proceder, no âmbito processual à desconsideração da personalidade jurídica. Uma vez que a lei material a autorizava, entendia-se que o juiz tinha poderes para determiná-la, mas a lei processual não previa um procedimento específico para isso. Na ação promovida pelo credor contra a pessoa jurídica, na qual se promovia a cobrança do débito, o sócio não era parte. Afinal, não era ele o devedor. Em regra, quando se chegava à fase de execução e não se lograva encontrar bens, o credor postulava a desconsideração, trazendo ao conhecimento do juiz as circunstâncias que permitiam concluir pela existência das situações do art. 50 do Código Civil ou do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor. De início, nos processos mais antigos, não havia propriamente um contraditório e não se ouvia o sócio, já que ele não integrava o processo. Se o juiz entendesse que havia indícios suficientes dos requisitos, ele desconsiderava a personalidade jurídica da empresa e estendia a responsabilidade patrimonial ao sócio, sem que este integrasse a relação processual. Restava a ele defender-se opondo embargos de terceiro, nos quais tentaria demonstrar que os requisitos da desconsideração não estavam preenchidos e que por isso a responsabilidade não poderia ter sido estendida a ele. O contraditório era observado nos embargos de terceiro, onde se dava ao sócio a oportunidade de provar o necessário para afastar a constrição sobre os seus bens. Mais tarde, a jurisprudência e a doutrina passaram a sustentar que não seria possível alcançar bens do sócio sem que houvesse um contraditório no processo em que a desconsideração era decretada. Com isso, passou-se a entender que o sócio, a quem a responsabilidade patrimonial foi estendida, deveria passar a integrar a lide, para a qual deveria ser citado, tendo oportunidade de apresentar embargos à execução. Haveria já a possibilidade de contraditório na própria ação ajuizada em face da empresa. Mas em regra era um contraditório exercido após o deferimento da desconsideração. Com o incidente previsto nos arts. 133 e ss. do CPC, passa-se a exigir um contraditório prévio, anterior à desconsideração, que constitui forma de intervenção de terceiro porque o sócio, que até então não figurava na relação processual, passa a integrá-la, não na condição de codevedor, mas de responsável patrimonial, como já mencionado. Além do incidente, o art. 134, § 2º, prevê a possibilidade de que a desconsideração seja requerida na petição inicial, caso em que o sócio será incluído no polo passivo da ação e será citado para oferecer contestação, a respeito da pretensão à desconsideração. Conclui-se, assim, que a desconsideração pode ser postulada em caráter incidental, isto é, no curso do processo ajuizado em face do devedor, ou em caráter principal, em que a desconsideração é requerida como pretensão inicial, paralela à de cobrança e na qual o sócio figura desde logo como réu. Cada uma dessas hipóteses será examinada separadamente nos itens subsequentes. ■ 7.4.4. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica ■ 7.4.4.1. Introdução Pressupõe que já esteja em curso ação ajuizada pelo credor em face do devedor, isto é, da pessoa jurídica. É nessa hipótese que haverá intervenção de terceiros, pois há um processo em curso do qual o sócio não participava e do qual passará a participar, caso a desconsideração seja deferida. A hipótese é de intervenção de terceiros provocada e não voluntária, já que não será o sócio a requerer o seu ingresso, mas o credor ou o Ministério Público, nos casos em que intervenha a requerê-lo. O CPC se refere a incidente de desconsideração. Mas determina que o sócio seja citado. Parece-nos, assim, que mesmo quando a desconsideração seja requerida em caráter incidental, haverá verdadeira ação incidente. Não há como trazer o terceiro sem que ele seja acionado e citado para o processo, ainda que em caráter incidental, no bojo da ação anteriormente ajuizada, tal como ocorre, por exemplo, com a denunciação da lide. ■ 7.4.4.2. Procedimento O juiz não pode decretar a desconsideração de ofício. O incidente é instaurado a requerimento da parte ou do Ministério Público. Como o art. 133, caput, não restringe, o Ministério Público poderá requerer a desconsideração tanto nos casos em que figure como parte autora como nos casos em que intervenha na condição de fiscal da lei. É indispensável, porém, que se trate de processo em que haja a sua intervenção. Algumas figuras de intervenção de terceiros (denunciação e chamamento) são próprias do processo de conhecimento. O incidente de desconsideração, conforme o art. 134, caput, é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título extrajudicial. A sua instauração, seja em que fase for, deverá ser comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. Ao suscitar o incidente, a parte ou o Ministério Público devem indicar quais os fundamentos, de fato e de direito, em que se funda o pedido de desconsideração. São os fundamentos estabelecidos pela lei material, isto é, pelos arts. 50 do Código Civil e 28 do CDC. Se o requerimento não os indicar, o juiz deverá dar oportunidade para que o vício seja sanado, sob pena de indeferir de plano o incidente. Se o receber, determinará a suspensão do processo, que ficará paralisado até a decisão do incidente. O processo deverá ficar suspenso desde o momento em que a parte ou o Ministério Público protocolar o pedido de desconsideração. Se o juiz o indeferir de plano, há de se considerar que, pelo menos entre o protocolo e a intimação da decisão do juiz que o indeferiu, o processo terá ficado suspenso, tal como acontecia com as exceções rituais na vigência do Código de 1973. A suspensão perdurará até que o incidente seja decidido. Mas, proferida a decisão, o processo retoma o curso, ainda que venha a ser interposto recurso pelo prejudicado. A suspensão não se estende, portanto, para depois que o incidente for decidido, ressalvada a hipótese de ao recurso interposto (agravo de instrumento) ser deferido efeito suspensivo pelo relator. Instaurado o incidente, o juiz determinará a citação do sócio (na desconsideração direta) ou da pessoa jurídica (na inversa), para que se manifestem no prazo de 15 dias. O incidente assegura contraditório prévio, permitindo que o sócio ou a pessoa jurídica apresentem as suas alegações e procurem demonstrar que não estão presentes os requisitos da lei material para a desconsideração. Além da manifestação do sócio, o pedido de desconsideração poderá ser impugnado, na desconsideração direta, também pela pessoa jurídica, como tem reconhecido o Superior Tribunal de Justiça. Embora as partes do incidente sejam o suscitante e o sócio (no caso da desconsideração direta), a pessoa jurídica poderá manifestar-se, postulando o não acolhimento do incidente. Pelas mesmas razões, na desconsideração inversa, embora as partes sejam o suscitante e a pessoa jurídica, o sócio poderá manifestar-se, postulando o indeferimento do pedido. Nesse sentido, o REsp 1.208.852. O juiz poderá determinar as provas necessárias para que suscitante e suscitado comprovem as suas alegações. Concluída a instrução, ele decidirá o incidente, que será resolvido por decisão interlocutória, contra a qual poderá ser interposto recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, IV, do CPC). Como o incidente pode ser instaurado em qualquer fase do processo de conhecimento, é de se admitir que o seja mesmo que o processo se encontre em grau de recurso, caso em que caberá ao relator processar o incidente, cujo procedimento será igual ao daquele suscitado em primeiro grau. Apenas, da decisão interlocutória unilateral do relator que o decidir, o recurso cabível não será o agravo de instrumento, mas o agravo interno (art. 136, parágrafo único). ■ 7.4.4.3. Decisão que resolve o incidente O incidente é resolvido por decisão interlocutória. Dada a vedação do bis in idem, caso o juiz desacolha o pedido, não será possível formulá-lo em outra fase do processo com os mesmos fundamentos e argumentos do pedido anterior, rejeitados pelo juiz. Mas não haverá óbice que novo pedido seja formulado, desde que fundado em fatos novos, não apresentados e decididos no incidente anterior. Por exemplo, pode ocorrer que, na fase de conhecimento, o autor postule a desconsideração da personalidade jurídica, mas o juiz a rejeite, considerando que a empresa continua funcionando e que não há indícios de abuso ou má-fé. Mais tarde, o pedido poderá ser novamente formulado, desde que com novos fundamentos. Pode ser, v.g., que depois do julgamento do pedido anterior a empresa tenha irregularmente fechado as portas, ou tenha se iniciado um processo de confusão patrimonial com os sócios que, apurado, dará ensejo à desconsideração. Se o juiz desacolher a pretensão, o suscitante será condenado a ressarcir eventuais despesas a que tenha dado causa e os honorários advocatícios do suscitado. Se o juiz acolher o pedido de desconsideração, o sócio não será transformado em codevedor, não se transformará em litisconsorte passivo da pessoa jurídica. Mas, quando se chegar à fase executiva (se o requerimento tiver sido formulado em fase anterior), caso se constate que a empresa não tem recursos para cumprir a obrigação, será dado ao credor solicitar a penhora de bens do sócio, a quem foi anteriormente estendida a responsabilidade patrimonial. Realizada a penhora, o sócio poderá valerse dos meios de defesa próprios da execução, seja a impugnação, quando se tratar de cumprimento de sentença, sejam os embargos de devedor. Se não tiver havido prévio incidente, o juiz não deverá estender a responsabilidade patrimonial ao sócio, devendo indeferir eventual pedido de que bens dos sócios ou da pessoa jurídica (no caso da desconstituição inversa) venham a ser constritos (art. 795, § 4º). Mesmo que a desconsideração, direta ou inversa, seja deferida, pode o sócio exigir que antes sejam excutidos os bens da sociedade para só então serem atingidos os dele (art. 795, § 1º). A mesma regra aplica-se no caso de desconsideração inversa. Mas, para que ele exerça esse direito, é preciso que indique bens da sociedade, situados na mesma Comarca, livres e desembargados, suficientes para pagamento do débito (art. 795, § 2º). Como o sócio não é codevedor, mas responsável, se ele pagar a dívida, poderá executar a sociedade nos mesmos autos (art. 795, § 3º). Em virtude dessas regras, se o juiz desconsiderar a personalidade jurídica da empresa na fase de conhecimento e se até a fase de cumprimento de sentença a sociedade amealhar patrimônio suficiente para fazer frente ao débito, bastará ao sócio que nomeie à penhora os bens desse patrimônio, exigindo que eles sejam penhorados antes dos seus. Estabelece ainda o art. 137 do CPC que, “Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havidos em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente”. A redação não é das melhores, já que o artigo não deixa claro de quem seriam os bens havidos em fraude. Parece-nos que o dispositivo deve ser interpretado no sentido de que somente após a desconsideração da personalidade jurídica é que a alienação de bens do responsável patrimonial (sócio, no caso da desconsideração direta ou pessoa jurídica no caso da inversa) poderá ser havido em fraude à execução. Mas não bastará a desconsideração para que tal ocorra, sendo ainda necessária a prova de má-fé do adquirente, observada a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça. ■ 7.4.5. A desconsideração da personalidade jurídica requerida na inicial (art. 134, § 2º) O autor poderá requerer a desconsideração da personalidade jurídica não como incidente, mas na própria petição inicial, caso em que não haverá intervenção de terceiros, pois o sócio (ou pessoa jurídica no caso da desconsideração inversa) será incluído como réu na petição inicial e figurará como parte, e não como terceiro interveniente. Sendo essa a opção do autor, ele não deve incluir o sócio na condição de codevedor. A inicial deve deixar claro que o débito é da empresa e que a pretensão de cobrança está direcionada contra ela. O que se pretende em relação ao sócio não é a sua condenação ao pagamento do débito, mas o reconhecimento de que ele é responsável patrimonial, uma vez que estão preenchidos os requisitos do direito material para a desconsideração da personalidade jurídica. Serão dois os pedidos formulados na inicial: o condenatório, de cobrança, dirigido contra o devedor; e o de extensão da responsabilidade patrimonial, direcionado contra o sócio e fundado no preenchimento dos requisitos do art. 50 do Código Civil ou do art. 28 do CDC. Se o autor direcionar o pedido de cobrança contra a empresa e o sócio, embora o débito só tenha sido contraído pela primeira, o juiz deverá determinar a emenda da inicial, e se esta não for feita, deverá extinguir o processo em relação ao sócio, por ilegitimidade de parte. O sócio será citado, na condição de corréu, para oferecer resposta no prazo de 15 dias (observado o art. 229 do CPC). Em sua contestação, deverá defender-se do pedido contra ele direcionado, isto é, o de extensão da responsabilidade patrimonial pelo débito da empresa. Caso a desconsideração seja requerida na inicial, o processo não ficará suspenso e o juiz decidirá se cabe ou não a desconsideração na própria sentença. Se ele acolher o pedido de cobrança, condenará a sociedade ao pagamento do débito; e se acolher o pedido de desconsideração, estenderá a responsabilidade patrimonial ao sócio, cujos bens poderão ser penhorados na fase executiva, observadas as restrições do art. 795 do CPC, acima mencionadas, inclusive o benefício de ordem. Nesse caso, o recurso a ser utilizado pelo sócio, caso a desconsideração seja deferida, não será o agravo de instrumento, mas a apelação. ■ 7.5. Do amicus curiae ■ 7.5.1. Introdução Entre as hipóteses de intervenção de terceiros, foi incluída a do amicus curiae. Antes da edição do CPC, já havia hipóteses, em nosso ordenamento jurídico, em que esse terceiro poderia intervir. O art. 543-A, § 3º, do CPC de 1973 previa, por exemplo, a possibilidade de manifestação de terceiros na análise da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. A Lei que regulamenta as ações declaratórias de constitucionalidade e a lei que trata das ações diretas de inconstitucionalidade preveem tal possibilidade. Mas eram hipóteses específicas, em que havia expressa previsão legal autorizando a manifestação desse terceiro. A novidade introduzida pelo CPC foi a possibilidade genérica de admissão dessa forma de intervenção de terceiros, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos n o caput do art. 138. Sem prejuízo dessa autorização geral, o CPC prevê especificamente a intervenção do amicus curiae em hipóteses específicas, como no incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 950, § 3º), no incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 983, § 1º), na análise de repercussão geral (art. 1.035, § 4º) e na análise de recursos repetitivos (art. 1.038, II). A intervenção do amicus curiae é peculiar, porque ele não intervém nem como parte, nem como auxiliar da parte, mas como verdadeiro auxiliar do juízo. ■ 7.5.2. Conceito O amicus curiae é o terceiro que, conquanto não tenha interesse jurídico próprio, que possa ser atingido pelo desfecho da demanda em andamento, como tem o assistente simples, representa um interesse institucional, que convém seja manifestado no processo para que, eventualmente, possa ser considerado quando do julgamento. Como ensina Cassio Scarpinella Bueno, “O que enseja a intervenção desse ‘terceiro’ em processo alheio é a circunstância de ser ele, de acordo com o direito material, um legítimo portador de um ‘interesse institucional’, assim entendido aquele interesse que ultrapassa a esfera jurídica de um indivíduo e que, por isso mesmo, é um interesse metaindividual. Um tal ‘interesse institucional’ autoriza o ingresso do ‘amicus curiae’ em processo alheio para que a decisão a ser proferida pelo magistrado leve adequada e suficientemente em consideração as informações disponíveis sobre os impactos e os contornos do que lhe foi apresentado para discussão”3. Nesse sentido, o amicus curiae funciona como um auxiliar do juízo porque, nas causas de maior relevância ou de maior impacto, ou que possam ter repercussão social, permitirá que o Judiciário tenha melhores condições de decidir, levando em consideração a manifestação dele, que figura como porta-voz de interesses institucionais, e não apenas de interesses individuais das partes. O amicus curiae poderá ser uma pessoa, um órgão ou entidade, que não tem interesse próprio na causa, mas cujos interesses institucionais poderão ser afetados. Convém, pois, que seja ouvido, para que a decisão, proferida num litígio específico, não acabe afetando interesses gerais, que não puderam ser captados ou percebidos pelo julgador. É preciso que o terceiro tenha interesse na controvérsia, mas não o interesse jurídico que autoriza a assistência simples, e que exige relação jurídica com uma das partes, que possa ser afetada pela decisão. Seu papel é ser porta-voz de um interesse institucional, de cunho mais geral, que convém seja ouvido para que o julgamento possa ser aprimorado. Desse rápido contorno resultam os requisitos para que seja admitida a sua intervenção. ■ 7.5.3. Requisitos para intervenção Os requisitos genéricos são fixados pelo art. 138 do CPC e estão intimamente relacionados com o papel que o amicus curiae desempenha. Os requisitos relativos ao tipo de demanda na qual ele poderá intervir são: a) a relevância da matéria: a lei faz uso de termo vago, que se assemelha àquele exigido para que haja repercussão geral. O art. 1.035, § 5º, reconhece a repercussão geral das causas que tenham relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. A primeira hipótese que justifica a intervenção do amicus curiae é justamente a relevância, que pode ser também econômica, política, social ou jurídica. O que sobreleva é que a questão discutida transcenda o mero interesse individual das partes, para que se justifique a manifestação de um terceiro, que é portador de um interesse institucional; b) a especificidade do tema objeto da demanda: é possível que o objeto da demanda exija conhecimentos particulares, específicos, que justifiquem a intervenção do amicus curiae. Aqui também ele intervirá como portador de um interesse institucional, quando a questão discutida, ainda que específica, transcenda o interesse das partes, sem o que não se justifica a intervenção; c) a repercussão social da controvérsia: Essa hipótese mantém vinculação com as anteriores, sobretudo com a primeira, já que não pode ser considerada irrelevante uma controvérsia que tenha repercussão social. É preciso que essa repercussão mobilize um interesse institucional, do qual o amicus curiae seja portador. Os requisitos relativos ao terceiro que intervenha como amicus curiae são: a) que seja terceiro, não se podendo admitir quem a qualquer título já integra a lide; b) pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada: o art. 138, caput, afasta qualquer dúvida que pudesse ainda haver a respeito da possibilidade de a pessoa natural ser admitida como amicus curiae; c) a representatividade adequada: é preciso que fique evidenciado o interesse institucional, do qual o amicus curiae seja portador, e a relação desse interesse com o objeto do processo. ■ 7.5.4. Procedimento da intervenção As particularidades do amicus curiae e de sua posição no processo explicam porque se trata da única forma de intervenção de terceiros que pode ser determinada pelo juiz ou tribunal de ofício. As outras, examinadas anteriormente, ou eram provocadas por alguma das partes, ou decorriam de requerimento voluntário do próprio terceiro. A intervenção do amicus curiae pode ser determinada de ofício. Mas também pode ser requerida pelas partes ou pelo próprio terceiro, que queira intervir nessa qualidade, demonstrando que preenche os requisitos do art. 138, caput. Deferida a intervenção, o que se fará por decisão irrecorrível do juiz ou do relator, o terceiro será intimado a manifestar-se no prazo de 15 dias. A participação do amicus curiae consistirá basicamente em emitir uma manifestação, opinar sobre a matéria que é objeto do processo em que ele foi admitido. A manifestação não é, propriamente, no sentido de que o juízo acolha ou desacolha a ação. Ele opinará sobre a questão jurídica, suas repercussões e sua relação com o interesse institucional do qual ele é portador. A intervenção do amicus curiae não poderá provocar nenhuma alteração de competência. Ainda que se trate de órgão ou entidade federal que intervenha em processo de competência da justiça estadual, a competência não se deslocará. Também não cabe a ele praticar atos processuais, além daquele relativo à sua manifestação. Por isso, ao contrário de um assistente simples que pode praticar, em regra, quase todos os atos processuais próprios das partes, desde que elas não se oponham, a intervenção do amicus curiae é restrita. É certo que o art. 138, § 2º, estabelece que cabe ao juiz definir os poderes do amicus curiae. Mas essa disposição há de observar a posição dele no processo. O que o juiz definirá é a atuação dele no que concerne à sua manifestação, podendo delimitá-la ou estabelecer regras sobre a forma pela qual essa manifestação se dará. A lei lhe atribui a faculdade de recorrer apenas em duas situações: a) para opor embargos de declaração, isto é, não para manifestar inconformismo, mas apenas para solicitar integração, correção ou aclaramento da decisão; b) ou para insurgir-se contra a decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. Fora dessas duas hipóteses, ele não tem legitimidade recursal. ■ 8. PANORAMA GERAL DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE INTERVENÇÃO TIPOS DE INTERVENÇÃO QUEM PODE REQUERER A INICIATIVA DA INTERVENÇÃO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA AMICUS CURIAE DENUNCIAÇÃO DA LIDE ■ A simples, o terceiro que tenha interesse jurídico na causa. A litisconsorcial, o substituído processual. ■ Deve ser requerida pela parte ou pelo Ministério Público. O requerimento é feito pelo credor que queira estender a responsabilidade patrimonial a sócio, no caso de desconsideração direta ou pessoa jurídica, no caso da inversa. ■ A terceiro que, não sendo titular de interesse próprio, discutido no processo, mas seja portador de um interesse institucional, poderá manifestar-se, trazendo ao julgador informações relativas à questão jurídica discutida, no sentido de se aprimorar o julgamento. ■ O autor e o réu que tenham direito de regresso e que o queiram exercer no mesmo processo. ■ É sempre do terceiro, que espontaneamente requer o seu ingresso em processo alheio. ■ Pode ser determinada de ofício pelo juiz, ■ Forma de requerida por intervenção de qualquer das terceiros provocada. partes, ou determinada a pedido do próprio terceiro. ■ Intervenção provocada pelo autor ou pelo réu. ASSISTÊNCIA CABIMENTO EFEITOS ■ Há duas formas ■ Tem natureza de de assistência: a ação incidente, simples e a embora a lei se refira a litisconsorcial. A ele como incidente. primeira cabe Cabe em qualquer quando o terceiro fase do processo de tem relação conhecimento, no jurídica com uma cumprimento de das partes, sentença ou em distinta daquela execução por título que está sendo extrajudicial quando, discutida, mas preenchidas as que poderá ser exigências do direito afetada pela material, a parte ou o decisão. Em Ministério Público suma, quando o quiserem estender a terceiro tem responsabilidade interesse jurídico. patrimonial por dívida a A litisconsorcial sócio ou pessoa cabe quando há jurídica, em legitimidade decorrência do uso extraordinária, abusivo de pessoa pois quem pode jurídica para prejudicar figurar como tal é credores. o substituído. ■ O assistente simples que for admitido será atingido pela justiça da decisão, salvo se ingressar em fase tão avançada ou tiver a sua atuação de tal forma cerceada, que não puder influir ■ Acolhido o incidente, haverá a possibilidade de, na execução, ser atingida a esfera patrimonial do sócio ou da pessoa jurídica, a quem foi estendida a ■ Cabe em razão da relevância da matéria discutida, da especificidade do tema objeto da demanda ou da repercussão social da controvérsia, quando se queira aprimorar o julgamento, colhendo manifestação de portador de interesse institucional, com representatividade adequada. ■ O amicus curiae emitirá uma manifestação ou opinará a respeito da questão jurídica posta em juízo e da repercussão sobre o interesse institucional de que ele é portador ■ Tem natureza da ação e serve para o exercício do direito de regresso, nos casos de risco de evicção e quando houver direito de regresso decorrente de lei ou de contrato. ■ Se a denunciação da lide é feita pelo réu, em caso de procedência, cumprirá ao juiz verificar se ele tinha ou não direito de regresso em face do denunciado. Mas, em caso de improcedência, a denunciação ficará prejudicada e no resultado. responsabilidade. Aquele que pode intervir como assistente litisconsorcial será atingido pela coisa julgada, intervindo ou não. PARTICULARIDADES ■ O assistente simples não é titular da relação discutida em juízo, mas de uma relação com ela interligada. Por isso, não tem os mesmos poderes que a parte, já que esta pode vetar os atos do assistente que não lhe convenham. Já o assistente litisconsorcial é verdadeiro litisconsorte facultativo unitário ulterior, tendo os mesmos poderes que o litisconsorte unitário. Apenas passa a integrar o processo na fase em que se encontra quando ■ Não pode haver confusão entre o objeto da ação e o objeto do pedido de desconsideração. As pretensões são distintas. O acolhimento da desconsideração não transforma o sócio ou a pessoa jurídica em codevedores, mas apenas estende a eles a responsabilidade patrimonial, o que significa que, se na fase de execução, não forem encontrados bens do devedor para fazer frente ao débito, o juiz poderá autorizar a penhora de bens do sócio ou da empresa responsabilizada. para que o julgador tenha mais elementos sobre o tema no momento de julgar. ■ É forma de intervenção de terceiros muito particular, porque o terceiro não figurará como parte nem como auxiliar da parte, mas como auxiliar do juízo. Por isso, sua intervenção fica limitada à emissão de manifestação ou opinião sobre determinada questão jurídica que lhe é apresentada. deverá ser extinta sem resolução de mérito. Se requerida pelo autor, caso a ação principal seja procedente, a denunciação ficará prejudicada. ■ Tem predominado o entendimento de que não cabe a denunciação da lide quando ela introduza um fundamento fático novo, que exija a produção de provas que não seriam necessárias sem a denunciação. Afinal, ela não pode prejudicar o adversário do denunciante, a quem o direito de regresso não diz respeito. Por isso, tem-se indeferido a denunciação da Fazenda ao funcionário público, quando aquela estiver fundada em responsabilidade objetiva e esta apontar culpa do do seu ingresso. ■ A assistência pode ser requerida em qualquer fase de processo e grau de jurisdição, mas o assistente tomará o processo no estado em que PROCEDIMENTO se encontra. O juiz ouvirá as partes e se houver impugnação, no prazo de quinze dias, decidirá o incidente, sem suspensão do processo. ■ 9. QUESTÕES funcionário, que exija provas. ■ A desconsideração pode ser requerida já na inicial. Mas nesse caso não haverá intervenção de terceiro, mas ação contra o sócio ou pessoa jurídica, para que o juiz lhes reconheça a responsabilidade. Quando se tratar de intervenção, o sócio ou pessoa jurídica deverá ser citado, para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. O juiz colherá as provas que entender necessárias e decidirá o incidente. Contra a decisão cabe agravo de instrumento. ■ O juiz de ofício ou a requerimento das partes ou do terceiro admitirá a intervenção por decisão irrecorrível e intimará o amicus curiae a manifestar-se, definindo os seus poderes. O amicus curiae não pode recorrer, exceto para opor embargos de declaração, ou contra decisão que julgar incidente de resolução de demandas repetitivas. ■ Feita pelo réu, deve ser apresentada no prazo de contestação. O juiz mandará citar o denunciado que poderá apresentar contestação. Formar-se-á um litisconsórcio em face da parte contrária (embora exista corrente que defenda a existência de assistência simples). Ao final, será proferida sentença conjunta. Se for feita pelo autor, deve ser requerida na inicial. O juiz mandará citar o denunciado, que poderá acrescentar novos argumentos à inicial (pedido principal) e contestar a denunciação. 1. (Defensor Público – DPE-PE – CESPE – 2018) Beatriz ajuizou ação de cobrança contra determinada empresa. Paralelamente, por petição simples, ela instaurou, contra a mesma empresa, incidente de desconsideração da personalidade jurídica contemporânea e em apenso à petição inicial. No âmbito da ação de cobrança, foi julgado procedente o pedido de desconsideração da personalidade jurídica que havia sido formulado. Com relação ao incidente referido na situação hipotética, assinale a opção correta. a) A alienação de bens será sempre ineficaz em relação à Beatriz, bastando, para tanto, que o seu pedido do referido incidente seja julgado procedente. b) Como o referido incidente foi instaurado paralelamente à inicial, dispensa-se a comunicação ao distribuidor. c) Seria dispensável a instauração do referido incidente caso a desconsideração tivesse sido requerida na petição inicial da ação de cobrança. d) A instauração do referido incidente não provoca, em nenhuma hipótese legal, a suspensão do processo. e) Contra a decisão que julgará o referido incidente, caberá agravo interno. 2. (Procurador – Câmara de Belo Horizonte – Consulplan – 2018) É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: a) Ao afiançado, na ação em que o fiador for réu. b) Aos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles. c) Aos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum. d) Àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. 3. (Procurador do Estado – PGE-TO – FCC – 2018) Sobre o incidente de desconsideração de personalidade jurídica, é coreto afirmar: a) Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude contra credores, será nula em relação ao adquirente. b) É cabível em todas as fases do processo de conhecimento, inclusive no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. c) Após a instauração do incidente, o sócio ou a pessoa jurídica serão intimados para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias. d) Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por sentença. e) A instauração do incidente suspenderá o processo ainda que a desconsideração da personalidade jurídica tenha sido requerida na petição inicial. 4. (Defensor Público – DPE-AM – FCC – 2018) A respeito da participação da Defensoria Pública na condição de amicus curiae em um processo que trate de matéria de interesse institucional, a) deve ser requerida pela própria instituição, sendo defeso ao Magistrado determinar a participação de amicus curiae por iniciativa oficiosa. b) uma vez admitida a intervenção pelo magistrado, a defensoria poderá apresentar alegações, postular a produção de provas e recorrer das decisões tomadas no curso do processo. c) a decisão do juiz ou do relator que admite a participação de amicus curiae é irrecorrível. d) a intervenção de amicus curiae deve ser requerida antes do advento da sentença de primeiro grau, sob pena de preclusão. e) a participação na condição de amicus curiae submete a defensoria aos limites subjetivos da eficácia da decisão e da autoridade da coisa julgada, impedindo a rediscussão da matéria em outros processos. 5. (Defensor Público – DPE-AP – FCC – 2018) A chamada desconsideração inversa ou invertida da personalidade jurídica a) não encontra previsão no ordenamento jurídico brasileiro. b) diz respeito à situação em que o sócio responde com seu patrimônio pessoal quanto a dívidas contraídas pela empresa. c) diz respeito à situação em que o devedor se coloca em situação de inadimplência, se desfazendo de seu patrimônio em favor de terceiros. d) diz respeito à situação em que o executado aliena bem gravado com ônus real no curso do processo de execução. e) diz respeito à situação em que um sócio da pessoa jurídica dela se utiliza para ocultar ou desviar bens particulares. 6. (Procurador da República – PGR – 2017) São inovações do CPC/2015 em relação ao Código de 1973: I. A previsão da figura do amicus curiae em todos os graus de jurisdição. II. A inserção de disposições gerais sobre cooperação jurídica internacional. III. A tempestividade do ato praticado antes do seu termo inicial. VI. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Das proposições acima: a) I e II estão corretas; b) II e III estão corretas; c) III e IV estão corretas; d) Todas estão corretas. 7. (Juiz Federal Substituto – TRF-3ª Região – 2018) Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é CORRETO afirmar que: a) Sua instauração impede atos de invasão patrimonial até que a questão sobre a desconsideração seja resolvida. b) Se o pedido for acolhido, o marco considerado pela lei para eventual fraude de execução é o da citação da pessoa jurídica cuja personalidade se pretende desconsiderar. c) O julgamento favorável ao credor, pelo mérito do incidente, não impede que a pessoa jurídica cuja personalidade se busca desconsiderar rediscuta o mesmo tema pela via dos embargos de terceiro. d) Se a desconsideração for requerida na inicial, não haverá suspensão do processo e a questão deverá ser obrigatoriamente resolvida ao final da fase de conhecimento, pela sentença. 8. (Titular de Serviço de Notas e Registro – Remoção – TJAM – IESES – 2018) Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la. A este instituto do direito civil damos o nome de: a) Denunciação da lide. b) Chamamento ao processo. c) Amicus Curiae. d) Assistência. 9. (Juiz Substituto – TJ-RS – VUNESP – 2018) Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, é correto afirmar que a) como efeito do acolhimento do pedido de desconsideração, passarão a estar sujeitos à execução os bens do responsável limitado a sua cota social. b) é uma forma de intervenção de terceiros, podendo criar-se um litisconsórcio passivo facultativo. c) instaurado na petição inicial, ocorrerá a suspensão do processo, independentemente do requerimento do interessado. d) resolvido o incidente em sentença, que julgar o mérito da demanda, caberá agravo de instrumento quanto a esta questão. e) o Ministério Público poderá requerer o incidente, podendo ser instaurado de ofício pelo juiz, se o caso. 10. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MS – 2018) No que se refere à intervenção de terceiros, assinale a alternativa correta: a) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica não suspende o processo e não pode ser instaurado na execução fundada em título executivo extrajudicial ou no cumprimento da sentença. b) Sendo a desconsideração da personalidade jurídica requerida na petição inicial, será primeiramente instaurado o respectivo incidente, citando-se o réu para se defender e, depois de solucionada a questão, proceder-se-á à citação do réu para os demais atos processuais. c) A intervenção do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), na condição de “amicus curiae”, em processo que tramita perante a Justiça Estadual, enseja a modificação da competência e a remessa dos autos à Justiça Federal. d) Pode ajuizar embargos de terceiro quem sofrer constrição de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte. e) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do Código de Processo Civil será instaurado a pedido da parte, do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, ou de ofício pelo Juiz. 11. (Procurador – IPSM – VUNESP – 2018) Quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, é correto afirmar: a) deverá ser requerido em peça autônoma, comunicando-se o distribuidor. b) é cabível até a fase de conhecimento. c) será resolvido por decisão interlocutória. d) o sócio ou a pessoa jurídica será intimada para manifestar-se. e) instaurado, não suspenderá o processo. 12. (Juiz Federal Substituto – TRF-5ª Região – CESPE – 2017) Julgue os itens a seguir, referentes aos atos processuais, à intervenção de terceiros e ao processo de execução e arbitragem. I. A União goza da prerrogativa de intimação pessoal nos processos que tramitam nos juizados especiais federais. II. Na hipótese de condenação do réu e do terceiro denunciado à lide, será vedado ao autor, em qualquer caso, requerer o cumprimento da sentença contra o terceiro denunciado. III. Adquirente de bem móvel ou imóvel penhorado em execução, em caso de arrematação judicial, poderá efetuar o pagamento de forma parcelada, desde que ao menos vinte e cinco por cento do valor do lance seja pago à vista. IV. A arbitragem poderá ser utilizada em litígio que envolva entes integrantes da administração pública e, nesses casos, eventual decisão que condene a fazenda pública não se submeterá ao reexame necessário. Estão certos apenas os itens a) I e IV. b) II e III. c) II e IV. d) I, II e III. e) I, III e IV. 13. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2017) Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, assinale a alternativa correta. a) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica não pode ser instaurado na execução fundada em título executivo extrajudicial ou no cumprimento de sentença. b) O Ministério Público não pode requerer, nas causas em que atuar, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. c) Se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, será, inicialmente, instaurado o incidente, sendo o réu citado para defender-se; após a solução da questão, procederse-á à citação do réu para os demais termos do processo. d) A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica não suspende o processo. e) Pode ajuizar embargos de terceiro quem sofrer constrição de seus bens por força de desconsideração de personalidade jurídica de cujo incidente não fez parte. 14. (Procurador do Estado – PGE-SE – CESPE – 2017) Considerando a teoria da personalização da sociedade empresária e a da desconsideração da personalidade jurídica, julgue os itens a seguir. I. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do MP e acarretará a dissolução ou liquidação da pessoa jurídica. II. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. III. O administrador que tenha contribuído culposamente, de forma ilícita, para lesar a coletividade de credores de uma instituição financeira, mas sem auferir benefício pessoal, não poderá ser atingido propriamente pela desconsideração da personalidade jurídica. IV. O contrato social das sociedades limitadas estabelecerá à sociedade uma natureza personalista caso determine que a cessão ou a alienação de quotas não será condicionada à audiência prévia dos demais sócios. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) II e III. d) III e IV e) I, II e IV. 15. (Juiz do Trabalho Substituto – TST – FCC – 2017) Quanto às regras que tratam das partes, dos procuradores e da intervenção de terceiros, o Código de Processo Civil estabelece que a) a alienação a título particular da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos altera a legitimidade das partes e o adquirente ou cessionário poderá ingressar em juízo, como sucessor, independentemente de consentimento da parte contrária. b) o juiz, desde que haja requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% e inferior a 10% do valor corrigido da causa, bem como a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. c) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, inclusive a hipótese de desconsideração inversa, será instaurado de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. d) o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, sendo dispensada sua instauração se for requerida na petição inicial, caso em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica, com suspensão do processo. e) a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, que ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. 16. (Titular de Serviços de Notas e Registro – Provimento – TJMG – Consulplan – 2017) Sobre intervenção de terceiros, todas as assertivas abaixo estão corretas, EXCETO: a) O terceiro não é parte da lide enquanto não estiver inserido na relação processual. b) As formas de intervenção de terceiros poderão se dar por provocação ou voluntariamente. c) Nomeação a autoria é a providência cabível ao réu para corrigir o sujeito passivo da lide. d) “Ad excludendum” e “ad coadjuvandum” são formas que o terceiro irá, respectivamente, auxiliar uma das partes e tentar excluir uma ou as duas. 17. (Juiz Substituto – TJ-SC – FCC – 2017) Mário propõe ação reivindicatória contra João Roberto, a quem acusa de ter invadido ilicitamente área imóvel de sua propriedade. Após a citação de João Roberto e oferecimento de sua contestação, ingressa nos autos José Antônio, alegando que o imóvel não é de Mário nem de João Roberto e sim dele, juntando documentos e pedindo a retomada do imóvel para si. A intervenção processual de José Antônio denomina-se a) litisconsórcio. b) chamamento ao processo. c) denunciação da lide. d) assistência litisconsorcial. e) oposição. 18. (Magistratura/SP – 2011) Assinale a alternativa correta. a) Há assistência simples quando o terceiro, tendo interesse jurídico na decisão da causa, intervém no processo para auxiliar uma das partes. b) Com o ingresso do assistente no processo, poderá haver ampliação do objeto do litígio. c) A assistência impede que o assistido reconheça a procedência do pedido. d) Há assistência litisconsorcial quando o interveniente tem relação jurídica com o assistido. e) Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este nunca poderá discutir a justiça da decisão em processo posterior. 19. (Procurador da República – 27º concurso – 2013) Em caso de evicção I. O exercício do direito independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que o terceiro reivindica a coisa. II. Mesmo não havendo denunciação da lide do alienante, o réu não perde o direito à pretensão regressiva. III. No exercício do direito oriundo da evicção, o título executivo contra o obrigado regressivamente depende da denunciação da lide. IV. Não havendo denunciação da lide do alienante, descabe o ajuizamento de demanda autônoma contra aquele. Das proposições acima a) I e II estão corretas; b) I e III estão corretas; c) I e IV estão corretas; d) Nenhuma está correta. 20. (Magistratura/SP – 2014) A empresa de transportes XXX é segurada pela Empresa de Seguros YYY. Em virtude de acidente de veículo ocasionado por um dos veículos da transportadora XXX, esta vem a ser demandada em ação indenizatória pela vítima do dano. Nesse caso, é correto afirmar que a) segundo a orientação do STJ, a transportadora poderá oferecer denunciação da lide em face da Empresa de Seguros YYY, sendo que, nesse caso, esta última poderá ser condenada diretamente em face da vítima do dano, pois figurará, juntamente com a transportadora, na qualidade de litisconsorte passiva em relação à vítima. b) a transportadora deverá oferecer chamamento ao processo à Empresa de Seguros YYY, sendo que, nesse caso, esta última não poderá ser condenada diretamente em face da vítima do dano, pois não há que se falar em qualquer relação jurídica direta entre a Seguradora e a vítima. c) a transportadora deverá, necessariamente, aguardar o desfecho da ação para depois pedir o reembolso à Empresa de Seguros YYY, pois a Seguradora não tem legitimidade para figurar na relação jurídica processual, eis que não participou do acidente. d) a transportadora deverá nomear a Empresa de Seguros YYY à autoria, pois esta última é a única legitimada, em virtude do contrato de seguro existente, a responder pelos danos causados à vítima. 21. (Procurador do Estado – FCC – PGE-MT – 2016) Sobre as previsões do novo Código de Processo Civil a respeito da intervenção do amicus curiae, considere: I. A intervenção de amicus curiae é admitida expressamente tanto no juízo de piso como perante órgãos colegiados. II. A intervenção de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada na condição de amicus curiae independe de pedido das partes, pois a lei prevê expressamente a possibilidade de ser determinada de ofício pelo magistrado. III. A intervenção de pessoa jurídica de direito público na condição de amicus curiae pode ensejar a modificação da competência e a remessa dos autos ao juízo competente. IV. Da decisão que admite a intervenção de amicus curiae, cabe recurso pela parte interessada. Está correto o que se afirma APENAS em a) I, II e III. b) I e IV. c) III e IV. d) I, II e IV. e) I e II. 22. (Defensor Público – UFMT – DPEMT – 2016) Sobre as intervenções de terceiros no Código de Processo Civil (CPC/2015), assinale a afirmativa INCORRETA. a) O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais. b) O ingresso da Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de amicus curiae, em processo em trâmite perante a Justiça Estadual, desloca a competência para a Justiça Federal. c) Formulada denunciação da lide pelo réu e procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva. d) É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes. e) O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. 23. (Defensor Público – UFMT – DPEMT – 2016) Sobre o instituto do amicus curiae nas ações coletivas, assinale a afirmativa INCORRETA. a) Um exemplo de situação específica admitida pela doutrina como representativa da atuação do amicus curiae é a prevista na Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal. b) O reconhecimento da importância do amicus curiae se dá pelo caráter fiscalizador sobre determinadas atividades cuja prática indiscriminada possui potencial lesivo à sociedade. c) Somente quanto à violação de norma constitucional é que deverá incidir o instituto do amicus curiae, já que se trata de instrumento garantidor da participação democrática em assuntos nacionalmente relevantes. d) O amicus curiae pode ser considerado como a própria sociedade representada, legitimada a defender os seus interesses em juízo, sempre que estes forem afetados pela decisão ali proferida, por meio de instituições especializadas no assunto. e) O amicus curiae é considerado um terceiro interveniente especial, ao qual deve ser dispensado um tratamento especial no âmbito de todo o direito processual, considerando a falta de regulamentação legal. 24. (Titular do Serviço de Notas e Registro (Remoção) – TJMG – Consulplan – 2016) Quanto à denunciação da lide requerida pelo réu, assinale a afirmação INCORRETA. a) Se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado. b) Se o denunciado for revel, o denunciante fica dispensado de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, encerrando sua intervenção no curso do processo. c) Se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência do pedido que formulou na ação de regresso. d) Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação regressiva. 25. (Titular do Serviço de Notas e Registro (Provimento) – TJMG – Consulplan – 2017) São formas de intervenção de terceiros previstas no Código de Processo Civil de 2015, EXCETO: a) Assistência. b) Nomeação à autoria. c) Chamamento ao processo. d) Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 26. (Procurador do Estado – PGE-AC – FMP Concursos – 2017) Considere as seguintes afirmativas sobre o tema da intervenção de terceiros no âmbito do Código de Processo Civil. Assinale a alternativa INCORRETA. a) Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la. b) A assistência simples obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos, sem a anuência do assistente. c) É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes, àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. d) O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida. e) Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em seguida à citação do réu. 27. (Defensor Público – DPE-PR – FCC – 2017) Sobre a competência, o procedimento comum e a intervenção de terceiros, considere: I. A reconvenção admite ampliação subjetiva, ou seja, o ingresso de terceiro. Porém, o Código de Processo Civil veda a formação de litisconsórcio ativo, admitindo-o somente em relação ao polo passivo da demanda reconvencional. II. Em demanda de saúde, por se tratar de obrigação solidária, segundo jurisprudência do STF, é admitido o chamamento ao processo de ente federativo para formar litisconsórcio passivo visando ao exercício do direito de regresso. III. A intervenção de amicus curiae é admitida em qualquer processo, desde que se trate de causa relevante, de tema específico ou que tenha repercussão social, e exige representação adequada, a qual não pressupõe concordância unânime daqueles a quem representa. IV. As testemunhas arroladas pela Defensoria Pública serão intimadas pela via judicial, não podendo exceder ao número de dez, e, dentro deste número, somente é admitido, no máximo, três para a prova de cada fato, podendo o juiz limitar este quantitativo em virtude da complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. V. Segundo o STJ, mesmo que extinta a medida protetiva de urgência em virtude de homologação de acordo entre as partes, é de competência da Vara Especializada de Violência Doméstica ou Familiar contra a Mulher julgar ação de divórcio fundada na mesma situação de agressividade vivenciada pela vítima e que fora distribuída por dependência à medida extinta. De acordo com a orientação jurisprudencial e doutrinária, está correto o que se afirma APENAS em a) III e IV. b) I e V. c) II, III e IV. d) III, IV e V. e) I e II. 28. (Juiz Substituto – TJSP – Vunesp – 2017) Considerando a denunciação da lide, assinale a alternativa correta. a) Considerando-se a cadeia dominial, a denunciação da lide sucessiva é admitida ao originariamente denunciado, mas vedada ao sucessivamente denunciado, ressalvada a propositura de ação autônoma. b) O direito regressivo poderá ser objeto de ação autônoma apenas no caso de não ser permitida pela lei ou no caso de ter sido indeferida pelo juiz. c) Pode ser requerida e deferida originariamente em grau de apelação, nos casos em que seja dado ao tribunal examinar o mérito desde logo, por estar o processo em condições de julgamento. d) Pode ser determinada de ofício pelo juiz, nos casos em que a obrigação de indenizar decorra expressamente da lei. 29. (Titular do Serviço de Notas e Registro – TJ-RJ – CETRO – 2017) No tocante ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity) na modalidade inversa, assinale a alternativa correta. a) Trata-se de modalidade albergada pela teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica que corresponde à hipótese de afastar a autonomia patrimonial do sócio e da empresa ao mesmo tempo, atingindo indistintamente o patrimônio e responsabilizando ambos ao mesmo tempo. b) Trata-se de modalidade albergada pela teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica quando se afasta a autonomia patrimonial da empresa, e não do sócio, para atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, responsabilizando a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. c) Trata-se de modalidade albergada pela teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica quando se afasta a autonomia patrimonial da empresa, e não do sócio, para atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, responsabilizando a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. d) Trata-se de modalidade albergada pela teoria menor em que a extensão da desconsideração da personalidade jurídica fica limitada ao valor das quotas sociais do sócio a ser atingido. e) Trata-se de modalidade albergada pela teoria maior em que a extensão da desconsideração da personalidade jurídica fica limitada ao valor das quotas sociais do sócio a ser atingido. 30. (Outorga de Delegação de Notas e Registro – Provimento – TJMG – Consulplan – 2017) Com relação ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, analise as proposições seguintes: I. O incidente será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. II. A instauração de incidente suspenderá o processo, salvo se o pedido de desconsideração da personalidade jurídica for formulado na petição inicial. III. O incidente não se aplica ao processo de competência dos juizados especiais cíveis. IV. Acolhido o pedido, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação à parte que requereu a instauração do incidente. Está correto o que se afirma em: a) I e II, apenas. b) I, II e IV, apenas. c) III, apenas. d) I, II, III e IV. 31. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PI – CESPE – 2019) Elder e César firmaram contrato de locação de imóvel residencial urbano, na qualidade, respectivamente, de locador e locatário. Em seguida, o imóvel foi legitimamente sublocado por César para Roberto. Meses depois, em razão de suposta prática de um ilícito contratual, Elder ajuizou ação de despejo contra César. Nessa situação hipotética, o ingresso voluntário de Roberto no processo para defesa de seus interesses a) dependerá de autorização prévia das partes principais e ocorrerá por meio de chamamento ao processo. b) deverá ser feito na qualidade de assistente litisconsorcial do locatário. c) somente poderá ser realizado até o momento do saneamento do processo. d) é expressamente vedado segundo regra prevista na lei que regulamenta a locação de imóveis urbanos. e) não obsta que a parte principal reconheça a procedência do pedido da ação de despejo. 32. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2019) Sobre a disciplina da intervenção de terceiros no Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa correta: a) A admissão de assistente simples, pelo juízo, impede a transação sobre direitos controvertidos pelas partes. b) A decisão que admite o amicus curie no feito é irrecorrível. c) O Código de Processo Civil admite denunciações da lide sucessivas, hipótese que só encontra limites pelo número excessivo de partes. d) O chamamento ao processo é hipótese de intervenção de terceiros que pode ser promovida tanto pelo autor quanto pelo réu. e) Não pode o Ministério Público requerer a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que o caso imponha sua atuação. ■ GABARITO ■ 1. “c”. 2. “d”. 3. “b”. 4. “c”. 5. “e”. 6. “d”. 7. “b”. 8. “d”. 9. “b”. 10. “d”. 11. “c”. 12. “e”. 13. “e”. 14. “c”. 15. “e”. 16. “d”. 17. “e”. 18. “a”. 19. “b”. 20. “a”. 21. “e”. 22. “b”. 23. “c”. 24. “b”. 25. “b”. 26. “b”. 27. “d”. 28. “a”. 29. “c”. 30. “b”. 31. “e”. 32. “b”. 4 DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL ■ 1. INTRODUÇÃO O Ministério Público foi incluído na CF entre asfunções essenciais à justiça, incumbido da defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). O § 1º do art. 127 da CF consagra como seus princípios institucionais a: ■ unidade; ■ indivisibilidade; ■ independência funcional. Apesar de uno e indivisível, exerce a sua função por numerosos órgãos, que abrangem o MP Federal, o MP do Trabalho, o MP militar, o MP do Distrito Federal e dos Territórios e os MPs Estaduais. O art. 129 da CF enumera quais são as suas atribuições constitucionais. Para nós, interessa a intervenção do Ministério Público no processo civil, regulamentada pelos arts. 177 a 181 do CPC. Os arts. 177 e 178 mostram que ele pode atuar em um processo em duas qualidades: como parte ou fiscal da ordem jurídica. Cada uma delas será examinada nos itens seguintes. ■ 2. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PARTE O membro do Ministério Público tem capacidade postulatória e pode propor ações no âmbito de suas atribuições. O art. 129, III, da CF autoriza o Parquet a “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. As ações que versam sobre tais interesses estão no âmbito direto de atribuição do Ministério Público. Não há necessidade de lei que o autorize, porque a atribuição decorre diretamente da Constituição Federal. No âmbito da defesa do consumidor, a legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos é reconhecida, ainda quando se trate de prestação de serviços públicos, nos termos da Súmula 601 do STJ. A legitimidade para a propositura de ações coletivas vem regulamentada em especial na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/94) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). E ações individuais, ou que versem sobre interesses disponíveis? Poderia o Ministério Público ajuizá-las? Por exemplo: poderia propor a ação civil ex delicto, prevista no art. 68 do Código de Processo Penal, para postular indenização em favor da vítima de delito que seja pobre? O Supremo Tribunal Federal decidiu que a atribuição para propor ação civil ex delicto foi transferida, pela CF, para a Defensoria Pública. Contudo, onde ela ainda não existir, ou quando a sua atuação ainda não for suficiente para dar conta dos casos, o Ministério Público continuará legitimado. Nesse sentido: “Legitimidade ‘ad causam’ – Ação civil de reparação de danos ‘ex delicto’ – Interposição pelo Ministério Público – Admissibilidade se o órgão da Defensoria Pública não foi implementado nos moldes do art. 134, da CF e LC 80/94 – Vigência do art. 68 do CPP enquanto não viabilizada pela transferência constitucional de atribuições” (RT 755/169). No mesmo sentido RT 804/178. Mas mesmo depois da promulgação da CF de 1988, leis especiais outorgaram legitimidade ao MP para o ajuizamento de ações individuais, como a Lei n. 8.560/92, que lhe permite propor, na qualidade de legitimado extraordinário, ações de investigação de paternidade. Não há inconstitucionalidade, porque o art. 129, IX, da CF permite que a lei lhe confira outras atribuições, desde que compatíveis com a sua finalidade. Além da investigação de paternidade, ele tem legitimidade para postular nulidade de casamento (CC, art. 1.549), extinção de fundação (art. 69), nulidade de ato simulado em prejuízo de norma de ordem pública (CC, art. 168) e suspensão e destituição do poder familiar (CC, art. 1.637). E o Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação de alimentos em favor de incapazes: “Segunda Seção DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO DE ALIMENTOS EM PROVEITO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca” (REsp 1.265.821/BA e REsp 1.327.471/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 14/05/2014). A questão pacificou-se com a edição da Súmula 594 do STJ, que estabelece: “O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente independentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou do fato de o menor se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública na comarca”. ■ 2.1. O Ministério Público como parte e os honorários advocatícios Há controvérsia quanto à possibilidade de haver condenação da Fazenda Pública em honorários de sucumbência, quando o Ministério Público for vencido. Parece-nos que, conquanto respeitáveis as opiniões contrárias, nem o Ministério Público nem a Fazenda respondem por honorários advocatícios, quando aquele for vencido nas ações coletivas que propuser. É o que tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé, diante do que dispõem os arts. 17, 18 e 19 da Lei da Ação Civil Pública. Nesse sentido, REsp 403.599/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp 261.593/SP, Rel. Min. Garcia Vieira. Mais recentemente, o acórdão no AgRg no Ag 1.304.896/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22 de março de 2011, com ampla indicação de precedentes. No caso de ações individuais, que se processam na forma do CPC, o Ministério Público também não responderá no caso de ser vencido, mas será aplicável o art. 181 do CPC: “O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas atribuições”. Em contrapartida, e observada a simetria entre os litigantes, se vencedor o Ministério Público, também não receberá honorários advocatícios. ■ 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA ORDEM JURÍDICA A outra qualidade em que o Ministério Público pode intervir no Processo Civil é a de fiscal da ordem jurídica. O art. 178 do CPC enumera em três incisos, em um rol apenas exemplificativo, quais são as hipóteses: ■ Quando houver interesse público ou social. O interesse público a que alude o dispositivo não se confunde com o interesse de pessoa jurídica de direito público. A qualificação de um interesse como público deve levar em conta a sua natureza, e não apenas o seu titular. Por interesse público deve-se entender todo aquele que esteja no âmbito das atribuições constitucionais do Ministério Público, elencadas no art. 129 da CF, bem como eventuais outros que, no caso concreto, possam demonstrar que a relevância da questão discutida justifique a sua participação. Por isso, o parágrafo único do art. 178 estabelece que a participação da Fazenda Pública, por si só, não configura hipótese de intervenção do Ministério Público. ■ Quando houver interesse de incapazes. Não importa se a incapacidade é absoluta ou relativa. Também não é necessário que já tenha sido declarada por sentença: caso se verifique que pessoa, apesar de maior, aparenta não estar em condições de gerir seus interesses, apresentando indícios de incapacidade, a intervenção far-se-á necessária. Também não há necessidade de que o incapaz seja parte – autor ou réu – bastando que seus interesses possam ser atingidos, como ocorre quando a parte é o espólio, mas entre os herdeiros há incapazes. ■ Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e urbana. O dispositivo encontra correspondência com o art. 565, § 2º, que trata das ações possessórias em que há litígio coletivo pela posse de imóvel rural. Nessas ações, o Ministério Público deve intervir. No CPC de 1973, tal exigência existia apenas quando o litígio versasse sobre imóvel rural. O CPC atual estendeu a exigência também para o litígio sobre imóvel urbano. Um exame dessas hipóteses permite distinguir duas categorias: aquelas em que a intervenção ministerial é justificada pelo objeto discutido no processo; e aquelas em que o é pela qualidade de uma das partes. Por isso, parcela da doutrina faz a distinção entre a intervenção ministerial como efetivo fiscal da ordem jurídica, o que ocorreria na primeira e terceira hipótese; e como auxiliar da parte, o que ocorreria na segunda. Quando fiscal da ordem jurídica, a atuação do Ministério Público será absolutamente imparcial, pois a sua preocupação será a defesa da lei, ou do interesse público ou social que subjaz ao objeto do processo. No segundo caso, na intervenção em razão da qualidade da parte, a posição do Ministério Público é um pouco mais complicada. Cumpre-lhe verificar se o incapaz está sendo defendido adequadamente, cabendo-lhe tomar as providências para assegurar a igualdade (isonomia) entre o litigante incapaz e os demais litigantes. Mas isso não vai ao ponto de o Ministério Público ter-se de manifestar em favor dos interesses do incapaz, quando verificar que eles contrariem a lei, ou que o direito que ele invoca não existe. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “a atuação do Ministério Público não está subordinada aos interesses dos incapazes, sendo que não se pode falar em nulidade quando a manifestação do ‘Parquet’ é contrária ao interesse dos menores, pois o seu dever é manifestar-se segundo o direito” (RT 807/266). ■ 3.1. Consequências da falta de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica Quando for obrigatória a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica e ele não for intimado, haverá nulidade do processo, que ensejará até mesmo o ajuizamento de ação rescisória (art. 967, III, a, do CPC). Mas é preciso fazer uma distinção. Quando ele intervém em razão do objeto do processo, há presunção absoluta de prejuízo e será reconhecida a nulidade, na forma do art. 279 do CPC. Mas se a intervenção era justificada em razão da qualidade da parte, a nulidade ficará condicionada a que ela tenha sofrido algum tipo de prejuízo. Não se declarará a nulidade, se a parte em razão da qual o Parquet deveria ter intervindo for vitoriosa. Nesse sentido, “não se declara a nulidade, por falta de audiência do MP, se o interesse dos menores se acha preservado, posto que vitoriosos na demanda” (REsp 26.898-2/SP, Rel. Dias Trindade, DJU 30/10/1992). ■ 4. ASPECTOS PROCESSUAIS DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público tem prazo em dobro para manifestar-se nos autos (art. 180, caput, do CPC), salvo nos casos em que a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para a manifestação (art. 180, § 2º). Essa prerrogativa independe da qualidade em que ele intervenha: seja parte ou fiscal da ordem jurídica, há o benefício do prazo maior. A intimação do órgão do Parquet é sempre pessoal, devendo-se observar o disposto no art. 270, parágrafo único, do CPC. Quando intervém como fiscal da ordem jurídica, ele terá vista dos autos depois das partes, podendo produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer (CPC, art. 179). ■ 5. PROCEDIMENTO DA INTERVENÇÃO MINISTERIAL Só haverá necessidade de atuação de um membro do Parquet no processo, ainda que haja várias causas de intervenção. Se a ação foi proposta por ele, não há necessidade de que outro membro atue como fiscal da ordem jurídica. Tampouco de atuação de dois promotores se houver dois incapazes, cada qual num dos polos da ação. Quando não seja ele que proponha a ação, cumpre ao juiz, verificando a necessidade de intervenção ministerial, abrir-lhe vista para que se manifeste. O promotor pode deixar de manifestar-se, alegando que não tem interesse no processo e que não estão presentes os requisitos para a sua intervenção. Caso o juiz não se conforme, poderá, valendo-se do art. 28 do CPP, determinar a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem caberá decidir se há ou não interesse. Se entender que há, designará outro promotor, para que se manifeste; se entender que não, o Ministério Público não intervirá naquele processo, mas não poderá requerer, posteriormente, eventual nulidade por sua não participação. Pode ocorrer o contrário: que o promotor queira intervir, peticione ao juiz para que o autorize, e o juiz indefira, argumentando que não há interesse. Cumpre ao promotor, inconformado, recorrer dessa decisão, cabendo ao órgão ad quem dar a solução. ■ 6. QUESTÕES 1. (Promotor de Justiça Substituto – MP-MG – FUNDEP – 2018) Analise as seguintes assertivas com relação ao papel do Ministério Público, nos termos do Código de Processo Civil: I. O Ministério Público pode arguir incompetência relativa, pode suscitar conflito de competência e tem legitimidade para propor ação rescisória. II. O Ministério Público, não sendo o requerente de incidente de resolução de demandas repetitivas, deverá intervir obrigatoriamente, assumindo a sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. Pode, inclusive, proferir sustentação oral no julgamento desse incidente. III. O Ministério Público pode interpor recurso na qualidade de fiscal da ordem jurídica. Também pode apresentar reclamação com o intuito, por exemplo, de preservar a competência do tribunal ou de garantir a autoridade das decisões do tribunal. IV. O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. É CORRETO o que se afirma em: a) I, II, III e IV. b) Apenas em I, II e III. c) Apenas em I, III e IV. d) Apenas em II e IV. 2. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MS – 2018) A respeito da atuação do Ministério Público no direito processual civil, assinale a alternativa incorreta: a) O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis. b) O Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica nos processos que envolvam interesse público ou social, interesse de incapaz, interesse da Fazenda Pública e nos litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. c) Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer. d) O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, salvo quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o Ministério Público. e) O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. 3. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MS – 2018) Sobre a atuação do Ministério Público no direito processual civil, julgue como verdadeiros (V) ou falsos (F) os itens a seguir: I. De acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a formação de litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal dispensa a demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos na lide. II. O Ministério Público intervirá, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em todas as ações envolvendo interesse de pessoa idosa. III. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir, contudo, a nulidade só poderá ser declarada após a intimação da Instituição, que se manifestará sobre a existência ou inexistência de prejuízo. IV. De acordo com o Código de Processo Civil, o Ministério Público requererá a interdição apenas no caso de doença mental grave, se não existirem ou não promoverem a interdição as demais pessoas legitimadas para a ação, tais como o cônjuge ou companheiro, parentes, tutores ou o representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando, bem como, na existência destes, se eles forem menores ou incapazes. A sequência correta do preenchimento dos parênteses, de cima para baixo, é: a) F-V-F-F. b) V-F-F-V. c) F-F-V-V. d) V-F-V-V. e) V-F-V-F. 4. (Procurador do Estado – PGE-PE – CESPE – 2018) A respeito da fazenda pública em juízo, julgue os itens a seguir. I. A participação da fazenda pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do MP como fiscal da ordem jurídica nos autos. II. Não se aplica a regra de contagem de prazos em dias úteis do novo diploma processual civil para a oposição dos embargos à execução fiscal. III. A suspensão dos prazos processuais no período de 20 de dezembro a 20 de janeiro não se estende ao MP, à Defensoria Pública e à Advocacia Pública. Assinale a opção correta. a) Apenas o item I está certo. b) Apenas o item II está certo. c) Apenas os itens I e III estão certos. d) Apenas os itens II e III estão certos. e) Todos os itens estão certos. 5. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2017) Assinale a alternativa correta. a) O Ministério Público deve oficiar, como fiscal da ordem jurídica, em todas as ações de família. b) É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir, só podendo ser declarada a nulidade após a intimação da Instituição, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo. c) O Ministério Público não pode requerer o levantamento de curatela. d) O Ministério Público não pode suscitar, perante o tribunal, conflito de competência. e) Nos litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana, o Ministério Público oficiará, como fiscal da ordem jurídica, se houver incapaz no polo ativo ou passivo da relação processual. 6. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-RO – FMP Concursos – 2017) Ao dispor sobre o Ministério Público, o Código de Processo Civil estabelece que a) o Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos individuais disponíveis. b) o Ministério Público será intimado para intervir como fiscal da ordem jurídica em todo e qualquer processo que tenha a participação da Fazenda Pública. c) o Ministério Público, como regra, goza de prazo simples para manifestação, salvo quando ocorrer menção expressa do juízo concedendo prazo em dobro. d) a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público terão o início da contagem de prazo a partir da intimação pessoal, o que não se aplica aos membros do Ministério Público. e) o membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. 7. (Auditor de Controle Externo – TEC-PA – CESPE – 2016) No que diz respeito às normas processuais, aos atos e negócios processuais e aos honorários de sucumbência, julgue o item que se segue, com base no disposto no Novo Código de Processo Civil. A nulidade decorrente da falta de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica nos processos em que deveria atuar como tal somente pode ser decretada após a manifestação do membro do Ministério Público sobre a existência ou inexistência de prejuízo. ( ) Certo ( ) Errado 8. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2016) Sobre os dispositivos legais pertinentes ao Ministério Público, no Código de Processo Civil, assinale a alternativa correta: a) Processos que envolvam interesse de incapaz e nos quais participa a Fazenda Pública são hipóteses de intervenção obrigatória do Ministério Público, nos termos do Código de Processo Civil de 2015; b) Quando atua como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público não pode ser considerado parte, pois não tem direito de produzir provas nem de recorrer; c) O Ministério Público goza de prazo em dobro, contados em dias corridos, nos termos do Código de Processo Civil de 2015, salvo nas hipóteses em que a lei lhe prescreve prazo próprio de forma expressa; d) O membro do Ministério Público que é amigo íntimo do advogado de uma das partes é considerado suspeito para atuar no feito, nos termos do Código de Processo Civil de 2015; e) O membro do Ministério Público que estiver na livre administração de seus bens pode oferecer lance em leilão de alienação judicial, salvo nos casos em que atuou na fase de cumprimento de sentença. 9. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-GO – 2016) Sobre o Ministério Público, de acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 2015, é correto afirmar: a) Nas causas em que atuar, mesmo que na condição de fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público somente pode alegar a incompetência absoluta, cabendo-lhe emitir parecer caso a incompetência relativa seja suscitada por uma das partes. b) O Ministério Público terá prazo em dobro para manifestar-se nos autos, a partir de sua intimação pessoal, mas não gozará do prazo dilatado quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o órgão ministerial. c) Como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público será intimado para intervir, além das hipóteses previstas na Constituição Federal ou na lei, nos processos que envolvam interesse público ou social, interesse de incapaz e em todos os processos de interesse das Fazendas Públicas Estadual e Municipal. d) No incidente de resolução de demandas repetitivas, o Ministério Público intervirá se o incidente versar sobre processos que contenham repetidamente controvérsia relativa a questão inserida no rol das hipóteses legais de intervenção do órgão. 10. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2017) Sobre a atuação do Ministério Público no processo civil, e nos termos do Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa correta: a) O Ministério Público goza de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, sendo simples os demais prazos para falar nos autos. b) Nos casos em que o Ministério Público atua como fiscal da lei, ele poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer. c) A participação da Fazenda Pública configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público. d) A mera participação de incapaz como parte do processo não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público. e) Quando atua como fiscal da lei, os prazos do Ministério Público são impróprios. 11. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2019) O prazo processual para o Ministério Público será contado a) de forma singular, em igualdade com as partes, a partir de sua intimação pessoal. b) em quádruplo para apresentação de contestação, a partir de sua citação pessoal. c) em dobro apenas quando houver disposição normativa expressa. d) de forma singular quando houver disposição normativa expressa. e) em dobro, em qualquer situação, a partir de sua intimação pessoal. 12. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PI – CESPE – 2019) No que concerne às disposições processuais civis que regem a atuação do Ministério Público, o CPC determina que a) a intervenção desse órgão é obrigatória nos casos em que a fazenda pública for parte ou interessada. b) a curatela especial deve ser exercida, preferencialmente, pela promotoria de justiça. c) a alegação de impedimento ou suspeição de membro do Ministério Público por via incidental suspende o processo judicial. d) esse órgão tem legitimidade concorrente para requerer a abertura de inventário e de partilha, a depender da existência de herdeiro incapaz. e) o juiz deverá aplicar multa pecuniária aos membros do Ministério Público que praticarem ato atentatório à dignidade da justiça. ■ GABARITO ■ 1. “a”. 2. “b”. 3. “c”. 4. “a”. 5. “b”. 6. “e”. 7. “certo”. 8. “d”. 9. “b”. 10. “b”. 11. “d”. 12. “d”. 5 DO JUIZ ■ 1. INTRODUÇÃO O CPC dedica os arts. 139 a 148 ao juiz, tratando dos seus poderes, deveres e responsabilidades. Cuida, ainda, da suspeição e do impedimento. O juiz não se confunde com o juízo. Este é o órgão jurisdicional competente para julgar determinada causa, enquanto aquele é a pessoa a quem é atribuída a função jurisdicional. Há juízos que são integrados por dois ou mais juízes, e um mesmo juiz pode, eventualmente, exercer suas funções – ao menos temporariamente – em mais de um juízo. Cumpre ao juiz dirigir o processo. No exercício dessa função, deve agir com impessoalidade e imparcialidade, estabelecendo a comunicação necessária com os demais sujeitos, o autor e o réu. Será o juiz quem, depois de verificar as questões preliminares, decidirá o pedido, ponderando as informações trazidas pelas partes. Ao fazê-lo, deve agir de maneira substancialmente imparcial, aplicando a lei ao caso concreto, para solucionar o conflito de interesses. A condução do processo não é feita de acordo com critérios de conveniência e oportunidade do juiz. Não há discricionariedade judicial: cumpre-lhe, com o apoio de seus auxiliares, fazer executar as regras da lei processual. A imparcialidade é garantia do jurisdicionado e decorrência do princípio do juiz natural, que impede que as partes possam escolher o juiz da causa. Este deve ser identificado de acordo com regras previamente existentes no ordenamento jurídico. Além da garantia do juiz natural, o CPC enuncia hipóteses em que o juiz da causa será impedido ou suspeito (arts. 144 e 145). O afastamento do juiz em tais condições é medida eminentemente preventiva, que visa assegurar que ele se mantenha equidistante dos litigantes. Não terá isenção de ânimo o juiz que tiver vínculos objetivos ou subjetivos com um dos litigantes, seus advogados, ou cujos próprios interesses possam ser afetados pela solução da demanda. A lei distingue entre impedimento e suspeição porque reconhece a existência de dois níveis de potencial perda de imparcialidade. No impedimento, a participação do juiz é vedada, porque é mais intensa ou mais direta a sua ligação com o processo, havendo um risco maior de perda de parcialidade; na suspeição, conquanto conveniente que ele se afaste, o risco é menor, razão pela qual, ainda que presentes as hipóteses, se nenhuma das partes reclamar e o juiz de ofício não pedir a sua substituição, o processo será por ele julgado, sem que, com isso, se verifiquem nulidades processuais. ■ 2. IMPEDIMENTO DO JUIZ O impedimento, mais do que a suspeição, traz risco grave à imparcialidade do juiz, que conduz o processo. Por isso, verificadas as hipóteses, deve se afastar, transferindo de ofício a condução do processo a outro. Se não o fizer, as partes poderão requerer tal substituição. Se ninguém o fizer, e o processo prosseguir, sendo prolatada sentença, haverá nulidade absoluta, que ensejará a propositura de ação rescisória, nos termos do art. 966, II, do CPC. O impedimento é, pois, uma objeção processual, que deve ser conhecida de ofício e a qualquer tempo e que impõe a substituição do juiz naquele processo em que o problema se verifica. O impedimento, tal como a suspeição, refere-se sempre à atuação do juiz em determinado processo. Seu reconhecimento implica o afastamento daquele processo, não dos demais. As causas de impedimento são sempre objetivas, e, portanto, de mais fácil demonstração do que as de suspeição, de cunho pessoal, nem sempre de fácil constatação ou demonstração. Tanto as causas de impedimento quanto as de suspeição aplicam-se a juízes singulares ou de órgãos colegiados, em qualquer instância. As causas de impedimento são: ■ Ter intervindo como mandatário da parte, oficiado como perito, funcionado como órgão do Ministério Público ou prestado depoimento como testemunha. ■ Ter participado dele em outro grau de jurisdição, nele proferindo decisão. ■ No processo, funcionar, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público o seu cônjuge ou companheiro ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral até o terceiro grau, inclusive. Nesse caso, o impedimento do juiz só se dará quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já estiverem atuando na causa. Caso contrário, se o juiz estiver na condução do processo anteriormente, quem ficará impedido de participar dele será o advogado, o defensor público ou o membro do Ministério Público. ■ Figurar como parte no processo o próprio juiz, seu cônjuge ou companheiro, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau, inclusive. ■ Figurar o juiz como sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo. ■ Ser herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes. ■ Figurar como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviço. ■ Figurar como parte cliente do escritório de advogado de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório. ■ Promover ação contra a parte ou seu advogado. Todas essas hipóteses são comprováveis por documento e facilmente constatáveis. Se o juiz não reconhecer de ofício o impedimento, qualquer das partes poderá suscitá- lo por meio de petição, que será remetida à instância superior, a quem caberá decidir e fixar o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado. Os atos decisórios praticados por juiz impedido serão nulos, independentemente de prova de prejuízo. ■ 3. SUSPEIÇÃO A suspeição põe em risco a imparcialidade do juiz, mas com menos gravidade do que o impedimento. Por isso, se o processo for conduzido por um juiz suspeito, sem que ele o reconheça nem as partes reclamem, não haverá vício ou nulidade. Ao contrário do impedimento, que exige que o juiz se afaste da causa, sob pena de nulidade absoluta e até mesmo ação rescisória, a suspeição não impõe tal exigência, nem caberá ação rescisória nela fundada. Presentes as hipóteses de suspeição, o juiz pode tomar a iniciativa de pedir a sua substituição no processo, e, se não o fizer, qualquer das partes pode, por meio de petição, invocar a suspeição e formular o pedido, que será apreciado pela superior instância. Reconhecida a suspeição, os atos praticados pelo juiz quando já presentes as suas causas serão reputados nulos. As causas de suspeição estão previstas no art. 145 do CPC. A suspeição reputa-se fundada quando: ■ o juiz for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou seus advogados; ■ alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive; ■ receber presentes de pessoas com interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; ■ ele for interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes; ■ por razões de foro íntimo. Em todas essas hipóteses há o risco de que o juiz não consiga manter a imparcialidade. Mas o perigo é menor do que nos casos de impedimento. Nestes, é vedado ao juiz permanecer na condução do processo, e se ele o fizer, haverá nulidade alegável até em ação rescisória. Na suspeição, como o risco é menor, se nenhuma das partes suscitar a suspeição e se o juiz de ofício não tomar a iniciativa de transferir a condução do processo ao seu substituto, não haverá nulidade. Se o juiz não toma a iniciativa, cumpre às partes avaliar se confiam em que ele mantenha a sua imparcialidade, apesar da suspeição, ou se não confiam, caso em que deverão suscitála. Não o fazendo no prazo de quinze dias, a contar da data em que têm ciência dos fatos geradores, a matéria tornar-se-á preclusa para elas, que não mais poderão reclamar do juiz, o que não impede que ele, não se sentindo à vontade na condução do processo, possa de ofício dar-se por suspeito e pedir a sua substituição. Caso as partes suscitem o impedimento ou suspeição, o juiz pode espontaneamente afastar-se. Se não o fizer, apresentará as suas razões e enviará a exceção à Superior Instância, para que a aprecie. ■ 4. INCIDENTE DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO Como visto no item acima, as causas de impedimento são muito mais graves que as de suspeição. Ambas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, mas somente o impedimento gerará nulidade absoluta, capaz de ensejar posterior ajuizamento de ação rescisória. O impedimento não preclui nem para as partes, nem para o juiz, podendo ser alegado a qualquer tempo; já a suspeição, se não alegada no prazo, preclui para as partes, mas não para o juiz, que de ofício e a qualquer tempo poderá reconhecê-la. É preciso distinguir: o impedimento pode ser alegado a qualquer tempo, mas o incidente de impedimento deve ser suscitado por petição apresentada no prazo de quinze dias, a contar da ciência de sua causa. Ultrapassado esse prazo, o impedimento ainda pode ser alegado, mas não mais como incidente em separado, que pode suspender o processo, caso o relator lhe atribua esse efeito. A arguição de suspeição e de impedimento pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu. A petição será dirigida ao juiz da causa e deverá ser fundamentada, com a indicação das razões pelas quais a parte entende que o juiz não é imparcial. Ela poderá ser instruída com documentos e conter rol de testemunhas. Deve indicar com clareza qual o juiz impedido ou suspeito, uma vez que a parcialidade não é do juízo, mas de determinado juiz. Tem prevalecido o entendimento de que não há necessidade de procuração com poderes especiais, para que o advogado possa suscitá-la. A peculiaridade desse incidente é que o suscitado não será a parte contrária, mas o próprio juiz da causa. O adversário do suscitante no processo nem sequer se manifesta. Apresentada a petição, o juiz da causa poderá adotar uma entre duas posturas possíveis: reconhecer a causa de impedimento ou suspeição, passando a condução do processo ao seu substituto automático, caso em que a petição não será remetida à apreciação da instância superior, não cabendo recurso da decisão do juiz que se reconheceu impedido ou suspeito; ou, então, negar a causa de impedimento ou suspeição que lhe é imputada. Nesse caso, mandará autuar a petição, apresentará as razões de sua negativa, no prazo de quinze dias, instruindo a sua manifestação com eventuais documentos e rol de testemunhas. Em seguida, enviará o incidente para órgão de superior instância competente para o seu julgamento. Não cabe ao próprio juiz da causa decidir da sua imparcialidade, mas ao órgão do Tribunal ao qual está subordinado. No Estado de São Paulo, isso compete à Câmara Especial do Tribunal de Justiça. Uma das condutas descritas anteriormente terá de ser tomada; o juiz não pode, por exemplo, indeferir a inicial da arguição – ainda que por intempestividade ou desobediência à forma legal – porque não é ele quem a julga. No Tribunal, o relator declarará se recebe o incidente com ou sem efeito suspensivo. Diante dos termos do art. 146, § 2º, I, que diz que o processo voltará a correr se for negado efeito suspensivo, depreende-se que, desde o protocolo da petição em que se arguiu o impedimento ou suspeição, o processo terá ficado suspenso e assim permanecerá se o efeito suspensivo for deferido. Mas, se o relator negar efeito suspensivo, o processo, que desde a apresentação da petição estava suspenso, voltará a correr. O órgão julgador, verificando que a alegação é improcedente, rejeitá-la-á. Se procedente, a acolherá e determinará a substituição do juiz, condenando-o ao pagamento das custas do incidente, desde que se trate de impedimento ou de manifesta suspeição. Caberá a esse mesmo órgão deliberar sobre o momento a partir do qual o juiz não podia mais ter atuado, decretando a nulidade dos atos praticados pelo juiz impedido ou suspeito. Havendo necessidade, antes de decidir, o Tribunal poderá colher as provas necessárias, designando audiência para ouvir as testemunhas arroladas. Da decisão do Tribunal que acolher o incidente, caberá recurso do juiz, e da que não o acolher, caberá eventual recurso da parte. Se o fato causador do impedimento ou suspeição só vier à luz depois de prolatada a sentença, a medida adequada será recorrer dela, suscitando a sua nulidade, por ter sido proferida por juiz parcial. Mas se tiver já transitado em julgado, restará apenas, na hipótese de impedimento, propor ação rescisória. ■ 5. PODERES E DEVERES DO JUIZ O primeiro dos poderes-deveres atribuídos ao juiz é o da direção do processo. No exercício desse mister, não poderá agir a seu talante, cumprindo-lhe respeitar as diretrizes constitucionais e do próprio CPC. O art. 139 enumera os cuidados que o juiz deve observar: ■ Assegurar às partes igualdade de tratamento: trata-se de corolário do princípio constitucional da isonomia na esfera do processo civil. A igualdade a que se refere a lei não é apenas a formal, mas a substancial. Por isso, o juiz não sacrificará a sua imparcialidade se, percebendo que uma das partes é mais fraca, ou não pode arcar com as despesas necessárias para a contratação de tantos advogados, ou que estes sejam tão especializados quanto os da parte contrária, tolerar certas imperfeições ou insuficiências, buscando com isso permitir que as partes lutem em paridade. Isso não significa que o juiz deva privilegiar uma das partes em detrimento da outra, mas tão somente levar em conta as diferenças econômicas, sociais e culturais, em busca de um equilíbrio não apenas formal, mas real. Além de a Constituição Federal impor ao legislador que observe o princípio da igualdade, quando da elaboração das leis, impõe também ao julgador que, no processo civil, promova a paridade dos litigantes. ■ Velar pela duração razoável do processo: esse preceito, que antes tinha estatura processual, foi elevado à categoria constitucional, pelo art. 5º, LXXVIII, da CF. Para respeitá-lo, deve o juiz, antes de tudo, cumprir os prazos que a lei lhe impõe. Conquanto sejam prazos impróprios, é dever funcional do juiz velar para que, salvo circunstâncias excepcionais, eles sejam respeitados. O mesmo zelo deve ser exigido dos seus auxiliares. Além disso, na condução do processo, cumpre-lhe impedir que aqueles que participam tentem se valer de medidas protelatórias, criar incidentes desnecessários ou requerer provas inúteis. ■ Prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias: a busca da efetividade do processo fez com que o legislador munisse o juiz de uma variada gama de poderes destinados a prevenir ou reprimir os atos abusivos ou de má-fé que possam ser perpetrados no curso do processo. Entre eles, podem-se mencionar os indicados nos arts. 77, 80, 772 e 774 do CPC. Deve, ainda, obstar a que as partes utilizem o processo com finalidades impróprias ou ilícitas, e a colusão, que é o conluio entre as partes que visam utilizar o processo para fins ilícitos. Se perceber que isso ocorre, deve tomar providências que frustrem os objetivos dos litigantes, aplicando-lhes a punição cabível (CPC, art. 142). ■ Determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária: trata-se de poder atribuído ao juiz, destinado a que ele torne efetivo o cumprimento de suas decisões. A lei mune o juiz de poderes para impor a realização dos atos por ele determinados e das ordens dele emanadas. Embora o juiz possa se valer desse dispositivo em qualquer tipo de processo, já que em todos eles podem ser emitidas ordens ou determinações para cumprimento das partes, o dispositivo é de fundamental relevância nos processos de pretensão condenatória, seja na fase cognitiva, seja na fase de cumprimento de sentença e nas execuções. Os arts. 536, § 1º, e 538, § 3º, ambos do CPC, formulam um rol, meramente exemplificativo, das medidas coercitivas e sub-rogatórias que o juiz pode impor, para tornar efetivo o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa: entre outras, multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. Além disso, o art. 77, IV, impõe a todos os que participam do processo a obrigação de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação, sob pena de praticar ato atentatório à dignidade da justiça, que permitirá ao juiz impor as sanções previstas no § 2º do art. 77. O art. 139, IV, determina que as medidas estabelecidas para a efetivação das ordens judiciais se apliquem também às obrigações que tenham por objeto a prestação pecuniária, isto é, as obrigações por quantia. Como a lei não faz nenhuma ressalva, parecenos que todas as medidas coercitivas ou sub-rogatórias previstas para as obrigações de fazer ou não fazer estendem-se às obrigações por quantia, inclusive a relativa ao pagamento de multa diária (“astreintes”), o que, de maneira geral, não era admitido na legislação anterior. Porém, a imposição de meios coercitivos, como a multa, nas obrigações por quantia deverá ser de aplicação excepcional ou subsidiária, quando os meios de sub-rogação não foram eficazes. Se o devedor tiver bens, o cumprimento da obrigação continuará sendo feito, primacialmente, com o arresto e a penhora deles para oportuna expropriação e pagamento do credor. Apenas nos casos em que os meios de sub-rogação não se mostrarem eficazes, porque o devedor oculta maliciosamente os bens ou causa embaraços ou dificuldades à sua constrição, o juiz poderá valer-se dos meios de coerção. Não faz sentido o juiz deles valer-se quando ficar evidenciado que o executado não oculta ou sonega bens, mas apenas não os possui. Da leitura do art. 139, IV, resulta que a lei muniu o juiz de poderes para valer-se não apenas das medidas executivas típicas, expressamente previstas em lei, mas também de quaisquer outras, que se mostrem efetivas, para alcançar o resultado pretendido. Mas a esse poder deve contrapor-se a necessidade de observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Além disso, a medida deve guardar relação com o objeto pretendido, mantendo com ele algum tipo de correlação. Não parece razoável, assim, a prática de, no intuito de alcançar o cumprimento de obrigação patrimonial, determinar-se a cassação do passaporte do devedor, ou a retenção de sua carteira de habilitação, ressalvada a hipótese de eventual peculiaridade do caso concreto. Nesse sentido, é significativa a decisão tomada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no RHC 97.876/SP, de 16 de maio de 2018, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, no qual se decidiu pelo descabimento da apreensão de passaporte como meio de coerção para pagamento de dívida: “No caso dos autos, observada a máxima vênia, quanto à suspensão do passaporte do executado/paciente, tenho por necessária a concessão da ordem, com determinação de restituição do documento a seu titular, por considerar a medida coercitiva ilegal e arbitrária, uma vez que restringiu o direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável. Com efeito, não é difícil reconhecer que a apreensão do passaporte enseja embaraço à liberdade de locomoção do titular, que deve ser plena, e, enquanto medida executiva atípica, não prescinde, como afirmado, da demonstração de sua absoluta necessidade e utilidade, sob pena de atingir indevidamente direito fundamental de índole constitucional (art. 5º, incisos XV e LIV). Nessa senda, ainda que a sistemática do código de 2015 tenha admitido a imposição de medidas coercitivas atípicas, não se pode perder de vista que a base estrutural do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, que resguarda de maneira absoluta o direito de ir e vir, em seu art. 5º, XV. Não bastasse isso, como antes assinalado, o próprio diploma processual civil de 2015 cuidou de dizer que, na aplicação do direito, o juiz não terá em mira apenas a eficiência do processo, mas também os fins sociais e as exigências do bem comum, devendo ainda resguardar e promover a dignidade da pessoa humana, observando a proporcionalidade, a razoabilidade e a legalidade. Destarte, o fato de o legislador, quando da redação do art. 139, IV, dispor que o juiz poderá determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, não pode significar franquia à determinação de medidas capazes de alcançar a liberdade pessoal do devedor, de forma desarrazoada, considerado o sistema jurídico em sua totalidade. Assim, entendo que a decisão judicial que, no âmbito de ação de cobrança de duplicata, determina a suspensão do passaporte do devedor e, diretamente, impede o deslocamento do atingido, viola os princípios constitucionais da liberdade de locomoção e da legalidade, independentemente da extensão desse impedimento. Na verdade, segundo penso, considerando-se que a medida executiva significa restrição de direito fundamental de caráter constitucional, sua viabilidade condiciona-se à previsão legal específica, tal qual se verifica em âmbito penal, firme, ademais, no que dispõe o inciso XV do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual ‘é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens’. A meu juízo, raciocínio diverso pode conduzir à aceitação de que medidas coercitivas, que por natureza voltam-se ao ‘convencimento’ do coagido ao cumprimento da obrigação que lhe compete, sejam transformadas em medidas punitivas, sancionatórias, impostas ao executado pelos descumprimentos, embaraços e indignidades cometidas no curso do processo. Nesse passo, cumpre ressaltar que, no caso dos autos, não foi observado o contraditório no ponto, nem tampouco a decisão que implementou a medida executiva atípica apresentou qualquer fundamentação à grave restrição de direito do executado”. Com relação à apreensão de CNH, decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, no mesmo V. Acórdão, pelo descabimento do HC, já que a medida não implicava em risco de ir e vir, mas com a observação de que: “Noutro ponto, no que respeita à determinação judicial de suspensão da carteira de habilitação nacional, anoto que a jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que referida medida não ocasiona ofensa ao direito de ir e vir do paciente, portanto, neste ponto o writ não poderia mesmo ser conhecido. Isso porque, inquestionavelmente, com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. De fato, entender essa questão de forma diferente significaria dizer que todos aqueles que não detém a habilitação para dirigir estariam constrangidos em sua locomoção. Com efeito, e ao contrário do passaporte, ninguém pode se considerar privado de ir a qualquer lugar por não ser habilitado à condução de veículo ou mesmo por o ser, mas não poder se utilizar dessa habilidade. É fato que a retenção deste documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza”. ■ Promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais: o estímulo à conciliação é objetivo permanente do legislador, que a percebe como solução mais satisfatória para o litígio, em que o grau de pacificação é mais elevado. O estímulo à autocomposição foi elevado à norma fundamental do processo, e o art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC impõe ao Estado que, sempre que possível, a promova, e aos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público que a estimulem. Por isso, são numerosas as oportunidades que a lei propicia para que ela ocorra. Há a audiência inicial, realizada antes da resposta do réu. No início de todas as demais audiências, o juiz tenta a conciliação. Além dessas, o juiz pode, a qualquer tempo, convocar as partes, quando perceber que há possibilidade de acordo. Na audiência, deve tentar aparar as dificuldades e encaminhar a solução para o acordo. O CPC regula ainda a atuação dos conciliadores e mediadores, que atuarão na audiência inicial de tentativa de conciliação. ■ Dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito: a dilação só pode ser determinada antes do encerramento do prazo regular. O art. 190 do CPC autoriza as partes a estabelecer, nos processos em que se admite autocomposição, mudanças no procedimento, para ajustá-lo às especificidades da causa e a convencionar sobre seus ônus, poderes, deveres processuais e suas faculdades, antes ou durante o processo. Trata-se da possibilidade de flexibilização do procedimento, por negociação processual realizada pelas partes, importante novidade instituída pelo CPC atual, já que o anterior, de maneira geral, não o permitia, sob o argumento de que, sendo o procedimento matéria de ordem pública, sobre ele não poderia haver negociação. A flexibilização dessa regra evidencia-se também no poder que a lei atribui ao juiz de dilatar prazos processuais, desde que ainda não vencidos, e proceder à alteração da ordem de produção dos meios de prova. O poder atribuído ao juiz de promover alterações no procedimento é bastante mais restrito do que o das partes, por negociação processual. Não há discricionariedade do juiz. A dilatação de prazos e a inversão da ordem das provas só se justificam quando adequadas às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. Assim, quando o juiz as determina, ele deve fundamentá-las, expondo as razões que o levaram a fazê-las, e em que medida elas conferem a maior efetividade do direito. Se houver acordo entre as partes a respeito da modificação, nem será necessária a justificação, já que a alteração aí decorrerá da negociação processual (art. 190). O juiz pode apenas dilatar, jamais reduzir prazos. A redução só é possível com a anuência das partes, nos termos do art. 222, § 1º. Ao promover a dilação, o juiz deve sempre respeitar os princípios fundamentais do processo, sobretudo o da isonomia. Por isso, não pode promover a dilação em benefício de uma das partes em detrimento de outra. A razão da dilação do prazo é apenas dar maior efetividade do direito. O mesmo vale em relação à alteração da ordem das provas. O Enunciado n. 13 da I Jornada de Direito Processual Civil da Justiça Federal entende que esse dispositivo autoriza o juiz a deslocar para o futuro, também, o termo inicial do prazo. ■ Exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais: cumpre ao juiz velar para que os trabalhos judiciários se realizem de maneira segura, tomando as providências necessárias para tanto. ■ Determinar o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso. Trata-se do interrogatório da parte. É um meio de prova, de caráter complementar, no qual o juiz ouve as partes, para delas obter esclarecimentos a respeito de fatos que permaneçam confusos ou obscuros. Não se confunde com o depoimento pessoal, por várias razões: DEPOIMENTO PESSOAL INTERROGATÓRIO ■ É sempre requerido pela ■ É determinado pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. parte contrária. ■ É prestado na audiência de instrução e julgamento, para ■ Pode ser determinado pelo juiz a qualquer tempo. a qual a parte é intimada sob pena de confissão. ■ Tem por finalidade principal ■ Tem finalidade complementar, sendo determinado pelo juiz para obter, do adversário, a obter, das partes, informações a respeito de fatos que permanecem confissão a respeito de fatos confusos ou obscuros. Por isso, é mais comum que se realize ao contrários aos seus final da instrução, quando ainda restarem dúvidas ao juiz. interesses. O juiz designará a data para o interrogatório da parte e a intimará para a audiência. Não poderá haver condução coercitiva, em caso de recusa, pois ela não tem obrigação de comparecer. Tampouco haverá pena de confesso, prevista exclusivamente para a recusa em prestar depoimento pessoal. No entanto, como o interrogatório serve para que o juiz possa obter esclarecimentos de fatos ainda obscuros, a ausência da parte poderá prejudicá-la, já que o juiz possivelmente não considerará provado o fato, tudo de acordo com o princípio do livre convencimento motivado. Os advogados de ambas as partes e o Ministério Público, nos casos em que intervenha, serão intimados para participar e poderão formular perguntas. Determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais: ao juiz cabe fiscalizar para que o processo tenha regular andamento. Trata-se da função ordinatória que lhe é atribuída e que deve ser exercida ao longo de todo o processo. Ainda que haja uma fase processual específica para tanto, a qualquer tempo que o juiz verifique que há vício sanável, ou que falta algum pressuposto de validade ou eficácia, deverá determinar as providências necessárias para corrigi-lo ou supri-lo, independentemente de provocação das partes. Quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva: é notória a preocupação do legislador, derivada da necessidade de observar os princípios da isonomia, da segurança jurídica e da duração razoável do processo, em evitar a multiplicidade de ações individuais, que versem sobre a mesma questão jurídica e das quais possa resultar conflitância de julgamentos. Uma das soluções é o julgamento de casos repetitivos, previsto no art. 928 do CPC, quando houver o incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento de recurso especial e extraordinário repetitivos. A lei atribui ao juiz e ao relator o poder de suscitar o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 977, I). Nesses casos, não haverá propriamente ação coletiva, mas o julgamento de questão repetitiva, a que a lei atribui eficácia vinculante sobre todos os processos que versarem sobre a mesma questão jurídica. O juiz ainda terá o poder de oficiar ao Ministério Público ou à Defensoria Pública, bem como a outros legitimados, na medida do possível, para que verifiquem a possibilidade do ajuizamento da ação coletiva sobre a questão discutida em processos que são objeto de diversas demandas individuais. Foi vetada a possibilidade de conversão de ação individual em ação coletiva, que era prevista no art. 333. Mas ao juiz continua sendo atribuída a possibilidade de assumir uma postura ativa e dar conhecimento aos legitimados da existência de uma situação que possa dar ensejo ao ajuizamento da ação coletiva, com o que se estará ele velando pela observância dos princípios processuais da igualdade, segurança jurídica e duração razoável do processo. ■ 5.1. A vedação ao non liquet Há casos em que, apesar de esgotadas as possibilidades, o juiz não conseguiu apurar a verdade dos fatos, necessária para promover o julgamento. O art. 370 do CPC assegura-lhe o poder de, havendo outras possibilidades de apuração dos fatos, determinar provas de ofício. Apesar disso, é possível que eles não sejam aclarados. Ainda assim, o juiz não poderá eximir-se de sentenciar, pois o art. 373 do CPC fornece regras técnicas de julgamento, aplicáveis quando a verdade não aparece. Também não se exime o juiz de proceder ao julgamento alegando que a lei é omissa, e que há lacuna ou obscuridade. O art. 140 do CPC determina que o juiz não se exima de julgar alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, devendo valer-se do disposto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que manda, em caso de lacuna, aplicar-se a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. ■ 5.2. Excepcionalmente admite-se julgamento por equidade O art. 4º da Lei de Introdução estabelece uma ordem a ser observada pelo juiz, ao proferir o julgamento: primeiro devem ser observadas as normas legais, e, na falta ou insuficiência, as formas de integração (analogia, costumes e princípios gerais). Mas há casos excepcionais em que a lei autoriza o juiz a julgar com base na equidade (CPC, art. 140, parágrafo único), que consiste em um sentimento de justiça, de moderação e igualdade, e não com base em critérios estritamente legais. Para tanto, é preciso expressa previsão. Podem ser citados os seguintes exemplos: ■ fixação do valor de multas diárias, para o cumprimento de obrigações impostas pelas decisões judiciais; ■ redução equitativa do valor da indenização, nas ações de reparação de danos, quando manifesta a desproporção entre a culpa do agente e os danos resultantes do ato ilícito (CC, art. 944); ■ a fixação do montante da condenação do incapaz, quando seus pais ou responsável não tiverem condições econômicas para tanto (CC, art. 928); ■ a fixação dos honorários advocatícios, nas causas de valor inestimável ou quando irrisório o proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º, do CPC). ■ 5.3. A necessidade de respeitar os limites da lide (o princípio da demanda) Sendo o Judiciário inerte, cumpre ao autor, ao propor a ação, fixar os limites objetivos e subjetivos da lide (no capítulo da intervenção de terceiros foi vista a possibilidade de o réu eventualmente ampliar tais limites). Não pode o juiz ultrapassá-los, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Ao apresentar a petição inicial, o autor definirá quais são os elementos da ação, as partes, o pedido e a causa de pedir (o direito e, sobretudo, os fatos em que a causa se embasa). O juiz, sob pena de sua sentença ser extra petita ou ultra petita deve ater-se a tais elementos, pois são eles que definem e identificam a ação. Se ultrapassá-los, estará julgando algo diferente do que foi proposto. Quando o autor formula o pedido, deve indicar quais são os fatos em que ele se embasa, a causa de pedir. O juiz não pode julgar com base em outra, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Por exemplo: o art. 168, parágrafo único, do CC permite ao juiz conhecer de nulidades, de ofício. E o art. 167 considera nulo o negócio jurídico simulado. Mas, se o autor ingressar com ação declaratória de nulidade com fulcro em outro fato, o juiz não pode julgá-la procedente com base na simulação, porque esta não foi alçada à condição de causa de pedir. Se o fizer, estará julgando ação diferente da que foi proposta. Porém, há questões discutidas no processo que não se erigem em causas de pedir, e que não servem para identificar a ação. Elas podem ser de ordem pública ou não; se o forem, o juiz poderá conhecê-las de ofício (como ocorre, por exemplo, com a prescrição, a decadência, a falta de condições da ação ou de pressupostos processuais); do contrário, só se a parte as alegar. ■ 5.4. Outros poderes e deveres Os arts. 370 e 371 do CPC tratam, respectivamente, dos poderes do juiz para determinar as provas que entenda necessárias e para valorá-las na formação de sua convicção. Sobre o tema, ver Livro I, Capítulo 3, itens 3.2.4 e 3.4, respectivamente. ■ 6. RESPONSABILIDADE DO JUIZ Vem regulamentada no CPC, art. 143: “O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I – no exercício de suas funções proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”. O parágrafo único acrescenta: “As hipóteses previstas no n. II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 dias”. Em regra, o juiz não responde pessoalmente pelos danos decorrentes da atividade judiciária. A responsabilidade será do Estado, nos termos do art. 5º, LXXV, da CF. Mas nos casos previstos no art. 143, a responsabilidade será pessoal do juiz, podendo a parte prejudicada demandá-lo diretamente, ou aforar a ação em face do Estado, que em via de regresso, demandará o juiz, para ressarcir-se dos prejuízos por ele ocasionados. Quando, por ato judicial danoso, foram causados prejuízos indevidos, será preciso verificar se houve dolo (ou culpa grave, que àquele se equipara) ou fraude, seja por ato comissivo ou omissivo. Em caso negativo, quando muito poder-se-á acionar o Estado, nunca o juiz; em caso afirmativo, haverá responsabilidade solidária do Estado e do juiz, podendo a parte prejudicada acionar qualquer deles. Se acionar o Estado, este poderá ajuizar ação de regresso contra o magistrado. ■ 7. QUESTÕES 1. (Procurador do Estado – PGE-TO – FCC – 2018) Em relação aos poderes, deveres e à responsabilidade do juiz, é correto afirmar: a) Quando houver lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico, caberá ao juiz remeter as partes ao juízo arbitral, de ofício ou a requerimento da parte. b) Não é possível ao juiz diminuir ou dilatar os prazos processuais, que são peremptórios. c) Cabe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. d) O julgamento por equidade, no atual ordenamento processual civil, tornou-se regra geral, em busca da melhor realização da justiça. e) Mesmo quando a lei exigir iniciativa das partes, deverá o juiz conhecer de quaisquer questões, ainda que não suscitadas por elas, em razão do princípio publicístico do processo. 2. (Auditor – Conselheiro Substituto – TCE-MG – FUNDEP – Gestão de Concursos) Sobre os poderes, deveres e responsabilidade do juiz, no processo civil, analise os itens a seguir. I. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Código de Processo Civil, incumbindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela duração razoável do processo, prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, indeferir postulações meramente protelatórias e determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. II. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Código de Processo Civil, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. III. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Código de Processo Civil, incumbindo-lhe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito, e a dilação desses prazos somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular. Está(ão) correto(s) o(s) item(ns): a) I, apenas. b) I e II, apenas. c) I e III, apenas. d) I, II e III. e) II, apenas. 3. (Defensor Público – DPE-ES – FCC – 2016) Dr. Carlos é magistrado na comarca de Vitória, no Espírito Santo. No desenvolvimento do seu trabalho percebe que inúmeros consumidores ingressam com ações individuais na busca de reparação de danos decorrentes de direitos individuais homogêneos. Dr. Carlos, decide acertadamente, com base no novo CPC a) encaminhar o caso aos centros de conciliação, na busca de uma solução direta para todos os casos, transformando a demanda individual em coletiva. b) suspender os casos individuais até a propositura de uma ação coletiva correspondente, com o intuito de evitar decisões contraditórias e permitir, assim, a melhor distribuição da justiça. c) oficiar o Ministério Público, já que a Defensoria não possui legitimidade para propor eventual ação por não restringir a demanda coletiva aos hipossuficientes. d) não oficiar a ninguém, sob pena de violar a inércia e a imparcialidade do magistrado. e) oficiar a Defensoria Pública para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. 4. (Defensor Público – DPE-AL – CESPE – 2017) Julgue os itens a seguir, a respeito de ação indenizatória. I. Em se tratando de ação anulatória de indébito cumulada com indenizatória, o juiz poderá indeferir a petição inicial por ausência de interesse processual se existirem outras inscrições negativas relativas ao demandante. II. Na fixação do valor indenizatório correspondente a uma única prestação pecuniária, os juros moratórios fluem a partir da citação em caso de responsabilidade extracontratual. III. Será nula a sentença que acolher o pedido indenizatório do demandante em face de instituição financeira caso o juiz sentenciante esteja promovendo ação contra a mesma instituição. Assinale a opção correta. a) Apenas o item I está certo. b) Apenas o item II está certo. c) Apenas o item III está certo. d) Apenas os itens I e III estão certos. e) Todos os itens estão certos. 5. (Titular de Serviços de Notas e Registros – Consulplan – TJMG – 2016) Quanto aos poderes, deveres e responsabilidade do juiz, é INCORRETO afirmar: a) O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico e só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. b) O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. c) Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé. d) O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Tais hipóteses somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de vinte dias. 6. (Procurador do Estado – PGE-PA – UEPA – 2015) De acordo com o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), julgue as afirmativas abaixo. I. É suspeito o juiz para atuar em causa que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. II. É impedido o juiz de atuar em processo no qual figure como parte, cliente da sociedade de advogados da qual seu filho integra, ainda que em processo diverso. III. A existência de amizade íntima com advogado da parte não caracteriza a existência de suspeição, eis que esta ocorre em relação à parte processual. IV. O magistrado tem legitimidade recursal para recorrer do incidente que acolher seu impedimento ou manifesta suspeição. A alternativa que contém todas as afirmativas corretas é: a) I e II. b) I e IV. c) III e IV. d) II e IV. e) I e III. 7. (Juiz Federal Substituto – TRF – 4ª Região – 2016) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Considerando as regras do Código de Processo Civil de 2015: I. A suspeição e o impedimento devem ser suscitados em preliminar da contestação, e não por petição separada. II. Há suspeição do juiz que for amigo íntimo ou inimigo do advogado de qualquer das partes. III. O benefício da gratuidade da justiça pode ser concedido apenas parcialmente ou consistir na redução percentual das despesas processuais iniciais ou ainda no parcelamento dessas despesas e não afasta o dever de o beneficiário pagar as multas processuais que lhe sejam impostas. IV. As espécies de intervenção de terceiros são a assistência, o chamamento ao processo, o incidente de desconsideração de personalidade jurídica e a oposição. a) Estão corretas apenas as assertivas I e IV. b) Estão corretas apenas as assertivas II e III. c) Estão corretas apenas as assertivas I, II e III. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. 8. (Titular do Serviço de Notas e Registro – TJMG – Consulplan – 2017) Quanto aos poderes, deveres e responsabilidade do juiz, é INCORRETO afirmar: a) O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico e só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. b) O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. c) Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé. d) O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Tais hipóteses somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de vinte dias. 9. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2019) Ao se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, deve o juiz a) promover a autocomposição, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais, convocando, previamente, o Ministério Público, a Defensoria Pública e outros legitimados ao processo coletivo. b) oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados ao processo coletivo, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. c) determinar o apensamento de todas as ações individuais e a remessa de todas elas ao Ministério Público, à Defensoria Pública e aos demais legitimados ao processo coletivo para manifestação. d) extinguir a ação individual por falta de interesse processual e determinar a extração de cópia para remessa ao Ministério Público, à Defensoria Pública e, na medida do possível, aos demais legitimados ao processo coletivo. e) converter a demanda individual em coletiva e intimar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados ao processo coletivo para assunção do polo ativo. ■ GABARITO ■ 1. “c”. 2. “d”. 3. “e”. 4. “c”. 5. “d”. 6. “d”. 7. “b”. 8. “d”. 9. “b”. 6 AUXILIARES DA JUSTIÇA ■ 1. INTRODUÇÃO O juiz não conseguiria desempenhar a contento suas atividades se não contasse com a colaboração de auxiliares, que lhe dão o apoio necessário, e agem sob sua ordem e comando. Eles não exercem atividade jurisdicional, exclusiva do juiz, mas colaboram com a função judiciária. Alguns o fazem em caráter permanente, como os funcionários; outros em caráter eventual, como peritos, intérpretes e depositários. ■ 2. QUEM SÃO? O art. 149 apresenta em rol apenas exemplificativo de auxiliares da justiça: “São auxiliares da justiça, além de outros, cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias”. O escrivão é o incumbido da direção do cartório, competindo-lhe ordenar os trabalhos e comandar as tarefas dos escreventes e demais funcionários. A ele ou ao chefe de secretaria incumbem as tarefas enumeradas no art. 152 do CPC. Os autos dos processos ficam sob sua guarda e responsabilidade (salvo as hipóteses previstas em lei). Os oficiais de justiça têm suas tarefas elencadas no art. 154. São elas, em especial, a de fazer citações, prisões, penhoras, arrestos e outras diligências, além de executar ordens dos juízes e cumprir os mandados de que são encarregados. A essas funções, foi acrescentada a de, nas execuções civis, promover a avaliação dos bens penhorados, salvo quando não tenham condições técnicas para fazê-lo. Ao perito cumpre a tarefa de assistir o juiz, quando houver necessidade de prova de fatos que dependam de conhecimentos técnicos ou científicos. São escolhidos entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos, inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. Se não houver, na localidade, quem preencha tais requisitos, o juiz os nomeará livremente, observado o que está determinado no art. 156, § 5º. O depositário e o administrador são os responsáveis pela guarda e conservação dos bens arrestados, penhorados, sequestrados ou arrecadados, sendo responsáveis pelos danos que, por culpa ou dolo, provocarem. O intérprete e o tradutor são aqueles que auxiliam o juiz quando há necessidade de analisar documentos estrangeiros ou vertê-los para o vernáculo. Também quando é preciso traduzir a linguagem dos surdos-mudos. ■ 3. DOS CONCILIADORES E MEDIADORES ■ 3.1. Introdução O CPC dá excepcional importância à solução consensual dos conflitos. O art. 3º, que integra o capítulo das normas fundamentais do processo civil, depois de reproduzir o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, determinando que “Não se excluirá da apreciação jurisdicional lesão ou ameaça a direito”, estabelece que “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” (§ 2º) e que “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (§ 3º). Esses dispositivos vão muito além daquilo que previa o art. 125, IV, do Código de Processo Civil de 1973, de que competia ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. A lei atual coloca a solução consensual como um objetivo a ser alcançado, dentro do possível, com o estímulo do Estado e daqueles que atuam no processo. O Conselho Nacional de Justiça já havia editado a Resolução n. 125/2010, cujo art. 1º, parágrafo único, assim estabelece: “Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. Nas hipóteses em que este atendimento de cidadania não for imediatamente implantado, esses serviços devem ser gradativamente ofertados no prazo de 12 (doze) meses”. Dentre outras, há duas providências determinadas pelo legislador, que visam diretamente facilitar e favorecer a autocomposição. A primeira delas é a instituição de uma audiência de tentativa de conciliação já no início do procedimento comum, antes que o réu tenha oportunidade de oferecer resposta, pois, depois dela, pode haver um recrudescimento do conflito, que dificultará a conciliação. A audiência antes da resposta do réu, logo no início do procedimento, pode encontrar um campo mais favorável à conciliação do que a audiência na fase de saneamento do processo, prevista no art. 331 do CPC de 1973. A segunda é a inclusão de mediadores e conciliadores como auxiliares da justiça. A ideia é que eles possam ter mais sucesso que o juiz e demais participantes do processo na busca de autocomposição, por duas razões. Primeiro, porque o vínculo que eles têm com o processo permite-lhes atuar com mais liberdade e flexibilidade do que o juiz nessa busca. O julgador sabe que, caso a solução consensual não se realize, terá de promover o julgamento dos pedidos. Por isso, muitas vezes teme que a formulação de sugestões ou a insistência em possível conciliação possa comprometer a sua imparcialidade. O mediador e o conciliador terão mais liberdade, pois não serão os julgadores do processo. A segunda razão é que será exigido deles uma capacitação específica para figurarem como auxiliares da justiça. Eles devem receber um preparo adequado para que saibam como estimular e favorecer a autocomposição e que os capacite a perceber as expectativas e frustrações das partes, bem como a conhecer as técnicas que permitam encontrar uma solução que possa satisfazer aos envolvidos, ou fornecer-lhes subsídios para que eles próprios possam encontrá-la. Essa capacitação, para os mediadores judiciais, é estabelecida no art. 11 da Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015. ■ 3.2. Centros judiciários de solução consensual de conflitos Determina o art. 165, caput, do CPC que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, a quem competirão duas tarefas essenciais: a de realizar as sessões e audiências de conciliação e mediação; e a de desenvolver programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. O art. 334 determina ao juiz que, ao receber a inicial, verificando que não é caso de improcedência de plano, designe audiência de tentativa de conciliação ou mediação, com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado. Essa audiência não será realizada pelo juiz, na sala de audiências, mas pelos conciliadores ou mediadores, nos centros judiciários de solução consensual de conflitos, que serão criados pelos tribunais. A redação peremptória do art. 165, caput, não deixa dúvida quanto à obrigatoriedade imposta aos tribunais de que criem tais centros. Sem eles, não haverá como realizar adequadamente a audiência inicial do procedimento comum. Onde houver mais de uma vara, caberá ao Centro, que deverá ocupar espaço próprio, realizar todas as audiências do art. 334, para todos os juízos. A composição e a organização desses centros deverão ser definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do CNJ. A Resolução n. 125/2010 do CNJ, no art. 8º, com a redação dada pela Emenda 1, de 2013, já regulamenta a implantação dos Centros Judiciários de solução de conflitos, formulando as diretrizes gerais que deverão ser observadas pelos tribunais estaduais e federais. ■ 3.3. Conciliação e mediação O art. 165, §§ 2º e 3º, esclarece a atuação do conciliador e do mediador. O primeiro atua preferencialmente em casos em que não houver vínculo anterior entre as partes; e o segundo, quando houver esse vínculo. É ele que determinará a atuação de mediador ou de conciliador. Algum tipo de vínculo sempre haverá entre os litigantes, ainda que se trate de vínculo decorrente do litígio. Mas o mediador intervirá quando já havia vínculo anterior ao conflito. A ligação, o liame entre os envolvidos, não é exclusivamente relacionado ao litígio e já existia anteriormente. Em um conflito decorrente de acidente de trânsito, justifica-se a atuação do conciliador, porque inexiste vínculo anterior entre os envolvidos no acidente. E possivelmente deixará de existir quando o conflito for solucionado. O mesmo em relação aos litígios decorrentes de descumprimento de um contrato. Diferente é a situação quando o litígio versar sobre questões familiares, sejam referentes a cônjuges e companheiros, sejam relativas a parentes. Nesse caso, já havia um vínculo anterior dos envolvidos, e é de se esperar que ele persista, depois que o conflito for solucionado. O mesmo ocorre nas questões envolvendo direito de vizinhança, em que há uma relação prévia entre os envolvidos, a decorrente da vizinhança, que poderá persistir após a resolução do conflito. A mediação é adequada para vínculos de caráter mais permanente ou ao menos mais prolongados, e a conciliação para vínculos que decorrem do litígio propriamente, e não tem caráter de permanência. Poderá haver casos de dúvida, que pertençam a uma zona cinzenta. Mas a própria lei facilita a solução do problema, ao aduzir que tanto a atuação do conciliador quanto a do mediador ocorrerão preferencialmente – e não exclusivamente – nas hipóteses por ela enumeradas. Assim, nos casos de dúvida, atuará o conciliador ou o mediador, sem que disso advenha qualquer vício ou nulidade. ■ 3.4. Atuação do conciliador e do mediador Como cada um deles atua em situação diversa, examinada no capítulo anterior, cumpre a cada qual uma forma específica de atuação. Uma vez que o conciliador atua em situações em que inexiste vínculo prévio, poderá sugerir soluções para o litígio, vedada qualquer forma de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Se as próprias partes não conseguirem encontrar uma solução, o conciliador fará sugestões e verificará pela reação e pela manifestação dos envolvidos, se vai ou não se aproximando uma possível autocomposição. Se perceber que determinada via encontra frontal resistência de um dos litigantes, pode formular sugestão que caminhe por outra via. Se as pretensões estão muito distantes, pode apresentar uma formulação intermediária, em que cada lado cede um pouco, até se chegar à conciliação. Mas jamais poderá valer-se de intimidação ou de constrangimento. Ainda que as partes não encontrem, por si, a solução do litígio, a iniciativa poderá vir do conciliador, que poderá apresentar proposta que se mostre conveniente e à qual os litigantes venham a aderir. O papel do mediador é mais complexo. Ele lida com situações de relações permanentes, em que frequentemente há vínculos afetivos ou emocionais. São relações que possivelmente irão persistir mesmo após a solução do litígio. Por isso, sua atuação será a de auxiliar os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3º, e art. 4º, § 2º, da Lei n. 13.140/2015). O papel do mediador não é formular sugestões ou propostas, que possam ser acatadas pelos envolvidos, porque se parte do princípio de que isso talvez possa solucionar um embaraço pontual, mas não o conflito. Mais do que uma solução consensual, o mediador deverá buscar, dentro do possível, uma reconciliação, ou uma pacificação ou apaziguamento, para que a relação, que tem caráter permanente ou prolongado, possa ser retomada sem obstáculos ou embaraços. É por meio da compreensão dos interesses em conflito e do restabelecimento da comunicação entre os envolvidos que o mediador poderá tentar fazer prevalecer e permanecer o vínculo. A Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, regulamentou a mediação extrajudicial e judicial. Tanto o conciliador quanto o mediador poderão aplicar técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição (art. 165, § 2º). Sempre que recomendável, deverá haver a designação de mais de um conciliador ou mediador (art. 168, § 3º). Eventualmente, por exemplo, pode ocorrer que o litígio envolva questões multidisciplinares, relativas a temas variados, que justificam a participação de mais de um conciliador ou mediador. ■ 3.5. Princípios que regulam a conciliação e a mediação O art. 166 do CPC enumera quais os princípios que informam a conciliação e a mediação. São eles os da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Esses princípios são repetidos no art. 2º da Lei n. 13.140/2015, que regulamentou a mediação. E eles repetem em boa parte aqueles já estipulados no Código de Ética de mediadores e conciliadores, que consta do anexo III da Resolução n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça. O art. 1º do Código de Ética estipula: “São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. I – Confidencialidade – dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese; II – Decisão informada – dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido; III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada; IV – Imparcialidade – dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente; V – Independência e autonomia – dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível; VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes; VII – Empoderamento – dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição; VIII – Validação – dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito”. O Código de Ética não menciona os princípios da autonomia de vontade, da informalidade e da oralidade, citados no art. 166. Para que haja a solução consensual, é preciso que as partes tenham a vontade livre e desembaraçada e que possam emiti-la de forma não viciosa. Sendo a autocomposição uma forma de transação, exige-se para a sua efetivação o mesmo que se exige para a celebração dos acordos de vontade em geral. E entre tais exigências está a de que a vontade possa ser emitida livremente, sem vícios. Daí a preocupação do legislador em que não haja constrangimento ou intimidação por parte dos conciliadores ou mediadores. O princípio da autonomia da vontade aplica-se, inclusive, à definição das regras procedimentais a serem observadas pela conciliação e mediação (art. 166, § 4º) e permite às partes escolher, de comum acordo, o conciliador, mediador ou câmara privada de conciliação e de mediação (art. 168). Além disso, deve-se observar o princípio da informalidade e oralidade. As negociações, sugestões e discussões havidas no Centro são feitas oralmente, sem regras formais ou cerimoniais, que poderiam constranger os participantes. Não há prévia fórmula legal a ser observada. O Enunciado n. 56 da ENFAM, em observância ao princípio da confidencialidade, estabelece que “nas atas das sessões de conciliação e mediação, somente serão registradas as informações expressamente autorizadas por todas as partes”. ■ 3.6. Recrutamento dos conciliadores e mediadores O art. 167 do CPC cuida do recrutamento de conciliadores e mediadores. Não se exige que sejam advogados, nem que tenham bacharelado em direito. Afinal, não se exigirá do conciliador ou mediador conhecimentos jurídicos. O que se exige dele é que tenha capacitação mínima, obtida com um curso ministrado por entidade credenciada, cujo currículo terá os seus parâmetros definidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (no caso dos mediadores, a capacitação vem explicitada no art. 11 da Lei n. 13.140/2015). É de se esperar que essa capacitação forneça àquelas que a obtenham os subsídios necessários para melhor desempenhar o mister a que se destinam. É possível que o currículo englobe técnicas negociais, alguns conhecimentos mínimos de direito e até mesmo de psicologia. Obtido o certificado de capacitação, o interessado deverá obter o seu cadastramento como conciliador ou mediador, por meio de inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou tribunal regional federal. São dois, portanto, os cadastros nos quais ele deverá se inscrever. O Enunciado n. 57 da ENFAM estabelece que “o cadastro dos conciliadores, mediadores e câmaras privadas deve ser realizado nos núcleos estaduais ou regionais de conciliação (Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos – NUPEMEC), que atuarão como órgãos de gestão do sistema de autocomposição”. O requisito mínimo indispensável para a obtenção do registro é a capacitação. Mas nada impede que, conforme o afluxo de interessados, o registro possa ser precedido de concurso, no qual serão selecionados os mais capacitados. Com a efetivação do registro, o Tribunal de Justiça (ou TRF) enviará à comarca, seção ou subseção judiciária o nome dos cadastrados para ali atuarem, com todos os dados necessários para a sua identificação. O nome de todos os conciliadores e mediadores que atuarão em cada comarca, seção ou subseção constará de uma lista. A atuação dos incluídos na lista deverá observar o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação. Caso o conciliador ou mediador seja advogado, ele e a sociedade de advogados a que pertence (Enunciado n. 60 da ENFAM) ficarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem as suas funções. A razão é impedir que atuem em causas que foram ou sejam patrocinadas por eles. Mas o impedimento há de se restringir apenas aos juízos em que eles desempenhem suas funções. Se o conciliador ou mediador atua no Centro de Solução Consensual de Conflitos, ele ficará impedido de advogar em todas as Varas da Comarca que enviem processos para o Centro, para a realização das audiências de tentativa de conciliação. Mas nada impede que atue como advogado em outras comarcas ou seções judiciárias, ou até mesmo na própria comarca, desde que em juízos em que não desempenham suas funções. Por exemplo, nada impede que eles atuem como advogados na área criminal. O art. 167, § 6º, prevê, ainda, a possibilidade de criação de um quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público, devendo-se observar, neste caso, as regras gerais que regulam os auxiliares da justiça. ■ 3.7. Escolha do conciliador e mediador O art. 168 faculta às partes, de comum acordo, escolher o conciliador ou o mediador. Trata-se de mais uma manifestação do princípio da autonomia da vontade, que regula a conciliação e a mediação. Para isso, é preciso que haja consenso entre os litigantes. Do contrário, a escolha será feita de acordo com o estabelecido nos arts. 167, § 2º, e 168, § 2º. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes não precisa estar cadastrado no tribunal. ■ 3.8. Remuneração O art. 169 estabelece que o conciliador e o mediador fazem jus à remuneração, conforme tabela fixada pelos tribunais, observados os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Mas não diz a quem competirá o seu pagamento. O art. 13 da Lei n. 13.140/2015 atribui a remuneração do mediador às partes, assegurada a gratuidade da justiça aos necessitados. Diante da similitude de situações, a mesma regra deve ser aplicada ao conciliador. Fica ressalvada possibilidade de que a mediação e a conciliação sejam realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal (art. 169, § 1º). ■ 3.9. Impedimentos do conciliador e do mediador O art. 170 trata do impedimento do conciliador ou do mediador, mas não enumera quais são as razões que os tornam impedidos. Diante disso, devem ser a eles aplicadas as mesmas causas de impedimento do juiz, previstas no art. 144 do CPC, que sejam pertinentes a suas atividades. O dispositivo legal não fala em suspeição, mas apenas em impedimento. Mas o art. 173, II, não deixa dúvida de que, também nos casos de suspeição (art. 145), o conciliador ou mediador deverá ser afastado, já que, se não o fizer, se atuar nessas circunstâncias, deverá ser excluído do cadastro. A atividade deles exige imparcialidade, e verificadas as causas de impedimento ou suspeição, eles deverão ser substituídos. A atuação do conciliador ou do mediador em determinado processo o torna impedido, por um ano, a contar da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes (art. 172). A mesma restrição estendese à sociedade de advogados da qual ele participa. A razão é impedir que eles se valham das suas funções para captação de clientela. ■ 3.10. Responsabilização do conciliador ou mediador A lei os pune com a exclusão do cadastro, caso ajam com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade, ou caso violem o devedor de confidencialidade, estabelecido no art. 166, §§ 1º e 2º. A aplicação da sanção dependerá de prévio processo administrativo, em que os fatos serão apurados. Essas são as faltas mais graves, que ensejam a exclusão do cadastrado. Mas, além delas, poderão ocorrer faltas menos graves, decorrentes de atuação inadequada, a serem também apuradas em procedimento administrativo, pelo juiz do processo ou pelo juiz coordenador do centro de conciliação ou mediação. Caso apurada a conduta inadequada, a pena será de até 180 dias de afastamento, a ser aplicada em decisão fundamentada. ■ 3.11. Solução consensual de conflitos no âmbito administrativo O art. 174 prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criem câmaras de mediação e conciliação para a solução consensual de conflitos no âmbito administrativo. Entre outras atribuições, caberá a elas dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos por meio de conciliação, no âmbito da administração pública, e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. O dispositivo, embora inserido no CPC, tem apenas reflexos indiretos sobre o Processo Civil. Os conflitos a que ele se refere são administrativos. Mas a sua resolução na esfera administrativa poderá impedir que se transformem em processos judiciais. Os arts. 32 e seguintes da Lei n. 13.140/2015 regulamentam as câmaras de mediação e conciliação no âmbito do poder público. LIVRO IV DOS ATOS PROCESSUAIS 1 NATUREZA E ESPÉCIES ■ 1. INTRODUÇÃO O processo consiste em uma sucessão de atos que se encadeiam logicamente e que visam alcançar o provimento jurisdicional. São atos processuais os atos humanos realizados no processo. Não se confundem com os fatos processuais, que são acontecimentos naturais, que podem ter grande relevância ou repercussão no processo, mas que não dependem de condutas humanas. Por exemplo: a morte de uma das partes é um fato processual de grande relevância. Da mesma forma, uma catástrofe natural, que provoque o desaparecimento dos autos. Podem ainda ser consideradas fatos processuais as condutas humanas que não têm nenhuma relação com o processo, mas que sobre ele repercutem, como uma greve ou uma guerra, que prejudiquem o funcionamento forense. Os atos processuais devem ser praticados em conformidade com o que determina a lei. Esta preestabelece a sequência em que eles devem ser realizados e, em regra, a forma que devem obedecer. O processo é público, e, em princípio, não pode haver disposição do juiz ou da parte a respeito da sequência e da forma dos atos processuais. No entanto, o CPC flexibiliza essa regra, em especial no art. 190, ao permitir que, nos processos em que se admite a autocomposição, as partes capazes possam estipular mudanças no procedimento e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou depois do processo, com o controle do juiz. A disponibilidade do direito material repercutirá numa possível flexibilização do procedimento, pelas partes capazes. Em capítulo próprio, será examinada a negociação processual e a possibilidade de flexibilização do procedimento. ■ 2. CONCEITO DE ATO PROCESSUAL Pode ser definido como a conduta humana voluntária que tem relevância para o processo. Isso afasta os atos irrelevantes e os que não se relacionem com o processo. Os atos processuais distinguem-se dos atos jurídicos em geral em razão de sua ligação com um processo e a repercussão que têm sobre ele. Não se confundem com os fatos processuais, conforme visto no item anterior. ■ 3. OMISSÕES PROCESSUALMENTE RELEVANTES Os atos pressupõem atividade comissiva. Mas as omissões podem ser de grande relevância para o processo civil, porque a lei pode prever importantes consequências​ processuais. A omissão só será processualmente relevante quando a lei determina a prática de determinado ato e impõe consequências para a sua não realização. Assim, a omissão quanto ao ônus de oferecer contestação trará graves consequências processuais para o réu. ■ 4. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS São várias as maneiras pelas quais se pode classificar um ato processual. Cada qual leva em consideração determinado critério. O CPC utiliza a classificação que leva em conta o sujeito, distinguindo entre atos das partes e atos judiciais. ■ 4.1. Atos das partes De acordo com o art. 200 do CPC, os atos das partes consistem em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade. Os atos unilaterais são os mais comuns no processo: correspondem àqueles que a parte pratica sem necessitar da anuência da parte contrária. Por excelência, são os de postulação, como a petição inicial do autor e a contestação do réu, e os demais requerimentos que poderão fazer no curso do processo, como a apresentação de réplica, o requerimento de provas, a interposição de recursos. O exemplo mais comum de ato bilateral é a transação, que provocará a extinção do processo, com resolução de mérito. Para que o ato seja jurídico-processual, é preciso que produza efeitos no processo, consistentes na constituição, modificação ou extinção de direitos processuais (CPC, art. 200). ■ 4.2. Pronunciamentos do juiz São enumerados no art. 203 do CPC: sentença, decisão interlocutória e despachos. Esses são os pronunciamentos. Além deles, o juiz pratica outros atos no curso do processo, como o interrogatório das partes, a colheita de depoimentos, a inspeção judicial e outros atos materiais. Mas só os mencionados no art. 203 podem ser considerados pronunciamentos judiciais. Os demais são apenas atos materiais. ■ 4.2.1. Sentenças De acordo com o CPC, art. 203, § 1º, “ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”. O art. 485 trata da extinção do processo sem resolução de mérito. As hipóteses, se verificadas, porão fim ao processo. Já o art. 487 cuida de situações em que há resolução de mérito, quando, em caso de procedência, não se porá fim ao processo, mas à fase cognitiva em que a sentença foi proferida, prosseguindo-se oportunamente com a fase de cumprimento de sentença. O conceito de sentença formulado pela lei vale-se de seu possível conteúdo (arts. 485 e 487), mas é determinado, sobretudo, pela aptidão de pôr fim ao processo, ou à sua fase cognitiva. O conteúdo do pronunciamento não é determinante, pois, com a admissão do julgamento antecipado parcial do mérito, haverá também decisões interlocutórias de mérito. Mas elas não poderão ser confundidas com a sentença, porque, sendo interlocutórias, são proferidas no curso do processo, sem pôr-lhe fim e sem encerrar a fase cognitiva. O prazo para o juiz proferir sentença é de 30 dias (art. 226, III, do CPC). O art. 204 ainda menciona, entre os pronunciamentos judiciais, os acórdãos, atribuindo essa denominação aos julgamentos dos Tribunais. São decisões proferidas por órgão colegiado. ■ 4.2.2. Decisões interlocutórias Além das sentenças, o juiz profere outro tipo de ato, que tem conteúdo decisório. Distingue-se das sentenças por seu caráter interlocutório, pelo fato de ser proferido no decurso de um processo, sem aptidão para finalizá-lo. E sem, ainda, pôr fim à fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição. São as decisões interlocutórias. Diferem dos despachos porque estes não têm conteúdo decisório e não podem trazer nenhum prejuízo ou gravame às partes. Se o ato judicial for capaz de provocar prejuízo e não puser fim ao processo ou à fase de conhecimento, será decisão interlocutória, e não despacho. O prazo para que o juiz profira decisões interlocutórias é de 10 dias. ■ 4.2.3. Despachos de mero expediente São aqueles que servem para impulsionar o processo, mas não tem conteúdo decisório, sendo inaptos para trazer prejuízos às partes. Se o juiz abre vista a elas, se dá ciência de um documento juntado aos autos, se determina o cumprimento do acórdão ou se concede prazo para que as partes indiquem quais provas pretendem produzir, haverá despacho, contra o qual não caberá recurso, porque não há interesse para a interposição. Mas um ato judicial que normalmente seria despacho pode assumir a condição de decisão, se dele puder advir prejuízo. Por exemplo: a remessa dos autos ao contador em regra é despacho. Mas, se o juiz determiná-la para instituir uma liquidação por cálculo do contador, que não mais existe, retardando com isso o início da execução, o prejudicado poderá agravar. O prazo para que o juiz profira despachos no processo é de cinco dias. ■ 5. FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO E NEGOCIAÇÃO PROCESSUAL O CPC de 1973 era bastante tímido ao atribuir poderes às partes de influir sobre os atos processuais, sobre o procedimento e sobre seus poderes, faculdades e deveres processuais. Admitia-se a convenção sobre o ônus da prova (art. 333, parágrafo único), sobre a suspensão temporária do processo e sobre o adiamento de audiência. Mas eram situações específicas, expressamente previstas. O poder de disposição das partes dizia mais respeito ao direito material discutido do que aos atos processuais e procedimentais. A publicização do processo apresentava-se como óbice para que se permitisse às partes negociar sobre o processo, de forma geral e aberta. O CPC atual modificou esse panorama e ampliou muito os poderes das partes a esse respeito. Foi mantida a possibilidade de convenção sobre a distribuição do ônus da prova (art. 373, § 3º), sobre a suspensão do processo (art. 313, II) e adiamento de audiência (art. 362, I). Mas, além dessas hipóteses específicas de negociações processuais típicas, que constituíam um rol legal numerus clausus, tornou-se lícito às partes plenamente capazes, quando a causa versar sobre direitos que admitam autocomposição, estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo (art. 190). Trata-se de grande inovação, que autoriza as partes capazes, em cláusula aberta e geral, a influir diretamente sobre o procedimento e o prazo. Assim, ao lado das hipóteses de negociação típica instituiu a lei a cláusula que autoriza negociações atípicas. Para que não haja abusos, o juiz, de ofício ou a requerimento, controlará as convenções processuais, recusando-lhes aplicação em caso de nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão ou quando alguma parte se encontre em situação de vulnerabilidade. A respeito do tema, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) emitiu dois enunciados cujo conteúdo pode orientar a aplicação do art. 190. São os Enunciados n. 36 e 37. O primeiro dispõe: “A regra do art. 190 do CPC/2015 não autoriza às partes a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c) introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei”. O Enunciado n. 37 estabelece: “São nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b) limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o dever de motivação”. Esses dois enunciados são bastantes para demonstrar a dificuldade maior que decorre da aplicação do art. 190: estabelecer aquilo que pode e aquilo que não pode ser objeto de negociação. Os dois enunciados supramencionados podem servir de norte: não é possível negociar sobre poderes e deveres do juiz ou do Tribunal, nem sobre atos processuais que repercutam sobre eles. Tampouco será possível negociação que viole, direta ou indiretamente, as garantias constitucionais dos litigantes. Por exemplo: em princípio, será possível que as partes negociem sobre prazos, podendo dilatá-los ou reduzi-los. Mas o juiz não autorizará a negociação se a redução for tal que prejudique o pleno exercício do contraditório ou do direito de defesa ou se a ampliação trouxer embaraços à duração razoável do processo. O art. 191, de influência francesa, estabelece que, “de comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso”, acrescentando o § 1º que “O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados”. O CPC dá, portanto, real validade ao princípio dispositivo, permitindo que, nos processos em que seja lícita a autocomposição, as partes negociem não apenas sobre o direito material discutido, mas também sobre o próprio procedimento, estabelecendo convenções sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. Isso pode ocorrer antes ou durante o processo. Pode, por exemplo, ser estabelecido por contrato, cabendo ao juiz controlar a validade da convenção, na forma do parágrafo único do art. 190. A instituição do calendário é altamente vantajosa, por tornar desnecessárias as intimações no processo, já que os litigantes saberão de antemão as datas em que se realizarão os atos processuais. De acordo com o Enunciado n. 17 da I Jornada de Processo Civil da Justiça Federal, não haveria óbice a que a Fazenda Pública celebre convenção processual, nos termos do art. 190 do CPC. Outro exemplo do poder de influência das partes no procedimento ocorre na fase de saneamento do processo. Estabelece o art. 357, § 2º, que “As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV (isto é, os fatos sobre os quais recairá atividade probatória ou as questões de direito relevantes para a decisão de mérito); se homologada, a delimitação vincula as partes e o juiz”. Amplia-se o poder de disposição das partes, mas sempre com a fiscalização e o controle judicial. Trata-se de mais uma aplicação do princípio da cooperação entre os sujeitos do processo, para que ele tenha um desenvolvimento mais eficiente. Além disso, os arts. 168 e 471 permitem às partes escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação ou mediação, que pode nem mesmo estar cadastrado no tribunal, bem como escolher o perito, indicando-o mediante requerimento conjunto ao juiz. A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz (art. 471, § 3º). 2 FORMA E REQUISITOS ■ 1. FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS A forma é o aspecto exterior pelo qual os atos processuais se apresentam. Como regra, acolheu-se entre nós o princípio da liberdade das formas, estabelecido no CPC, art. 188: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Esse artigo contém duas regras importantes: a de que, salvo lei em contrário, a forma é livre; e a de que, mesmo quando há forma determinada por lei, o ato será válido se, tendo sido praticado por outro meio, alcançar a sua finalidade essencial. O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento do direito substancial. Quando a lei determina que o ato seja realizado de determinada forma, não tem em vista a formalidade ou solenidade em si, mas o alcance de determinado fim; se atingido por outro meio, ficará afastada qualquer nulidade. Por exemplo: a lei determina que o réu seja citado e estabelece a forma pela qual isso deve ocorrer. Se for desrespeitada, mas o réu comparecer e apresentar contestação, não haverá nulidade, porque o objetivo do ato – dar ciência ao réu da existência do processo, permitindo-lhe que se defenda – terá sido alcançado. ■ 1.1. O processo eletrônico A busca pela efetividade e duração razoável do processo deu ensejo ao uso de meios eletrônicos e de informatização do processo. A Lei n. 11.280/2006 já havia acrescentado ao art. 154 do CPC de 1973 um parágrafo, autorizando os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, a disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integralidade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil. Mas a informatização do processo judicial foi regulamentada pela Lei n. 11.419/2006, que tratou dos meios eletrônicos, da transmissão eletrônica e da assinatura eletrônica. O art. 2º autoriza o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico, com a utilização da assinatura digital, baseada em certificado digital emitido pela autoridade certificadora; ou mediante cadastro do usuário no Poder Judiciário, que permita a identificação do interessado. O uso dos meios eletrônicos nos processos continua disciplinado por essa lei, mas o CPC, nos arts. 193 a 199, formula os princípios e regras gerais que devem ser observados. O art. 193 autoriza que os atos processuais sejam praticados, total ou parcialmente, por meio digital, na forma da lei. Os sistemas de automação processual deverão respeitar o princípio da publicidade dos atos, o acesso e a participação das partes e seus procuradores, a garantia da disponibilidade, a independência da plataforma computacional e a acessibilidade e interoperabilidade dos sistemas, serviços, dados e informações que o Poder Judiciário administre no exercício de suas funções. Nesses sistemas, todos os atos de comunicação processual – como a citação, intimações, notificações – serão feitas por meio eletrônico, na forma da lei. Os arts. 8º a 13 da Lei n. 11.419/2006 regulamentam o uso de meios eletrônicos e digitais. ■ 1.2. Comunicação eletrônica dos atos processuais Mesmo que o processo não seja eletrônico, é possível que os tribunais façam uso d o Diário da Justiça Eletrônico, disponibilizado nos sítios da rede mundial de computadores, para publicação dos atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados. Poderão ser feitas as intimações, dirigidas aos advogados das partes, pelo Diário da Justiça Eletrônico, caso em que a publicação só se considera feita no primeiro dia útil subsequente ao da disponibilização da informação no Diário de Justiça, passando a correr o prazo no primeiro dia útil posterior. Caso a parte ou seu advogado se cadastre na forma do art. 2º da Lei n. 11.419/2006, será dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico, porque as intimações serão feitas em portal próprio, considerando-se realizadas na data em que se efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, o que deverá ser certificado nos autos. Mas a consulta deverá ser feita no prazo de dez dias corridos, contados da data do envio, sob pena de considerar-se automaticamente realizada ao final desse prazo. Se o processo for eletrônico, as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico. Haverá dificuldades, quando o ato for dirigido não ao advogado, mas à parte, como ocorre com a citação. Só será possível a utilização de meio eletrônico se o destinatário tiver se cadastrado na forma do art. 2º da Lei. Não sendo viável, a citação será feita pelo modo convencional. O art. 7º determina que as cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgão do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferencialmente por meio eletrônico. O art. 246, § 1º, do CPC estabelece que a citação das pessoas jurídicas públicas e privadas será feita preferencialmente por meio eletrônico, com exceção das microempresas e empresas de pequeno porte. Para que isso se viabilize, elas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações. O art. 1.051, por sua vez, determina que, para cumprimento do disposto no art. 246, § 1º, as empresas públicas ou privadas se cadastrem no prazo de 30 dias a contar da data de inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica, perante o juízo onde tenham sede ou filial. A lei não soluciona a questão relativa às empresas que já tenham feito a inscrição de seus atos constitutivos antes da entrada em vigor da lei. À míngua de melhores esclarecimentos, deve-se entender que, para elas, o prazo de 30 dias correrá da data da entrada em vigor do CPC. A exigência é imposta somente às pessoas jurídicas, não às físicas, nem às microempresas ou empresas de pequeno porte. ■ 2. REQUISITOS DOS ATOS PROCESSUAIS Existem requisitos que a lei estabelece para a validade dos atos processuais. Cumpre-nos, neste capítulo, estudar quais são os gerais, pois os específicos serão examinados oportunamente, à medida que forem estudados os vários atos de que o processo se compõe. ■ 2.1. Requisitos gerais quanto ao modo dos atos processuais ■ que sejam redigidos em vernáculo (CPC, art. 192). Eventuais documentos em língua estrangeira só poderão ser juntados se acompanhados de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado; ■ os atos orais devem ser praticados também em língua portuguesa. Se o juiz quiser ouvir uma das partes ou uma testemunha que não conheçam o português, terá que nomear um intérprete, necessário também em relação àqueles que fazem uso da linguagem mímica dos surdos-mudos; ■ os atos e os termos do processo serão assinados pelas pessoas que neles intervierem. Mas se não quiserem ou não puderem firmá-los o escrivão ou chefe de secretaria certificará a ocorrência; ■ se o processo for total ou parcialmente eletrônico, os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo assinado pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes; ■ os atos poderão ser datilografados, por via mecânica ou por computador. Admite-se o uso da taquigrafia, estenotipia ou qualquer outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal. Mas essa possibilidade fica restrita aos atos judiciais, não aos das partes. No Juizado Especial Cível, admite-se a gravação fonográfica para documentar a audiência; ■ são vedados os espaços em branco, nos atos e termos do processo, salvo se inutilizados; as emendas ou rasuras devem ser ressalvadas. Tudo para evitar fraudes ou utilização indevida de espaços em branco (CPC, art. 211). ■ 2.1.1. Publicidade dos atos processuais A publicidade do processo e dos atos processuais é garantida pela CF (art. 5º, LX) e regulamentada pelo art. 189 do CPC, já comentado no Livro I, Capítulo 3,item 2.8, supra. Quando o processo correr em segredo de justiça, só poderá ser consultado pelas partes, seus advogados, terceiros intervenientes admitidos no processo e pelo Ministério Público. Por isso, os atos de comunicação do processo (intimações e publicações de editais) serão cifrados, e o nome das partes não aparecerá na íntegra, mas abreviado. O terceiro que demonstrar interesse jurídico e que não tenha intervindo no processo poderá requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação. O desrespeito ao sigilo que obriga a todos os participantes do processo poderá acarretar sanções administrativas e eventualmente civis ao culpado, mas não nulidade processual. ■ 2.2. Requisitos gerais quanto ao lugar Os atos processuais são praticados, em regra, na sede do juízo (CPC, art. 217); mas nem sempre, havendo numerosas exceções, como: ■ os atos de inquirição de pessoas que, em homenagem ao cargo que ocupam, podem ser ouvidas em sua residência ou local em que exercem suas funções (CPC, art. 454); ■ os atos que têm de ser praticados por carta; ■ os atos relativos à testemunha que, em razão de dificuldades de movimento ou locomoção, tem de ser ouvida em seu domicílio. ■ 2.3. Requisitos gerais quanto ao tempo Os atos processuais devem ser praticados em um determinado prazo, em regra, sob pena de preclusão. Não há preclusão para que o juiz pratique os atos do processo e emita os pronunciamentos que lhe incumbem, mas, se desrespeitado o fixado por lei, ele ficará sujeito a sanções administrativas (prazos impróprios). O art. 235 indica o procedimento a ser tomado pela parte, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, em caso de atraso injustificado do juiz. O tempo no processo pode ser examinado por dois ângulos: o referente ao momento, à ocasião do dia, do mês e do ano em que os atos podem ser praticados; e os prazos que os participantes do processo deverão observar. ■ 2.3.1. Ocasião para a prática dos atos processuais Os atos processuais devem ser praticados nos dias úteis, que não são feriados. De acordo com o CPC, art. 216, são feriados os sábados e domingos e os dias declarados tais por lei, que incluem 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. São feriados forenses o dia 8 de dezembro (Dia da Justiça), a terça-feira de Carnaval e a Sexta-Feira Santa, bem como os dias em que não haja expediente forense. Há ainda feriados específicos da Justiça Federal, feriados estaduais e municipais. Durante o dia, os atos processuais podem ser realizados das 6h00 às 20h00, mas o art. 212 do CPC estabelece algumas exceções: quando, iniciados antes do limite do horário, não puderem ser concluídos e o adiamento puder ser prejudicial; ou quando tratar-se de citação, intimação e penhora, que poderão realizar-se durante as férias forenses onde houver, em dias não úteis, ou fora do horário normal, independentemente de autorização judicial. As leis de organização judiciária, de âmbito estadual, têm autonomia para estabelecer horários do fechamento do protocolo, o que terá grande relevância sobre os prazos processuais em autos não eletrônicos, já que a petição ou manifestação da parte deve ser protocolada até a última hora do último dia do prazo. Em São Paulo, o protocolo fecha às 19h00, e as petições em autos não eletrônicos têm de ser apresentadas até essa hora. A prática eletrônica do ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as 24h00 do último dia do prazo. Os atos externos – como citações e intimações – poderão estender-se até as 20h00, ou até mais tarde, nas hipóteses do art. 212, § 1º. ■ 2.3.2. Férias forenses A Emenda Constitucional n. 45 acrescentou à Constituição Federal dispositivo (art. 93, XII) que extinguiu a possibilidade de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau. Com isso, desapareceram as férias coletivas nesses órgãos, razão pela qual não tem eficácia o disposto nos arts. 214 e 215, ambos do CPC, naquilo que diz respeito a férias, em relação aos processos que tramitam nessas instâncias. Mas pode haver férias forenses nos tribunais superiores, período no qual não são praticados atos processuais (CPC, art. 214). Essa regra, porém, não é absoluta, pois existem certos atos que podem ser praticados durante as férias e alguns processos que, nesse período, correm regularmente, não se suspendendo pela superveniência delas. É preciso distinguir então entre aqueles processos que correm ou não durante as férias. Mesmo nestes, há alguns atos excepcionais, os de urgência, que a lei autoriza sejam praticados, apesar de suspenso o processo. Os atos que, em qualquer tipo de processo, podem ser praticados nas férias são os mencionados no art. 212, § 2º (citações, intimações e penhoras), e as tutelas de urgência. E os processos que não se suspendem com a superveniência das férias são os de jurisdição voluntária; os necessários para a conservação de direitos, quando puderem ser prejudicados pelo adiamento; as ações de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e curador; e os demais processos que a lei determinar (art. 215). ■ 2.3.3. Prazos processuais Para que o processo não se eternize, a lei estabelece um prazo para que os atos processuais sejam praticados. Por prazo entende-se a quantidade de tempo que deve mediar entre dois atos. Quando a lei determina que o prazo para contestação é de quinze dias a contar da data da juntada aos autos do mandado de citação, estabelece o prazo para a prática do ato. Se for desrespeitado, o ato será intempestivo. ■ 2.3.3.1. Tipos de prazos processuais ■ 2.3.3.1.1. Prazos próprios e impróprios Os prazos podem ser próprios (também chamados preclusivos) ou impróprios. Os das partes (incluindo do Ministério Público quando atua nessa condição) e dos terceiros intervenientes, em regra, são próprios, têm que ser respeitados, sob pena de preclusão temporal, de perda da faculdade processual de praticar aquele ato. Nesse sentido, o art. 223 do CPC: “Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa”. Mas alguns atos das partes e seus advogados não serão preclusivos. Por exemplo: o de formular quesitos e indicar assistentes técnicos no prazo de quinze dias, quando for determinada prova pericial, pois há numerosas decisões do STJ que permitem a apresentação até o início dos trabalhos periciais; o de restituir os autos, retirados do cartório; o de indicar bens que possam ser penhorados. Os prazos do juiz, de seus auxiliares e do Ministério Público, quando atua como fiscal da ordem jurídica, são impróprios, não implicam a perda da faculdade, nem o desaparecimento da obrigação de praticar o ato, mesmo depois de superados. O juiz não se exime de sentenciar, nem o Promotor de Justiça de se manifestar, porque foi ultrapassado o prazo previsto em lei. Da mesma forma, em relação aos auxiliares do juízo. Mas se o Promotor de Justiça, ainda que fiscal da ordem jurídica, quiser recorrer, deve fazê-lo no prazo, sob pena de preclusão, já que o prazo de recurso é sempre próprio. ■ 2.3.3.1.2. Prazos dilatórios e peremptórios Tradicionalmente, costumava-se distinguir entre prazos peremptórios e dilatórios, sendo os primeiros aqueles cogentes, que não podiam ser modificados pela vontade das partes, e os segundos aqueles que podiam ser alterados por convenção das partes, desde que a alteração fosse requerida antes de eles vencerem e estivesse fundada em motivo legítimo, caso em que o juiz deveria fixar o dia de vencimento da prorrogação, respeitada a convenção. Mas essa distinção tem pouca utilidade no sistema do CPC atual, diante do que dispõem os arts. 190 e 191, que não fazem nenhuma distinção entre prazos peremptórios ou dilatórios, permitindo que, por convenção, nos processos que admitem autocomposição, as partes capazes estipulem mudanças no procedimento e convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, podendo as partes, de comum acordo com o juiz, fixar um calendário para a prática de atos processuais quando for o caso. Não havendo nenhuma restrição ao poder de convenção das partes, exceto aquele estabelecido no parágrafo único do art. 190, mesmo os prazos anteriormente considerados peremptórios estarão sujeitos à alteração, por vontade das partes, sob a fiscalização do juiz. Com isso, desaparece a utilidade da distinção entre prazos peremptórios e dilatórios, que era fundada exclusivamente na possibilidade de haver convenção das partes para modificá-los. Como a lei não restringe esse poder em nenhum tipo de prazo, a distinção perdeu o sentido. Na legislação anterior, essa classificação se justificava porque, dada a natureza pública do processo, era limitado o poder das partes de alterar prazos. Aqueles instituídos para comodidade dos litigantes poderiam ser alterados por eles, convencionalmente; os que eram estabelecidos para melhor andamento do processo eram cogentes e inderrogáveis. O CPC atual, ainda que continue atribuindo natureza pública ao processo, não impede a convenção das partes sobre o procedimento e a negociação processual, desde que o processo admita autocomposição. Por isso, todos os prazos no processo atual podem ser objeto de alteração por convenção das partes, desde que haja controle judicial. Sem a convenção das partes, o juiz tem poderes apenas para dilatar prazos processuais, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito (art. 139, VI). Afora essa hipótese, em que a dilação decorre da necessidade do processo, só é dado ao juiz aumentar o prazo, por até dois meses, nas comarcas, seções ou subseções judiciárias, onde for difícil o transporte (art. 222). O juiz pode também, sem a anuência das partes, reduzir os prazos meramente dilatórios. Os peremptórios, só se houver concordância da parte (art. 222, § 1º), sendo essa a única situação em que ainda permanece útil a distinção entre esses dois tipos de prazo. ■ 2.3.4. Contagem de prazo A contagem de prazo pode ser feita por anos, meses, dias, horas ou minutos: o prazo da ação rescisória é de dois anos; as partes podem convencionar a suspensão do processo por até seis meses; o de contestação é de quinze dias; para que a intimação das partes as obrigue ao comparecimento, é preciso que seja feita com 48 horas de antecedência; e o prazo para as partes manifestaram-se, nas alegações finais apresentadas em audiência, é de vinte minutos. Os prazos são fixados por lei; na omissão desta, pelo juiz. Se não houver nem lei nem determinação judicial, o prazo será de cinco dias (CPC, art. 218, § 3º). Também pode ser fixado pelas próprias partes, por convenção, nos termos do art. 190 e 191 do CPC. Na contagem do prazo, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento, computando-se, na contagem do prazo em dias, apenas os dias úteis (art. 219). Por exemplo: se o réu é citado para contestar em quinze dias, o prazo corre da juntada aos autos do mandado de citação, porém a contagem não começa no dia da juntada, mas no primeiro dia útil subsequente. O prazo será contado de maneira contínua, excluindo-se os dias não úteis, e se concluirá no final do expediente forense do 15º dia do prazo, considerados apenas os dias úteis. Os que não o forem deverão ser excluídos do cômputo. Se a intimação for feita pelo Diário Oficial, o prazo começará a correr no primeiro dia útil seguinte à publicação. Se for eletrônico, a publicação considera-se feita no primeiro dia útil subsequente à disponibilização da informação (art. 4º, § 3º, da Lei n. 11.419/2006). ■ 2.3.5. Suspensão e interrupção do prazo Distingue-se a suspensão da interrupção de prazo porque, na primeira, ele fica paralisado, mas volta a correr do ponto em que parou, quando incidiu a causa suspensiva. Já a interrupção provoca o retorno do prazo à estaca zero, como se nada tivesse corrido até então. Iniciada a contagem, o prazo não será suspenso, salvo a existência das hipóteses previstas no art. 313, I a VIII, do CPC, ou se houver algum obstáculo que impeça a parte de se manifestar, como, por exemplo, a retirada dos autos pelo adversário, a remessa deles ao contador, o movimento grevista que paralisa as atividades forenses. Mas não tem sido admitida como causa de suspensão a falha no serviço de remessa de intimações ao advogado pelo respectivo órgão ou entidade de classe. As causas interruptivas são raras, podendo ser mencionadas duas: quando o réu requer o desmembramento do processo, em virtude de litisconsórcio multitudinário; e quando as partes opõem embargos de declaração. ■ 2.3.6. Alguns benefícios de prazo ■ 2.3.6.1. Ministério Público, Fazenda Pública e Defensoria Pública O Ministério Público (art. 180, caput), a Fazenda Pública (art. 183) e a Defensoria Pública (art. 186) gozarão de prazo em dobro para manifestar-se nos autos. Esse dispositivo não ofende o princípio constitucional da isonomia, porque a quantidade de processos em que atuam é maior do que a comum, razão pela qual fazem jus a um prazo maior, para contestar e responder. A Fazenda Pública, a que a lei se refere, abrange todas as pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas. Não têm privilégio de prazo as empresas públicas e as sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de natureza privada. O Ministério Público tem o prazo maior, tanto na condição de parte como na de fiscal da ordem jurídica. Também têm privilégio de prazo os escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e as entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública (art. 186, § 3º). Na vigência do CPC/73, o benefício só era reconhecido em favor dos Centros Acadêmicos de universidades públicas, mas, diante dos termos do CPC/2015, o benefício deverá ser concedido também às universidades particulares, desde que reconhecidas na forma da lei. ■ 2.3.6.2. Litisconsortes com advogados diferentes Quando houver litisconsortes que tenham diferentes procuradores, todos os prazos legais ser-lhe-ão contados em dobro: para contestar, recorrer, contrarrazoar e falar nos autos em geral. É preciso que os procuradores sejam diferentes e que não pertençam ao mesmo escritório de advocacia (art. 229). A dobra de prazo não se aplica aos processos de autos eletrônicos (art. 229, § 2º). Ainda que os litisconsortes tenham, cada qual, vários advogados, o prazo será simples se houver um que seja comum a todos. Questão relevante é a relacionada ao prazo de contestação, quando, citados os litisconsortes, não é ainda possível saber se todos contratarão advogados e se serão os mesmos. Já na vigência do CPC/73 vinha prevalecendo o entendimento de que se houvesse dois réus e um deles permanecesse revel ainda assim o outro teria prazo em dobro para contestar, porque não tinha como saber se o corréu contrataria ou não advogado. Nesse sentido: “Não me parece razoável que a parte, já sabedora de que atuará com advogado próprio, tenha de aguardar a defesa da outra – se existirá ou não – para que possa fruir do prazo em dobro, correndo o risco de, se o litisconsorte for revel, ter sua peça de defesa inadmitida por intempestiva” (RSTJ – 4ª Turma, REsp 683.956, Rel. Min. Aldir Passarinho). Essa solução foi expressamente adotada pelo art. 229, § 1º, do CPC/2015. O prazo de contestação será sempre em dobro, ainda que o corréu permaneça revel. No entanto, se, havendo dois réus e apenas um deles contestar, daí em diante cessa a contagem em dobro. Não há necessidade de pedir ao juiz a dobra de prazo, que será decorrência automática da contratação de advogados distintos pelos litisconsortes. Tem-se entendido que, se a constituição do advogado diferente ocorreu no curso do prazo, só correrá em dobro o restante. Assim, se o advogado novo for constituído no 10º dia de um prazo de quinze, somente os cinco faltantes serão dobrados. Importante, ainda, a Súmula 641 do STF: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”. Tem prevalecido o entendimento de que o art. 229 do CPC não se aplica aos Juizados Especiais Cíveis, porque é incompatível com a celeridade que se exige do procedimento. Nesse sentido, aplica-se o Enunciado n. 123 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais. ■ 2.3.6.2.1. Aplicação cumulativa de mais de uma causa de dobra Imagine-se que determinado processo tenha dois réus e que um deles seja a Fazenda Pública. Qual seria o prazo para manifestar-se nos autos? Se aplicarmos conjuntamente os arts. 183 e 229, ele seria multiplicado por quatro. Mas não é assim: se estão presentes as hipóteses de aplicação do art. 183 e do art. 229, o juiz só aplicará uma delas. Portanto, apenas duplicará o prazo. ■ 2.3.6.3. O art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50 Os beneficiários da Justiça Gratuita não têm prazo especial em geral. Mas, quando patrocinados por órgãos públicos da assistência judiciária, como a Defensoria Pública e a Procuradoria do Estado, passam a ter em dobro todos os prazos para falar nos autos. Não há ofensa à isonomia, porque tais órgãos atuam em grande quantidade de processos, o que justifica o benefício. Equiparam-se, para os fins de dobra do prazo, aos órgãos públicos os escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei (públicas ou privadas) e as entidades que prestam serviço de assistência judiciária gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública. ■ 2.4. Preclusão É mecanismo de grande importância para o andamento do processo, que, sem ele, se eternizaria. Consiste na perda de uma faculdade processual por: ■ não ter sido exercida no tempo devido (preclusão temporal); ■ incompatibilidade com um ato anteriormente praticado (preclusão lógica); ■ já ter sido exercida anteriormente (preclusão consumativa). ■ 2.4.1. Preclusão temporal Os prazos próprios são aqueles que, se não respeitados, implicam a perda da faculdade de praticar o ato processual. Haverá a preclusão temporal para aquele que não contestou ou não recorreu no prazo estabelecido em lei. ■ 2.4.2. Preclusão lógica Consiste na perda da faculdade processual de praticar um ato que seja logicamente incompatível com outro realizado anteriormente. Por exemplo, se a parte aquiesceu com a sentença e cumpriu o que foi nela determinado, não poderá mais recorrer (CPC, art. 1.000). ■ 2.4.3. Preclusão consumativa O ato que já foi praticado pela parte ou pelo interveniente não poderá ser renovado. Se o réu já contestou, ainda que antes do 15º dia, não poderá apresentar novos argumentos de defesa, porque já terá exaurido sua faculdade. O mesmo em relação à apresentação de recurso: se já recorreu, ainda que antes do término do prazo, não poderá oferecer novo recurso ou novos argumentos ao primeiro. ■ 2.4.4. Preclusão “pro judicato” Conquanto os prazos judiciais sejam impróprios, para que o processo possa alcançar o seu final, é preciso que também os atos do juiz fiquem sujeitos à preclusão​. Não se trata de preclusão temporal, mas da impossibilidade de decidir novamente aquilo que já foi examinado. Não há a perda de uma faculdade processual, mas vedação de reexame daquilo que já foi decidido anteriormente, ou de proferir decisões incompatíveis com as anteriores. O tema é de difícil sistematização, porque, no curso do processo, o juiz profere numerosas decisões, sobre os mais variados assuntos de direito material e proces​sual. Nem todas estarão sujeitas à preclusão pro judicato. O juiz não pode voltar atrás nas que: ■ deferem a produção de provas; ■ concedem medidas de urgência; ■ decidem matérias que não são de ordem pública, como as referentes a nulidades relativas. Mas, mesmo nelas, o juiz poderá modificar a decisão anterior, se sobrevierem fatos novos, que justifiquem a alteração. E se a decisão foi objeto de agravo de instrumento, pode exercer o juízo de retratação, enquanto ele não for julgado. Há outras decisões que, mesmo sem recurso e sem fato novo, podem ser alteradas pelo juiz. Não estão sujeitas, portanto, à preclusão pro judicato. Podem ser citadas: ■ aquelas que examinam matéria de ordem pública, como falta de condições da ação e pressupostos processuais, requisitos de admissibilidade dos recursos; ■ aquelas em que há indeferimento de provas, porque, por força do art. 370 do CPC, o juiz pode, a qualquer tempo, de ofício, determinar as provas necessárias ao seu convencimento. ■ 3. ESQUEMA DOS ATOS PROCESSUAIS QUANTO AOS REQUISITOS QUANTO AO MODO ■ 1 – Os atos escritos devem ser redigidos em vernáculo. ■ 2 – Os orais também devem ser em português. ■ 3 – Os atos são públicos, exceto nos casos de segredo de justiça (CPC, art. 189). QUANTO AO LUGAR QUANTO AO TEMPO ■ Os atos processuais são, em regra, praticados nas dependências do Fórum, mas em situações excepcionais podem ser praticados fora, como as audiências nas hipóteses do art. 454 do CPC. ■ 1 – Os atos processuais devem ser praticados na ocasião apropriada, durante o expediente forense, em dias úteis (ressalvadas as hipóteses do CPC, art. 212, § 2º). ■ 2 – Devem ainda ser praticados no prazo, mas é preciso distinguir entre os próprios, geralmente dirigidos às partes, cuja desobediência implica preclusão temporal; e os impróprios, que são os do juiz, dos auxiliares da justiça e do Ministério Público fiscal da lei, cuja desobediência pode ensejar sanções administrativas, mas não a impossibilidade de realizar o ato. ■ 4. INVALIDADE DO ATO PROCESSUAL O sistema de invalidades do processo não se confunde com o do direito material. As categorias de atos nulos e anuláveis, estudadas no Direito Civil, não são adequadas para o processo civil. Para compreendê-las, é preciso ter em mente que o processo civil não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para tornar efetivos os direitos materiais. Além disso, é um conjunto de atos que se sucedem no tempo, tendo existência que pode ser bastante prolongada. Quando a lei exige que um ato processual tenha determinada forma, ou que seja praticado de determinado modo, ou em certo tempo ou lugar, e as exigências legais são desrespeitadas, cumpre verificar se o ato será, em razão dos vícios que o acometem, apto para alcançar as finalidades para que ele foi realizado. Os vícios que podem atingir o ato processual podem classificar-se em três categorias: as meras irregularidades; as nulidades – que podem ser relativas ou absolutas; e a ineficácia. ■ 4.1. Atos meramente irregulares São aqueles que desobedecem a uma formalidade não relevante para a sua validade. Exemplo: a existência de rasuras, que não tragam dúvida sobre a autenticidade do ato. ■ 4.2. Nulidades processuais Ocorre quando o ato é praticado sem a observância de um requisito de validade. Distingue-se da irregularidade, porque esta não provoca nenhuma consequência; e da ineficácia porque, a partir de determinado momento, será também sanada. No curso do processo, se o juiz detectar alguma nulidade, determinará a correção, ordenando, se necessário, que o ato processual contaminado e os a ele interligados sejam refeitos. Encerrado o processo, haverá ainda a possibilidade de, por meio de ação rescisória, reclamar de algumas nulidades. Mas, findo o prazo da rescisória, a nulidade será sanada. A ineficácia, por sua vez, não se sana nunca pelo simples transcurso do tempo, podendo ser arguida a qualquer tempo. O ato nulo produzirá efeitos e consequências processuais até que o juiz reconheça o vício e declare a nulidade: enquanto isso, continuará eficaz. Só podem ser qualificados de nulos os atos do juiz e dos seus auxiliares. Os das partes não o são propriamente: apenas, se não preencherem os requisitos legais, não produzirão os efeitos que visavam alcançar. Assim, se o réu apresentar contestação que não obedeça às exigências legais, o juiz não a considerará nula, mas não apresentada, deixando de produzir os efeitos almejados. O ato será ineficaz. A lei não enumera quais são as nulidades. Mas, de forma genérica, aduz que serão nulos os atos que não respeitam determinado requisito legal. São exemplos: ■ as decisões prolatadas por juízes impedidos ou por juízos absolutamente incompetentes; ■ a falta de intervenção do Ministério Público, quando obrigatória; ■ a citação realizada sem obediência às formalidades legais; ■ a sentença que não observe a forma prescrita em lei. ■ 4.3. Nulidades absolutas ou relativas Em ambas, há inobservância de forma prescrita em lei. A diferença é que, na absoluta, a forma terá sido imposta em observância ao interesse público, e na relativa, aos das próprias partes. Disso resultam diferentes consequências: ■ só a nulidade absoluta pode ser decretada, de ofício, pelo juiz; a relativa tem que ser alegada pela parte a quem interessa; ■ a relativa preclui, se não alegada na primeira oportunidade; a absoluta não, podendo ser conhecida a qualquer tempo no curso do processo (salvo recurso especial ou extraordinário, que exigem prequestionamento) e, eventualmente, até mesmo depois do seu encerramento, por meio de ação rescisória. Até as nulidades absolutas precluirão em determinado momento, o do encerramento do processo (ou da possibilidade de interpor os recursos ordinários) ou, quando muito, o da ação rescisória; mas a relativa precluirá se não alegada na primeira oportunidade; ■ a nulidade relativa só pode ser arguida por quem tenha interesse, por ter sofrido algum prejuízo em decorrência do ato; a absoluta pode ser arguida por qualquer dos participantes do processo, ainda que não sofra prejuízo, já que pode ser conhecida até mesmo de ofício. Mas também essa regra tem exceções. Há casos de nulidades absolutas que só poderão ser invocadas por aqueles que tiveram prejuízo. É o caso das decorrentes da falta de intervenção do Ministério Público, quando atua como auxiliar da parte, ou do curador especial, quando atua em favor de um dos litigantes. Entende-se que só poderá ser alegada se a parte em favor de quem intervém o Ministério Público ou o curador especial tiver sucumbido. Se não tiver sofrido prejuízo, inexistirá a nulidade. ■ 4.4. Como distinguir entre nulidade absoluta e relativa? Não é fácil, porque a distinção não decorre de texto de lei, mas de criação doutrinária e jurisprudencial. Quando a nulidade é cominada por lei, quase sempre é absoluta. São exemplos: os atos praticados por juízo absolutamente incompetente ou juiz impedido; a falta de intervenção do Ministério Público ou do curador especial, quando necessária. Há ainda nulidades absolutas que não decorrem de cominação legal, mas do sistema. Será nula a sentença proferida sem que o juiz tenha ouvido a parte sobre um documento juntado aos autos pelo adversário, fundamental para a decisão, porque isso fere o princípio constitucional do contraditório. São exemplos de nulidade relativa os atos praticados por juiz suspeito, ou em que haja incompetência relativa do juízo. Em suma: será preciso verificar se a forma prevista em lei e não respeitada decorria de norma cogente, estatuída em prol do interesse público, ou de norma não cogente, estabelecida em vista do interesse das partes. ■ 4.5. As nulidades e a instrumentalidade das formas Como o processo não é um fim em si, mas um instrumento, não haverá nenhum vício no ato processual – nem nulidade de qualquer tipo, nem ineficácia – que alcançou o resultado para o qual foi previsto. É o que diz o art. 277 do CPC, que consagra o princípio da instrumentalidade das formas. A forma só é necessária para assegurar que o ato alcance a finalidade. Se isso ocorrer por outro meio, inexistirá vício: se o réu foi citado de maneira incorreta, ou nem foi citado, mas compareceu e se defendeu, o juiz não declarará nulo ou inexistente o processo. Do princípio da instrumentalidade das formas resulta que não se declarará a nulidade – seja absoluta ou relativa – se não houver prejuízo. Mas, na relativa, o prejuízo há de ser para algum dos litigantes, que deve demonstrá-lo; ao passo que na absoluta, o prejuízo é presumido e pode dizer respeito não só ao litigante, mas ao desenvolvimento do processo ou à aplicação da jurisdição. Mas o que torna o assunto complexo é que haverá casos de nulidade, mesmo absoluta, que só poderão ser declarados se houver prejuízo para os litigantes, como ocorre nos já mencionados casos de intervenção do Ministério Público como auxiliar da parte, ou do curador especial como representante ou defensor de algum deles. ■ 4.6. O efeito expansivo das nulidades O processo pressupõe um conjunto de atos encadeados, que se sucedem no tempo. Alguns atos processuais estão interligados a outros que o antecedem. A nulidade de um pode prejudicar a dos posteriores que dele dependam, mas não prejudicará os que com ele não guardam relação. É o que dispõe o art. 281 do CPC: “Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependem; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”. Declarada a nulidade, o juiz invalidará os atos subsequentes que dele dependem, preservando aqueles que não estejam relacionados. Do texto da lei, extraem-se três consequências fundamentais: 1) A nulidade de um ato não pode atingir os que lhe são antecedentes, mas apenas os posteriores. 2) Só serão atingidos os atos posteriores que sejam dependentes daquele cuja nulidade foi declarada. 3) A nulidade de um ato ou de uma parte do processo não afetará os atos ou partes que deles sejam independentes. Há atos processuais dos quais todos os posteriores são dependentes: é o caso da citação. Se ela for nula, tudo em seguida também será. Mas existem outros atos que podem ser isolados, cuja nulidade não prejudicará nenhum ato subsequente ou afetará apenas uma parte do processo. Se o juiz nomeia um perito impedido, haverá nulidade apenas da prova pericial, mas não de atos que não tenham relação com a perícia. Se for realizado um ato processual complexo, composto por vários atos individuais, a nulidade de uns não afetará a de outros, que guardem autonomia em relação àqueles. Por exemplo: na audiência de instrução e julgamento são praticados vários atos processuais; é possível que a nulidade de um não prejudique o outro: o juiz preservará aquilo que puder, somente mandando repetir o que for contaminado pela nulidade declarada. Por isso, manda o art. 282 que “ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados”. ■ 4.7. Regularização do processo Se a nulidade ocorre no curso do processo, o juiz tomará as providências necessárias para saná-la. Sendo relativa, cumpre à parte prejudicada argui-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Sendo absoluta, cumpre ao juiz declará-la, de ofício ou a requerimento do interessado, determinando a retificação ou a repetição do ato viciado, bem como dos subsequentes com ele interligados, observados os parágrafos do art. 282. Se o processo se concluir sem que a nulidade absoluta tenha sido detectada, cumprirá verificar se há ainda possibilidade de ajuizamento da ação rescisória, o que ocorrerá nas hipóteses do art. 966 do CPC. ■ 4.8. Os atos processuais ineficazes Além das irregularidades e das nulidades, tem-se admitido (embora não de forma unânime) a existência de uma terceira categoria de vícios, que podem macular o processo: a ineficácia. Daí a doutrina fazer a distinção entre pressupostos processuais de eficácia e de validade. O que os distingue é que só a falta dos primeiros gerará um vício que não se sana pelo simples transcurso do tempo. A nulidade pode ser alegada no curso do processo e até mesmo depois do seu encerramento, mas há um limite: o fim do prazo da ação rescisória. A ineficácia, que é jurídica, e não fática, também pode ser alegada no curso do processo, caso em que o juiz determinará as providências necessárias para saná-la. Mas se o processo se encerrar sem que o vício seja detectado, qualquer interessado poderá postular ao juízo que o declare. Só depois dessa declaração é que ela deixará de produzir efeitos. Como visto no Livro II, Capítulo 6,item 7.3.3, a providência judicial a ser tomada em caso de nulidade absoluta quando o processo já está concluído (ação rescisória) é diferente da que deve ser tomada em caso de ineficácia (ação declaratória – querela nullitatis insanabilis). ■ 4.9. Esquema geral das invalidades do processo TIPO DE VÍCIO QUANDO OCORRE CONSEQUÊNCIAS ■ Decorrem da inobservância ATOS ■ Nenhuma. MERAMENTE de formalidade IRREGULARES não RECONHECIMENTO E REGULARIZAÇÃO ■ Desnecessários. relevante. NULIDADES RELATIVAS ■ Inobservância de forma estabelecida em benefício de uma das partes. ■ Deve ser alegada pelo prejudicado na primeira oportunidade, sob ■ O reconhecimento depende de alegação pena de preclusão. pela parte prejudicada e implicará retificação Só será declarada ou renovação do ato. se trouxer prejuízo para o litigante que a alegar. NULIDADES ABSOLUTAS ■ Inobservância de forma estabelecida em razão do interesse público. ■ Pode ser conhecida de ofício ■ Se o juiz, de ofício ou a requerimento, no curso do reconhecer a nulidade, determinará que o processo e não ato viciado e os subsequentes dele preclui, exceto dependentes sejam renovados. Depois de depois de encerrado o processo, poderá caber ação transcorrido in albis rescisória, no prazo de dois anos. o prazo da ação rescisória. INEFICÁCIA ■ Inobservância de forma essencial, estrutural, que constitua pressuposto processual de eficácia. ■ Pode ser conhecida no curso do processo e não preclui nunca, podendo ser alegada a qualquer tempo. ■ Verificado o vício no curso do processo, o juiz determinará o necessário para saná-lo, mandando que o ato viciado e os subsequentes sejam renovados. Se o processo estiver concluído, poderá ser alegado em ação declaratória de ineficácia, impugnação ao cumprimento de sentença ou em embargos à execução. 3 DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS ■ 1. INTRODUÇÃO Há duas espécies de comunicação de atos processuais: a que se estabelece entre juízos; e a que se estabelece entre juízos e partes. Estas últimas são a citação e as intimações, tratadas no item 6, infra. Nos itens 2 a 5, serão examinadas brevemente as formas de comunicação entre juízos, tratadas nos arts. 236, § 1º, 237 e 260 a 268 do CPC. A comunicação se faz necessária porque determinados atos judiciais exigem a colaboração de outros juízos, já que têm de ser praticados em outra comarca ou país. A Lei n. 11.419/2006 trata da comunicação eletrônica dos atos processuais. O art. 7º estabelece que “as cartas precatórias, rogatórias ou de ordem, e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico”. A mesma determinação é dada pelo art. 263 do CPC. Não sendo possível a sua utilização, as cartas serão emitidas pelos meios convencionais. O meio de comunicação entre os órgãos do Judiciário são as cartas, transmitidas pelos meios eletrônicos (preferencialmente) ou pelos meios convencionais. Elas podem ser de quatro espécies, conforme o órgão para o qual for dirigida a solicitação: ■ rogatória, se dirigida à autoridade judiciária estrangeira; ■ de ordem, quando dirigida a um juiz subordinado ao tribunal que a emitiu; ■ precatória, para que o órgão jurisdicional brasileiro pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato relativo a pedido de cooperação judiciária formulado por órgão jurisdicional de competência territorial diversa; ■ arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. ■ 2. CARTA ROGATÓRIA É o pedido de cooperação entre órgão jurisdicional brasileiro e órgão jurisdicional estrangeiro, seja para comunicação processual, seja para prática de atos relacionados à instrução processual ou cumprimento de decisão interlocutória estrangeira devidamente homologada pelo STJ. Não se presta ao cumprimento de sentença, para o que é necessário requerer a homologação da sentença brasileira condenatória no país estrangeiro onde estão os bens. As rogatórias vindas do exterior devem processar-se na forma do art. 36 do CPC e receber o exequatur do STJ, na forma do art. 961 do CPC. ■ 3. CARTA DE ORDEM É a emitida por um tribunal a órgão jurisdicional a ele vinculado, seja para colheita de provas, seja para atos de execução, ou para a prática de qualquer outro ato que houver de se realizar fora dos limites territoriais do local de sua sede. ■ 4. CARTA PRECATÓRIA É a mais comum das formas de comunicação entre juízos que não têm relação de subordinação entre si. Quem a expede é o juízo deprecante; e quem a recebe, o deprecado. É utilizada entre todos os tipos de juízos, não importando a que justiça pertençam, nem a que unidade da Federação. São usadas para comunicação processual, como citação e intimação de pessoas que residem noutra Comarca; para a colheita de provas, como ouvida de testemunhas que residem fora ou perícia sobre bens e coisas situadas em outro juízo; e para a realização de atos de apreensão judicial noutra Comarca. Conquanto expedida entre juízos que não têm relação de subordinação, o juízo deprecado é obrigado a cumprir a solicitação contida na carta, salvo nas hipóteses do art. 267 do CPC. ■ 5. CARTA ARBITRAL A cooperação nacional entre os órgãos jurisdicionais abrange o juízo arbitral, que pode requerer ao Poder Judiciário que pratique ou determine o cumprimento de ato relativo a essa cooperação. Frequentemente, o juízo arbitral não terá como tornar efetivas as suas determinações, nem como impor o cumprimento das ordens dele emanadas, senão com a cooperação do Judiciário, que será solicitada por meio da carta arbitral. ■ 6. CITAÇÕES E INTIMAÇÕES ■ 6.1. Introdução Verificando que a petição inicial está em termos, o juiz determinará a citação do réu, executado ou interessado. Trata-se de ato de comunicação fundamental, por meio do qual eles tomam conhecimento da existência do processo e têm a primeira oportunidade de manifestar-se e defender-se. ■ 6.2. Conceito Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Só a partir dela, a relação processual se completa: é pressuposto processual de eficácia, como já visto. É tal a sua importância que o legislador optou por conceituá-la (no art. 238), o que não faz, em regra, com os demais atos do processo. Ao incluir no conceito a alusão ao réu, executado ou interessado, a lei quis abranger os procedimentos de jurisdição tanto contenciosa como voluntária, uma vez que em ambos a citação é indispensável. Sempre que houver processo, seja ele de conhecimento ou de execução, há necessidade de citação. Não há mais nos cumprimentos de sentença, porque estas deixaram de implicar a formação de um novo processo, havendo apenas uma fase subsequente à de conhecimento. ■ 6.3. Formalidades e instrumentalidade Como ato fundamental do processo, a citação há de ser feita na forma e com as formalidades determinadas por lei. O descumprimento dos requisitos formais poderá invalidar o ato, tornando necessária a sua repetição. Mas, se apesar do vício ou da falta de citação, o réu comparecer, o ato terá alcançado a sua finalidade, não sendo necessário realizá-lo ou repeti-lo. É o que dispõe o art. 239, § 1º, do CPC: “O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução”. Esse dispositivo indica o alcance do princípio da instrumentalidade das formas. Estas não constituem um fim em si, nem uma exigência incontornável. Se o ato processual alcançar a sua finalidade, qualquer vício reputarse-á sanado. ■ 6.4. Citação direta e indireta A direta é a feita na pessoa do réu ou de seu representante legal; a indireta, a feita na pessoa de um terceiro, que tem poderes de recebê-la com efeito vinculante em relação ao réu. A regra em nosso ordenamento é a da citação direta, como resulta da leitura do art. 242 do CPC. Quando o citando for pessoa física maior e capaz, a citação será dirigida a ele; quando for pessoa jurídica ou incapaz, a citação será dirigida ao seu representante legal. Se absolutamente incapaz, exclusivamente aos representantes legais; se relativamente incapaz, será bifronte, deverá ser feita tanto ao incapaz quanto ao representante legal. Se o réu for pessoa jurídica, a citação será feita ao representante legal, conforme estabelecerem os seus estatutos. Se estes forem omissos, os representantes serão os seus diretores. Se a pessoa jurídica for de direito público, a citação far-se-á na forma do art. 242, § 3º, perante o órgão da advocacia pública responsável por sua representação judicial. A citação indireta é aquela feita na pessoa de procurador legalmente habilitado ou de terceiro que, por força de lei ou contrato, tenha poderes para recebê-la, vinculando o réu. O procurador legalmente habilitado pode ser o próprio advogado constituído, ou qualquer outra pessoa a quem o réu atribua poderes para receber a citação em seu nome. É preciso que do instrumento de mandato constem poderes específicos para que o procurador o faça. Em caso de ausência do réu, aplicar-se-á o disposto no CPC, art. 242, § 1º. A respeito das pessoas jurídicas, tem-se entendido que a citação será válida se recebida por pessoa que se apresenta como gerente ou administrador e recebe a contrafé sem negar essa qualidade, uma vez que ela aparenta ter poderes, ainda que não os tenha efetivamente. E, quando a citação é feita por carta, entende-se que basta a entrega no estabelecimento comercial da empresa citanda, ainda que o aviso de recebimento não seja assinado pela pessoa dotada de poderes para receber a citação, mas seja apenas responsável pelo recebimento da correspondência. Nesse sentido, dispõe o art. 248, § 2º: “Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências”. Mas essa tolerância tem-se restringido a pessoas jurídicas. Se a citação é destinada a pessoas físicas, o aviso de recebimento deve vir assinado por elas, sob pena de invalidade do ato (Súmula 429 do STJ). Outra hipótese de citação indireta é a estabelecida no art. 248, § 4º, que dispõe: “Nos condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente”. ■ 6.5. Oportunidade da citação De acordo com o CPC, art. 243, a citação far-se-á em qualquer lugar em que se encontre o réu, executado ou interessado. No entanto, o art. 244 estabelece uma série de restrições que deverão ser observadas, salvo quando houver risco de perecimento de direito. Não se fará a citação a quem estiver participando de qualquer ato de culto religioso; ao cônjuge, companheiro ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; aos noivos nos três primeiros dias depois do casamento; e aos doentes, enquanto grave o seu estado. Se o oficial de justiça verificar que o réu é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de receber a citação, descreverá e certificará minuciosamente a ocorrência, caso em que o juiz nomeará um médico para o examinar. O laudo deverá ser apresentado em cinco dias, e, se for reconhecida a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador, na pessoa de quem a citação será realizada. O exame será dispensado se pessoa da família apresentar declaração do médico do citando atestando a incapacidade dele. A Lei n. 13.146/2015, de 6 de julho de 2015, estabelece que a deficiência não afeta a capacidade das pessoas (art. 6º). Mas, diante da relevância do ato de citação, parece-nos que continua em vigor o disposto no art. 245 do CPC. É possível que, mesmo considerado capaz por lei, o deficiente ou enfermo mental não tenha efetiva compreensão do conteúdo e das consequências da citação, caso em que, para protegê-lo, a lei processual manda que sejam tomadas as providências acima mencionadas​. Não se trata de interdição, que depende de processo autônomo, em que o citando tem oportunidade de defender-se. Por isso, o curador terá a sua atuação restrita à causa em que foi nomeado. Diante da incapacidade constatada, o juiz deverá abrir vista ao Ministério Público. ■ 6.6. Espécies de citação De acordo com o art. 246 do CPC, a citação pode realizar-se por cinco modos: pelo correio, por oficial de justiça, pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório, por edital ou por meio eletrônico. Dentre essas, existem formas de citação real e ficta. São fictas aquelas que se realizam por edital, bem como por mandado, quando realizada com hora certa, porque o réu, executado ou interessado se oculta. As demais são reais. Essa distinção é importante, porque, quando a citação é ficta e o réu revel, há necessidade de nomeação de curador especial para defendê-lo, o que não é necessário na citação real. Nos itens seguintes, serão examinadas as diversas espécies de citação, à exceção daquela feita pelo escrivão ou chefe de secretaria, quando o citando comparecer em cartório, já que essa hipótese dispensa maiores esclarecimentos. ■ 6.6.1. Citação pelo correio É a forma prioritária de citação das pessoas naturais, das microempresas e das empresas de pequeno porte, embora a lei assegure ao autor a possibilidade de requerê-la sob outra forma (art. 247, V). A forma prioritária da citação das pessoas jurídicas públicas ou privadas, ressalvadas as microempresas e empresas de pequeno porte, é o meio eletrônico, depois que elas efetivarem o cadastro, na forma do art. 246, § 1º, e no prazo estabelecido no art. 1.050 e 1.051 do CPC. O legislador prestigiou a citação pelo correio dada a sua rapidez, sobretudo quando dirigida a outras comarcas ou Estados. O art. 247, no entanto, ressalva algumas situações, em que não será admitida: nas ações de Estado; quando o citando for incapaz; quando o citando for pessoa jurídica de direito público; quando o citando residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; ou quando o autor, justificadamente, a requerer de outra forma. Afora essas situações, a citação será feita por carta, que deverá ser encaminhada com aviso de recebimento (Súmula 429 do STJ). Na ação monitória, a citação pode ser feita por carta (admite-se, também, a citação com hora certa e por edital nessas ações – STJ, Súmula 282). O prazo de resposta fluirá da data da juntada aos autos do aviso devidamente firmado pelo destinatário da citação, salvo disposição em contrário. O prazo de contestação, no procedimento comum, corre, no entanto, a partir das datas estabelecidas nos incisos do art. 335, isto é, da audiência de tentativa de conciliação ou da data em que o réu protocola o pedido de cancelamento dessa audiência, já tendo o autor manifestado desinteresse na sua realização, na petição inicial. O prazo correrá da juntada do AR apenas quando, por se tratar de processo que não admite a autocomposição, a audiência não for designada. Caso seja pessoa física, a citação só valerá se o aviso de recebimento tiver sido por ele firmado. Caso seja pessoa jurídica, se entregue a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou a funcionário responsável pelo recebimento da correspondência (CPC, art. 248, § 2º). A carta deve ser acompanhada de cópia da petição inicial e deverá observar todos os demais requisitos do art. 250. ■ 6.6.2. Citação por mandado É a feita por oficial de justiça, nas hipóteses previstas no CPC ou em lei; por exemplo, quando presentes as hipóteses dos incisos do art. 247, em que a citação pelo correio não se realiza (entre elas, está a de que o autor, justificadamente, requeira a citação por oficial de justiça). O oficial procurará o citando e, onde o encontrar, fará a citação, lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé. O oficial certificará se o réu recebeu ou recusou a contrafé e colherá a sua assinatura no mandado, certificando em caso de recusa. O mandado deverá cumprir os requisitos exigidos pelo art. 250 do CPC. O prazo para resposta, do qual o réu terá sido advertido, começa a fluir da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, salvo disposição em sentido diverso (art. 231, II), como nas hipóteses do art. 335, I e II. Se houver vários citandos, o prazo para todos só começa a correr da data da juntada do último mandado de citação cumprido (CPC, art. 231, § 1º). Caso o citando resida em outra comarca, a citação por mandado depende da expedição de carta precatória, porque terá de ser cumprida por oficial de justiça que não é subordinado ao juiz da causa, mas ao juiz da comarca em que o citando estiver domiciliado. Ficam ressalvadas as comarcas contíguas, de fácil comunicação ou situadas na mesma região metropolitana, caso em que a precatória será desnecessária. ■ 6.6.2.1. Citação com hora certa É uma espécie de citação por mandado, que deve ser utilizada quando o citando, tendo sido procurado por duas vezes pelo oficial de justiça em seu domicílio ou residência, não for encontrado, havendo suspeita de ocultação. Não basta que o citando não tenha sido encontrado nas numerosas vezes em que procurado. Às vezes, ele não é encontrado porque está viajando, ou trabalha e passa a maior parte do tempo fora de casa. É indispensável que o oficial suspeite de ocultação, depois de tê-lo efetivamente procurado por duas vezes, devendo consignar na certidão os dias e horários em que realizou as diligências. A lei não formula regras a respeito dessas duas vezes, que podem ter ocorrido no mesmo dia ou em dias diferentes. Mas é preciso que o citando tenha sido procurado nos horários em que costuma encontrar-se no local. Devem constar da certidão do oficial de justiça que faz a citação com hora certa as ocasiões em que procurou o citando e as razões pelas quais suspeitou da ocultação. São, pois, dois os requisitos para a citação com hora certa: ■ as duas tentativas infrutíferas anteriores; ■ suspeita de ocultação. A suspeita deve ser do oficial de justiça, não cabendo ao juiz determinar-lhe que faça a citação com hora certa quando tal suspeita não existe. Para que se aperfeiçoe, o oficial intimará qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará, a fim de efetuar a citação na hora que designar. No dia e hora marcados, comparecerá ao domicílio do citando e, se ele não estiver presente, procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, caso verifique que houve a ocultação, ainda que em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. O oficial fará uma certidão do ocorrido e deixará a contrafé com a pessoa da família ou com qualquer vizinho, declarando-lhe o nome. Em seguida, o escrivão ou chefe de secretaria enviará carta, telegrama ou radiograma ao citando, dando-lhe de tudo ciência. A expedição da carta é requisito para a validade da citação com hora certa, mas não o recebimento pelo citando. O prazo para contestação será contado da data da juntada aos autos do mandado de citação com hora certa (salvo disposição em contrário, como a do art. 335, I e II), e não da juntada do aviso de recebimento da carta de cientificação. Como a citação é ficta, porque não recebida diretamente pelo citando, haverá necessidade de nomeação de curador especial, se o réu ficar revel. ■ 6.6.3. Citação por edital É forma de citação ficta que se aperfeiçoa com a publicação de editais. Como eles são públicos e devem receber ampla divulgação, presume-se que o citando deles tenha tomado conhecimento. Cabe em todos os tipos de processo, desde que preenchidos os requisitos do art. 256, o que inclui os processos de execução e ações monitórias. O art. 256 do CPC enumera as situações em que o juiz deferirá a citação por edital: ■ Quando desconhecido ou incerto o citando: o autor da demanda deve ser sempre identificado. Mas não o réu. Por exemplo: é possível que uma pessoa queira efetuar o pagamento de um cheque, por consignação, sem saber quem é o seu atual portador, porque o título circulou. A ação será dirigida contra tal detentor, não identificado. Como não se conhece o destinatário da citação nem é possível localizá-lo, será deferido o edital. Há casos em que o citando não é identificado ou qualificado, mas a citação pessoal é possível. Imagine-se, por exemplo, que alguém tenha um imóvel invadido por um terceiro, cuja identidade é desconhecida. O autor proporá a ação sem identificar ou qualificar o invasor, mas a citação poderá ser pessoal, porque o oficial de justiça pode ir ao local e cumprir o mandado. Somente se a citação por mandado se inviabilizar é que será deferida a publicação do edital. ■ Quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando: essa é a causa mais comum da citação por edital, a impossibilidade de localizar o réu. O § 1º do art. 256 equipara a local inacessível o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. A redação do art. 257, I, parece estabelecer que, para o deferimento da citação por edital, bastaria a afirmação do autor, ou a certidão do oficial de justiça, informando a presença das circunstâncias autorizadoras. Mas não é assim. É necessário conciliar esse dispositivo com o art. 256, § 3º: o juiz só deferirá a citação por edital quando o citando tenha sido procurado, sem êxito, em todos os endereços constantes dos autos, e quando houverem sido esgotadas as possibilidades de localizá-lo. Ela há de ser sempre excepcional, e, antes de deferi-la, o juiz deve avaliar se não há alguma maneira de conseguir que a citação seja feita por carta ou por oficial de justiça. Quando o local da citação for inacessível, a notícia da citação do réu será divulgada por rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. Nos casos expressos em lei: há casos em que a lei determina que as citações se façam por edital, como nas ações de usucapião, aos terceiros interessados e nas demais hipóteses mencionadas no art. 259. O edital será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, o que deverá ser certificado nos autos. Além disso, o juiz pode determinar também a publicação em jornal local de ampla circulação ou por outros meios, consideradas as peculiaridades da comarca, seção ou subseção judiciárias. O juiz fixará o prazo do edital, que pode variar entre 20 e 60 dias, a contar da publicação. Se houver mais de uma, o prazo correrá da primeira. Vencido o prazo do edital, a partir do primeiro dia útil subsequente fluirá o prazo de resposta do réu, salvo disposição em sentido diverso. Caso ele fique revel, haverá necessidade de nomeação de curador especial, já que a citação é ficta, o que deverá constar do edital. ■ 6.6.4. Citação por meio eletrônico O processo eletrônico foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 11.419/2006. De acordo com o art. 9º dessa lei, nessa espécie de processo todas as citações serão feitas por meio eletrônico. Mas, quando, por motivo técnico, isso for inviável, far-se-á pelos meios convencionais. A citação por meio eletrônico pressupõe que o réu esteja credenciado pelo Poder Judiciário, na forma do art. 2º e seus parágrafos da Lei n. 11.419/2006, caso em que será enviada ao endereço eletrônico dele. Isso basta para mostrar as dificuldades que esse tipo de citação poderá enfrentar, no que concerne às pessoas naturais. Primeiro, porque dificilmente elas estarão credenciadas (quem, normalmente, acabará postulando o seu credenciamento é o advogado, não o réu). Além disso, nem todas as pessoas terão endereço eletrônico. Foi possivelmente prevendo tais dificuldades que se autorizou a citação convencional quando a eletrônica não for possível. Com relação às pessoas jurídicas, no entanto, com exceção das microempresas e das empresas de pequeno porte, a citação deverá ser feita preferencialmente pela via eletrônica e as empresas públicas e privadas devem manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrônicos, para efeito de recebimento de citações e intimações (art. 246, § 1º). Para a efetivação dessa medida, os arts. 1.050 e 1.051 fixam prazo para que as empresas públicas e privadas se cadastrem. Para as pessoas públicas, o prazo é de 30 dias a contar da entrada em vigor do CPC; e para as privadas, de 30 dias a contar da data de inscrição do seu ato constitutivo. A lei não deixa claro, mas é de pressupor que, se na data da entrada em vigor do CPC os atos da empresa privada já tiverem sido inscritos, o prazo de 30 dias correrá da vigência da lei processual. ■ 6.7. Efeitos da citação ■ 6.7.1. Introdução Como ato processual fundamental que é, a citação produz numerosos efeitos. O primeiro deles é o de completar a relação processual, com a integração do citando. A relação processual se triangulariza a partir da citação. Mas esse não é o único efeito produzido. O art. 240 do CPC enumera alguns outros, que terão grande importância, tanto do ponto de vista processual quanto do material. Cada um deles será estudado nos itens seguintes. Mas, para que se verifiquem, é indispensável que a citação seja válida, ainda que ordenada por juízo incompetente. A inválida não os produz. ■ 6.7.2. Litispendência A citação válida induz litispendência, o que é relevante quando houver a propositura de ações idênticas, em juízos diferentes. Uma delas haverá de ser extinta sem resolução de mérito, por força do disposto no art. 485, V, do CPC. Para se decidir qual, é preciso verificar em qual delas se verificou a primeira citação válida. Esta prevalecerá, a outra será extinta. ■ 6.7.3. Coisa litigiosa A citação válida faz litigiosa a coisa, o que traz consequências importantes para o processo. A aplicação dos arts. 109 e 792, I e IV, do CPC a pressupõe: só há fraude à execução depois que o devedor, citado, aliena o bem discutido na ação real; ou quando vende bens de seu patrimônio, tornando-se insolvente. Se a alienação ocorrer antes da citação válida do devedor, poderá haver fraude contra credores, mas não à execução. ■ 6.7.4. A constituição do devedor em mora É efeito material, e não processual, da citação válida. As consequências da mora são aquelas previstas pelo Código Civil. A citação só constituirá o devedor em mora se ele já não o estiver anteriormente. Nas obrigações com termo certo de vencimento, ela se constitui de pleno direito pelo transcurso do prazo estabelecido para cumprimento, sem necessidade de notificação ou interpelação do devedor (mora ex re). Nesse caso, quando ele for citado, já estará em mora, porque a obrigação não foi cumprida na data prevista. Se a obrigação não tem termo certo de vencimento, a mora depende de prévia notificação (mora ex persona). Sem a prévia notificação, o devedor só estará em mora depois de citado. Nas obrigações por ato ilícito, o devedor estará em mora desde a data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. A data em que o devedor incorre em mora é relevante, entre outras coisas, para a fixação dos juros de mora. Não havendo mora anterior, os juros moratórios só serão devidos a partir da citação. Mas, se o devedor já estiver em mora antes, os juros serão devidos desde então. ■ 6.7.5. Interrupção da prescrição e despacho que ordena a citação O art. 240, § 1º, não atribui à citação o efeito de interromper a prescrição, mas ao despacho que a ordena. A prescrição é a perda da pretensão, não exercida dentro do prazo estabelecido em lei. Mais que um efeito processual, a interrupção é efeito material do despacho que ordena a citação e se justifica porque a prescrição pressupõe a inércia do titular da pretensão. Ora, se dentro do prazo estabelecido em lei o titular ajuíza ação e a inicial é recebida, determinando-se a citação, deixa de haver inércia e o prazo é interrompido. Como efeito material, a prescrição é quase inteiramente regulada pelo Código Civil, cujo art. 202, I, em consonância com o CPC, atribui ao despacho que ordena a citação a eficácia interruptiva da prescrição. Mas o CPC acrescenta que a eficácia interruptiva retroage à propositura da ação. Mas, para que isso ocorra, é preciso que o autor tome as providências necessárias, no prazo de 10 dias, para que a citação se viabilize, a contar do despacho que a ordenar. Se a citação não se viabilizar, porque o autor negligenciou tomar as providências necessárias nesse prazo, o despacho que ordenou a citação ainda assim interromperá a prescrição, mas não retroagirá à data da propositura da demanda. Mas, se ela se inviabilizar por fatores alheios ao autor, como os exclusivamente imputáveis ao serviço judiciário, ele não poderá ser prejudicado e a interrupção retroagirá mesmo assim. Nesse sentido, o art. 240, § 3º, do CPC e a Súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. A citação interromperá a prescrição ainda que o processo venha a ser julgado extinto sem resolução de mérito, salvo nas hipóteses do art. 485, II e III. No CC de 1916, havia controvérsia a respeito, uma vez que o art. 175 dizia que a citação não teria esse efeito, quando perempta a instância ou a ação. Como o novo Código Civil não repete esse dispositivo, entende-se que o despacho que determinar a citação sempre interromperá a prescrição, mesmo que o processo venha a ser extinto, a menos que o seja por abandono ou inércia do autor. O despacho que ordena a citação também impede que se verifique o prazo decadencial, com eficácia retroativa à data da propositura da demanda. Para que haja decadência, é indispensável que o direito potestativo não seja exercido no prazo legal. Se o foi, a propositura da demanda afasta a decadência. Daí o art. 240, § 4º, estabelecer que “o efeito retroativo a que se refere o § 1º aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei”. EFEITOS DA CITAÇÃO (ART. 240 DO CPC) Induzir litispendência ■ Quando houver duas ou mais causas idênticas em curso, diz-se que há litispendência. Apenas um processo prosseguirá, e os demais deverão ser extintos sem resolução de mérito (art. 485, V, Fazer litigiosa a coisa Interromper a prescrição Constituir o devedor em mora ■ Somente após a citação válida, o bem objeto do litígio poderá ser chamado coisa litigiosa, o que tem grande relevância para os fins dos arts. 109 e 792 do CPC. Só haverá fraude à execução quando houver alienação de coisa litigiosa em ação real imobiliária, ou quando ■ Não é propriamente efeito da citação, mas do despacho que a ordena, ainda que proferido por juízo incompetente. Mas, desde que o autor em 10 dias tome as providências para que a citação se viabilize, a eficácia interruptiva retroage à data da propositura da demanda (art. 240, § 1º, ■ Mesmo que ordenada por juízo incompetente, a citação válida constitui o devedor em mora. Porém, desde que ele já não o esteja antes, o que ocorrerá se a obrigação for a termo e o prazo já estiver vencido; ou se não for a termo, mas o do CPC). O que prevalecerá será aquele em que primeiro tiver havido a citação válida. houver alienação de bem capaz de reduzir o devedor à insolvência, depois que este já tiver sido citado. do CPC). O mesmo ocorre em relação aos demais prazos extintivos, inclusive ao de decadência. devedor tiver sido cientificado. A partir da constituição em mora, incidem os juros moratórios. ■ 6.8. Intimação ■ 6.8.1. Introdução Tal como a citação, a intimação também é conceituada pelo legislador, no art. 269: “Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo”. Distingue-se da citação, em vários aspectos. Esta é sempre dirigida ao réu, executado ou ao interessado, ao passo que a intimação pode ser dirigida a qualquer das partes, seus advogados, auxiliares da justiça (peritos, depositários, testemunhas) ou a terceiros, a quem cumpre realizar determinado ato no processo. E, enquanto a citação serve para dar ciência da existência do processo ao citando, chamado especificamente para integrar a relação processual, a intimação serve para dar ciência, a alguém, de qualquer ato ou termo no curso do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Há ainda outra diferença: a citação é feita pessoalmente ao citando (ou ao seu representante, em caso de incapacidade, ou ao seu procurador). Já a intimação é, em regra, dirigida ao advogado das partes, preferencialmente por via eletrônica, ou mediante publicação no órgão oficial de imprensa, salvo quando a lei exigir que seja pessoal, como ocorre, por exemplo, com a dirigida ao autor para dar andamento ao feito em cinco dias, sob pena de extinção sem resolução de mérito, ou com a dirigida às partes para prestar depoimento pessoal, sob pena de confissão. As intimações, em suma, são dirigidas ao advogado para a prática de atos que exijam capacidade postulatória; e são dirigidas às partes, quando há determinação judicial para que elas, pessoalmente, façam ou deixem de fazer algo. Estando o processo pendente, as intimações são efetuadas, de ofício, pelos auxiliares da justiça (CPC, art. 271). O art. 269, § 1º, autoriza, no entanto, que a intimação do advogado de uma parte seja feita pelo advogado da parte contrária, pelo correio, caso em que deverá ser juntada aos autos cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento. ■ 6.8.2. Formas de intimação A intimação pode ser feita: ■ por meio eletrônico; ■ pela publicação no Diário Oficial; ■ pelo correio; ■ por mandado, inclusive com hora certa em caso de ocultação; ■ por edital; ■ 6.8.3. A intimação por meio eletrônico É a forma preferencial de intimação, desde que sua efetivação seja possível, observado o disposto na Lei n. 11.419/2006. As pessoas jurídicas públicas ou privadas, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Pública deverão manter cadastro junto ao Poder Judiciário, que deverá ser aberto no prazo estabelecido nos arts. 1.050 e 1.051, para que possam receber as intimações por via eletrônica, mediante a utilização de portal próprio, caso em que será dispensada a publicação no Diário Oficial Eletrônico (art. 5º). Nesse caso, a intimação se considerará feita no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, o que deverá ser feito no prazo máximo de dez dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se feita ao final desse prazo. ■ 6.8.4. Intimação pelo “Diário Oficial” Quando não for possível a intimação pela via eletrônica, a intimação pelo Diário Oficial é, em regra, a maneira pela qual são intimados os advogados, nas comarcas servidas por ele (arts. 272 e 273 do CPC). A publicação conterá o nome das partes e seus advogados. O das partes não será publicado, havendo apenas a indicação das iniciais, se o processo correr em segredo de justiça. Havendo mais de um advogado, basta que a intimação seja dirigida a um só deles. Se não houver requerimento a respeito, poderá ser dirigida a qualquer um; se houver a indicação do nome do advogado a quem as intimações devem ser dirigidas, isso deverá ser respeitado, sob pena de nulidade. Considera-se feita a intimação na data da publicação no Diário Oficial. Mas, se este for eletrônico, aplica-se o disposto no art. 4º, §§ 3º e 4º, da Lei n. 11.419/2006: “Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça Eletrônico” e “Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação”. A intimação considerar-se-á feita com a publicação no Diário Oficial, mesmo que eventuais órgãos de classe ou agências credenciadas falhem na comunicação aos advogados a elas ligados. ■ 6.8.5. Intimação pelo correio Não dispondo a lei de outro modo, a intimação das partes, de seus representantes legais e advogados será feita pelo correio (CPC, art. 274). A dos advogados só se fará pelo correio em situações excepcionais, como na hipótese de a comarca não ser servida pelo Diário Oficial. É também a forma de intimação prioritária de auxiliares da justiça, como peritos e testemunhas. A carta deve ser expedida com aviso de recebimento. A intimação presumir-se-á válida se dirigida ao endereço constante dos autos, ainda que não recebida pessoalmente pelo destinatário, se a modificação temporária ou definitiva de endereço não tiver sido comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega no primeiro endereço​. ■ 6.8.6. Intimação por mandado O art. 275 restringe a citação por mandado apenas à hipótese em que a eletrônica ou por correio tenham-se frustrado. Mas tem-se estendido o seu cabimento também à hipótese em que a parte que requereu a intimação prefira, justificadamente, que ela se realize assim. O oficial de justiça deverá cumprir os requisitos do art. 239, § 1º. Se houver suspeita de ocultação do intimando, após duas tentativas do oficial de justiça, será admissível a intimação com hora certa, realizada da mesma forma que a citação. ■ 6.8.7. Intimação por edital Foi prevista pelo legislador (art. 275, § 2º), e deve ser admitida quando o intimando não puder ser identificado ou localizado. 4 DISTRIBUIÇÃO E REGISTRO ■ 1. INTRODUÇÃO Onde houver mais de um juízo competente para o conhecimento de determinada ação, haverá distribuição (CPC, art. 284); a partir dela, considera-se prevento o juízo (CPC, art. 59). Há dois tipos de distribuição: a por dependência, que cabe nas hipóteses do art. 286 do CPC; e a livre, que caberá sempre que não existir razão para a dependência. ■ 2. HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA Estão previstas nos três incisos do art. 286 do CPC. As causas serão distribuídas por dependência: ■ “quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada”. Justifica-se para que os processos tenham seguimento unificado e o juiz possa proferir uma só sentença, evitando decisões conflitantes. A reconvenção e as intervenções de terceiro serão anotadas pelo distribuidor, por determinação do juiz; ■ “quando, tendo sido extinto o processo, sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda”. A finalidade é pôr fim à possibilidade de ação idêntica à anterior, cujo processo tenha sido extinto sem resolução de mérito, ser reiterada perante outro juízo. Em caso de extinção sem exame de mérito, há possibilidade de renovação da ação, pois inexiste coisa julgada material. Não se admite apenas o bis in idem, a repropositura de demanda idêntica, sem que sejam solucionados os vícios e problemas que ensejaram a extinção do primeiro processo. Do contrário, o autor poderia repropor infinitas vezes a mesma ação, sem nenhuma alteração, no esforço de encontrar algum juiz que, com convicção diferente dos anteriores, pudesse apreciar o mérito. Para evitar o problema, a lei determina que, havendo reiteração de ação, a distribuição será feita por dependência ao mesmo juízo. O dispositivo coíbe hábito censurável de desistir de ações quando o juiz denegava liminar, para simplesmente repropô-la perante outro juízo, que talvez pudesse conceder a tutela de urgência negada. A distribuição por dependência far-se-á sempre que o processo anterior for extinto sem resolução de mérito, o que ocorrerá em todas as hipóteses do art. 485 do CPC. Para evitar tentativas de burla, a lei determina a incidência do dispositivo ainda que o autor original volte a juízo em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus. Porém, se houver mudança completa de autores ou de réus, bem como modificação do pedido ou da causa de pedir, não haverá reiteração de ações, mas a propositura de uma nova, diferente das anteriores, que poderá ser distribuída livremente. É preciso interpretar adequadamente o art. 286, II. O texto só alude à reiteração do pedido, sem qualquer alusão à causa de pedir. Parece-nos, porém, que só se exigirá a distribuição por dependência se houver reiteração de ações, o que exige não só a identidade de partes e pedido, mas de causa de pedir; ■ “quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3º, ao juízo prevento”. Esse inciso trata de processos em que há risco de decisões conflitantes ou contraditórias caso sejam decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Nos casos em que a lei determina a distribuição por dependência, a competência do juízo prevento será absoluta. Se a ação for distribuída para outro juízo, cumprirá a este, de ofício, dar-se por incompetente e determinar a remessa para o prevento. Feita a distribuição, que deverá cumprir as exigências dos arts. 287 e 290 do CPC, o processo será registrado. LIVRO V DA TUTELA PROVISÓRIA 1 DISPOSIÇÕES GERAIS ■ 1. INTRODUÇÃO O CPC dedica o Livro V da Parte Geral à tutela provisória. Para que não houvesse dúvida a respeito do significado dessa expressão, o legislador definiu sua extensão no art. 294: “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”. O parágrafo único acrescenta: “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”. A expressão “tutela provisória” passou a expressar, na atual sistemática, um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que podem estar fundadas tanto na urgência quanto na evidência. As tutelas de urgência, por sua vez, podem ter tanto natureza satisfativa quanto cautelar. Designa, portanto, o gênero, do qual a tutela de urgência, satisfativa ou cautelar, e a tutela da evidência, são espécies. ■ 2. O TRATAMENTO CONJUNTO De maneira mais sistemática que na legislação anterior, o CPC trata da tutela provisória, suas espécies, características e procedimento, em um livro único. Nem poderia fazê-lo de forma diferente, porquanto, ainda que persistam as diferenças entre tutelas satisfativas e cautelares, e ainda que as tutelas diferenciadas possam estar fundadas em urgência ou evidência, todas constituem espécies do mesmo gênero. Os pontos comuns entre elas são tais que justificam o tratamento unificado. E, diferentemente do que ocorria no sistema anterior, do CPC de 1973, não há mais a possibilidade de processo cautelar autônomo. As tutelas provisórias – tanto de urgência, satisfativas ou cautelares, quanto da evidência – jamais implicarão a formação de um processo autônomo. Com isso, desapareceu a razão para o CPC tratar, em livro próprio, do processo cautelar, que deixou de existir. Atualmente, o deferimento de tutelas provisórias dar-se-á sempre em processos de conhecimento ou de execução, seja em caráter antecedente, seja incidentalmente. O Livro V da Parte Geral autoriza o juiz, desde que preenchidos os requisitos, a conceder tutelas provisórias, nos processos de conhecimento ou de execução, genericamente. Mas há procedimentos especiais que preveem a concessão de tutelas provisórias próprias, específicas, típicas daqueles procedimentos, com requisitos próprios, que não se confundem com os da tutela provisória genérica do Livro V da Parte Geral. É o caso das liminares proferidas nas ações possessórias de força nova, que têm cunho satisfativo e requisitos próprios – inicial suficientemente instruída a respeito dos requisitos do art. 561 do CPC. Ou nas ações de alimentos, de procedimento especial, regidas pela Lei n. 5.478/68. ■ 3. BREVE EVOLUÇÃO DOS INSTITUTOS A disciplina das tutelas cautelares no CPC de 1973 foi saudada como inovadora e portadora de grandes avanços. Admitia-se a existência de três grandes espécies de provimentos jurisdicionais: o de conhecimento, destinado a dar ao julgador os subsídios necessários para que pudesse emitir o julgamento, pronunciando a lei do caso concreto; o de execução, voltado para a satisfação do direito do credor, quando o devedor não cumpria voluntariamente a obrigação consubstanciada em título executivo; e o cautelar, sempre acessório, destinado a proteger os outros dois tipos de provimento ameaçados pela demora do processo. A cada um deles correspondia um tipo de processo, e ao cautelar era dedicado o Livro III. Os pensamentos analítico e científico subjacentes ao CPC exigiam que para cada tipo de provimento correspondesse um tipo de processo. Por isso, se um dos litigantes necessitasse de uma medida de cunho cautelar, não podia postulá-la – na sistemática original do CPC de 1973 – no processo de conhecimento, mas devia ajuizar um processo cautelar, de caráter preparatório ou incidental, autônomo em relação ao processo principal, de conhecimento ou de execução. Nesse momento inicial de vigência do CPC revogado, não havia a possibilidade de deferimento genérico de tutelas provisórias satisfativas. Havia, sim, alguns procedimentos especiais que previam a concessão de medidas satisfativas em caráter liminar, como as ações possessórias, nunciação de obra, embargos de terceiro etc. Mas, fora dessas ações, inexistia previsão para o deferimento de medidas satisfativas genéricas. Grande inovação foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do CPC. Dentre as inúmeras pequenas reformas pelas quais passou o CPC de 1973 durante o seu período de vigência, talvez tenha sido essa a de maior impacto. Com ela, passou-se a admitir a possibilidade de deferimento de tutelas antecipadas genéricas, em praticamente todos os tipos de processos e procedimentos, desde que preenchidos os requisitos gerais estabelecidos naquele dispositivo. Desde então, passaram a coexistir em nosso ordenamento dois tipos de tutelas diferenciadas, a cautelar e a antecipada (satisfativa). Esse convívio entre as duas espécies nem sempre foi muito tranquilo: de início, pareceu fundamental distinguir uma da outra, e houve casos de decisões judiciais que negaram uma medida de urgência apenas porque o requerente denominou-a de antecipada, quando ela tinha natureza cautelar, ou vice-versa. A razão para tamanho esforço de distinção só podia ser que, de início, o deferimento de medidas cautelares exigia o ajuizamento de um processo cautelar autônomo, próprio, já que era esse o lugar adequado, o habitat natural das providências acautelatórias; ao passo que as tutelas satisfativas eram postuladas já no bojo do processo principal, sem necessidade de ajuizamento de processo autônomo. Essa situação seria rapidamente modificada com a edição da Lei n. 10.444/2002, que deu nova redação ao § 7º do art. 273. A inovação foi fundamental, porque permitia ao juiz, ainda que tivesse sido postulada a tutela antecipada, conceder – se entendesse mais apropriado – uma tutela cautelar, no bojo do processo principal. Instituía-se, assim, a fungibilidade entre os dois tipos de tutela diferenciada e dava-se ao juiz maiores condições de deferir a medida que fosse a mais adequada para arredar uma situação de perigo no caso concreto que lhe era submetido. Mas, se as tutelas eram fungíveis entre si, e se agora o juiz estava autorizado a conceder medidas cautelares dentro do processo principal, sem necessidade de processo autônomo, desaparecia a razão de ser e a utilidade desse tipo de processo. Por outras palavras, em princípio, o ajuizamento do processo cautelar só se justificava porque as medidas cautelares não podiam ser determinadas no processo principal; a partir do momento em que puderam, por força de inovação legislativa, o processo cautelar não mais se sustentava. Mesmo assim, enquanto vigorou o CPC de 1973, os juízes admitiam o ajuizamento de processos cautelares autônomos, sobretudo em caráter preparatório, quando o processo principal ainda não fora aforado. Sensível a essas mudanças, o legislador atual se deu conta de que não se justificava mais a persistência do processo cautelar em nosso ordenamento jurídico. Permanece, à evidência, a tutela cautelar, como uma das espécies de tutela provisória de urgência, mas não o processo cautelar. Mesmo nos casos em que ela é deferida em caráter antecedente, não haverá um processo cautelar autônomo, mas um momento antecedente do processo principal. Apenas para concluir esse breve esboço, embora o CPC atual mantenha a distinção entre tutela antecipada e cautelar, passou a discipliná-las em conjunto, como espécies do mesmo gênero. No sistema atual, nem era preciso considerá-las fungíveis, já que ambas passaram a compor o gênero único das tutelas provisórias de urgência, ficando o juiz autorizado a conceder a medida que entender mais adequada no caso concreto (art. 297 do CPC). ■ 4. O EXAME DA TUTELA PROVISÓRIA A tutela provisória será examinada em quatro capítulos: neste primeiro, são apresentadas as disposições gerais relativas à tutela provisória; no segundo, a tutela de urgência; no terceiro, a tutela da evidência; e, no quarto, os procedimentos da tutela cautelar e da tutela antecipada de urgência, requeridas em caráter antecedente. ■ 5. CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES ■ 5.1. Conceito O CPC não formula – nem competiria a ele fazê-lo – um conceito de tutela provisória. Mas o art. 294, bem como o seu parágrafo único, ao enumerar as diferentes naturezas que ela pode ter, e as razões pelas quais pode ser concedida, permite ao intérprete formular a sua conceituação. É inequívoco que ela é uma espécie de tutela diferenciada, em que a cognição do juiz não é exauriente, mas sumária, fundada ou em verossimilhança ou em evidência, razão pela qual terá natureza provisória, podendo ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada. Sua finalidade é ou afastar o perigo a que está sujeita a tutela jurisdicional definitiva, o que ela alcança ou por meio da antecipação dos efeitos da sentença, ou pela adoção de uma medida protetiva, assecurativa, que visa não satisfazer, mas preservar o provimento final, ou redistribuir os ônus da demora na solução do processo, quando o direito tutelado for evidente. Feitas essas considerações, seria possível conceituá-la como a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, e que pode ser deferida em situação de urgência ou nos casos da evidência. ■ 5.2. A tutela provisória e a efetividade do processo As tutelas provisórias cumprem a função de dar maior efetividade ao processo. Talvez a maior reclamação sobre funcionamento do Judiciário seja a da morosidade da justiça, que inegavelmente acaba trazendo maiores prejuízos àquele que tem menos condições econômicas e menores possibilidades de suportar o longo transcurso do processo até o resultado final. A tutela provisória garante e assegura o provimento final e permite uma melhor distribuição dos ônus da demora, possibilitando que o juiz conceda antes aquilo que só concederia ao final ou determine as medidas necessárias para assegurar e garantir a eficácia do provimento principal. Pode estar fundada em urgência ou evidência. Sem ela, o ônus da demora seria sempre do autor, podendo o réu sentir-se estimulado a fazer uso dos mais diversos mecanismos para retardar o desfecho do processo. A rigor, o fundamento da tutela provisória, ao menos nos casos de urgência, poderia ser buscado no texto constitucional, uma vez que o art. 5º, XXXV, determina que a lei não exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão. Ora, para que essa regra se torne efetiva, é preciso que o Judiciário também possa arredar eventual perigo ou ameaça que, em razão da demora no processo, o provimento jurisdicional possa sofrer. ■ 5.3. Classificações A tutela provisória pode ser classificada pela sua natureza, fundamentação ou momento em que requerida. Conforme a natureza, pode ser antecipada ou cautelar; quanto à fundamentação, de urgência ou da evidência; e quanto ao momento de concessão, antecedente ou incidental. Cada uma dessas classificações será examinada em seguida. ■ 5.3.1. Tutelas provisórias antecipada e cautelar Ainda que hoje em dia se tenham atenuado as razões que obrigavam ao estabelecimento de limites muito estritos entre os dois tipos de tutela provisória, a diferença entre elas persiste. É o CPC, art. 294, parágrafo único, que alude às duas naturezas da tutela provisória de urgência. A satisfatividade é o critério mais útil para distinguir a tutela antecipada da cautelar. As duas são provisórias e têm requisitos muito assemelhados, relacionados à urgência. Mas somente a primeira tem natureza satisfativa, permitindo ao juiz que já defira os efeitos que, sem ela, só poderia conceder no final. Na cautelar, o juiz não defere, ainda, os efeitos pedidos, mas apenas determina uma medida protetiva, assecurativa, que preserva o direito do autor, em risco pela demora no processo. Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar podem ser úteis para afastar uma situação de perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Mas diferem quanto à maneira pela qual alcançam esse resultado: enquanto a primeira afasta o perigo atendendo ao que foi postulado, a segunda o afasta tomando alguma providência de proteção. Imagine-se, por exemplo, que o autor corra um grave risco de não receber determinado valor. A tutela satisfativa lhe concederá a possibilidade de, desde logo, promover a execução do valor, em caráter provisório, alcançando-se os efeitos almejados, que normalmente só seriam obtidos com a sentença condenatória. Já por meio de tutela cautelar, o autor pode arrestar bens do devedor, preservandoos em mãos de um depositário para, quando obtiver sentença condenatória e não houver recurso com efeito suspensivo, poder executar a quantia que lhe é devida. A tutela cautelar não antecipa os efeitos da sentença, mas determina uma providência que protege o provimento, cujos efeitos serão alcançados ao final. Tanto a tutela satisfativa quanto a cautelar devem manter correspondência com a pretensão final, mas de formas diferentes. A primeira, por conceder, antes, aquilo que só seria concedido ao final; a segunda, por determinar providências que não satisfazem ainda a pretensão, mas viabilizam que, quando isso ocorrer, os efeitos decorrentes do provimento ainda sejam úteis para o credor. ■ 5.3.1.1. Tutela provisória antecipada – a satisfatividade em caráter provisório O que há de mais característico na tutela antecipada é que ela, antecipadamente, satisfaz, no todo ou em parte, a pretensão formulada pelo autor, concedendo-lhe os efeitos ou consequências jurídicas que ele visou obter com o ajuizamento da ação. Se postulou a condenação, o juiz, antecipando a tutela, permitirá ao credor obter aquilo que da condenação lhe resultaria. Por isso, o juiz não pode concedê-la com efeitos que ultrapassem a extensão do provimento final, ou que tenham natureza diferente da deste. Por exemplo: não pode o juiz, em ação declaratória, conceder tutela antecipada condenatória. Se a tutela antecipada fosse total e tivesse caráter definitivo, e não provisório, o autor ficaria plenamente satisfeito. A sua pretensão teria sido alcançada. Isso não ocorre porque ela é sempre provisória e precisa ser substituída por um provimento definitivo. Por isso, a efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença, no que couber (CPC, art. 297, parágrafo único). ■ 5.3.1.2. Tutela provisória cautelar – em que consiste? A tutela provisória cautelar não satisfaz, no todo ou em parte, a pretensão do autor. O juiz não concede, já, o que só seria deferido ao final, mas determina providências de resguardo, proteção e preservação dos direitos em litígio. Imagine-se que o autor proponha em face do réu uma ação de reintegração de posse. Se o juiz concedê-la liminarmente, a medida será de antecipação satisfativa, já que o autor obterá aquilo que constitui a sua pretensão. Há coincidência entre o que foi pedido e o que foi deferido de imediato. Já se, no curso do processo, verifica-se que o bem está correndo um risco de perecimento, porque o réu não toma os cuidados necessários, o autor pode postular o sequestro cautelar, com entrega a um depositário, que ficará responsável pela sua preservação e manutenção até o final do litígio. O sequestro não atende, ainda, à pretensão do autor, que não se verá reintegrado na posse da coisa, deferida ao depositário, mas é uma providência protetiva, acautelatória, cuja função é afastar um risco de que, até que o processo chegue ao final, a coisa pereça. Outro exemplo: o autor ajuíza ação de cobrança e postula tutela antecipada, pois tem necessidade imediata do dinheiro e teme que, mais adiante, o réu dilapide o seu patrimônio. O deferimento da medida autorizará o autor a promover o necessário para receber o dinheiro. Ele poderá promover o cumprimento provisório da sentença. Mas se ele não pretende receber o dinheiro já, e sim ao final, temendo, no entanto, que o réu se desfaça dos seus bens, bastar-lhe-á requerer o arresto, para que bens do devedor, suficientes para fazer frente ao débito, sejam preservados, com a nomeação de um depositário que deles cuidará. Em regra, para distinguir a tutela cautelar da satisfativa, basta comparar a medida deferida com a pretensão formulada pelo autor na inicial. Se há coincidência entre as duas, haverá tutela satisfativa; se não, se a medida apenas protege, preserva o direito, sem antecipar os efeitos da futura sentença, será cautelar. No entanto, nem sempre será fácil tal distinção, e ao juiz caberá decidir e definir qual a tutela provisória mais adequada para cada caso concreto, na forma do art. 297, caput, do CPC. ■ 5.3.2. Tutelas provisórias de urgência e da evidência Essa é a classificação que leva em conta os fundamentos pelos quais o juiz pode deferir a tutela provisória. Ao concedê-la, ele deverá fundamentar a decisão na urgência ou evidência. A tutela será de urgência quando houver “elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (CPC, art. 300, caput). Os requisitos são o fumus boni juris, isto é, a probabilidade do direito, e o periculum in mora, isto é, risco de que sem a medida o litigante possa sofrer perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. De que forma o perigo poderá ser arredado? Ou pela satisfação antecipada do direito, ou pelo deferimento de medida protetiva. Mas há também a possibilidade de a tutela provisória estar fundada em evidência, caso em que ela será sempre satisfativa. É o legislador quem define quais são as situações consideradas indispensáveis para que o juiz defira a tutela da evidência. Elas estão enumeradas nos quatro incisos do art. 311 do CPC, e são muito diferentes daquelas exigidas na tutela de urgência. A da evidência não tem por fim afastar um perigo, e será deferida mesmo que ele não exista. Para compreender a sua finalidade, é preciso lembrar que é normalmente o autor quem sofre com a demora no processo, pois é ele quem formula a pretensão, que permanece não atendida até o final (ou até determinada fase). Cabe ao autor, em regra, suportar os ônus da demora. A tutela da evidência inverte esse ônus, seja quando o réu age de forma abusiva ou com intuito protelatório, seja quando o direito cuja proteção o autor postula revista-se da evidência, o que ocorre nas hipóteses dos incisos II e IV do art. 311, seja, ainda, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada de contrato de depósito. Os dois tipos de tutela serão examinados com mais vagar no capítulo próprio. ■ 5.3.3. Tutelas provisórias de urgência antecedentes e incidentais Em nenhuma hipótese haverá a formação de processo autônomo para a concessão de tutela provisória. Não existem mais os processos cautelares preparatórios ou incidentes, regulados no Livro III do CPC de 1973. O processo cautelar preparatório era aquele ajuizado antes do principal, e o incidental, o ajuizado na pendência dele, ambos como processos autônomos. Nada disso ocorre no atual sistema. Como visto, a tutela provisória pode fundar-se em urgência ou evidência. A tutela da evidência será sempre incidental, nunca antecedente. Mas a de urgência poderá ser incidental ou antecedente. Em relação à incidental, não haverá nenhuma dificuldade: como o processo principal já foi ajuizado, a medida será requerida no seu bojo quando se apresentar uma situação de urgência. A tutela antecedente é aquela formulada antes que o pedido principal tenha sido apresentado ou, ao menos, antes que ele tenha sido apresentado com a argumentação completa. No caso da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, o autor formulará o pedido cautelar antes de apresentar o principal. Ao requerê-la, deverá apenas indicar qual será a pretensão principal, expondo de maneira sumária o direito que se visa assegurar. Efetivada a tutela cautelar, deverá ser apresentado, no mesmo processo, e dentro de 30 dias, o pedido principal. Não há, pois, um processo antecedente a outro, mas um pedido antecedente ao outro no mesmo processo. A tutela antecipada também pode ser deferida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC. O autor formulará apenas o pedido de antecipação, apresentando uma exposição sumária da lide, do direito que se busca realizar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Concedida a tutela antecipada, a inicial deverá ser aditada para complementação da argumentação, juntada de novos documentos e confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar. O procedimento das tutelas antecipadas deferidas em caráter antecedente será examinado em capítulo próprio. ■ 5.3.4. As combinações possíveis entre as diversas classificações Já foi visto que há três classificações fundamentais das tutelas provisórias: quanto à natureza, à fundamentação e ao momento de concessão. Cumpre verificar quais as possíveis combinações entre essas classificações. Por exemplo, é possível que, verificada uma situação de urgência, sejam deferidas tanto as tutelas cautelares quanto as antecipadas; já em caso da evidência, a tutela haverá de ser sempre antecipada, nunca cautelar. Na edição anterior desta obra, sustentamos a possibilidade de que a tutela da evidência poderia ser deferida com natureza antecipada ou cautelar. Mas, uma vez que ela não pressupõe situação de perigo, rendemo-nos ao entendimento de que não caberia medida acautelatória fundada na evidência. Assim, a tutela de urgência poderá ser cautelar ou antecipada; a da evidência, sempre antecipada. Tanto as tutelas de urgência antecipadas quanto cautelares podem ser deferidas em caráter antecedente ou incidental. Já as tutelas da evidência somente poderão ser deferidas em caráter incidente, nunca em caráter antecedente. Afinal, o que justifica a concessão de tutela antecedente ao pedido principal é sempre a urgência. É o que se depreende da leitura dos arts. 303, caput, e 305, caput. O primeiro trata da tutela antecipada antecedente e exige que a urgência seja contemporânea à propositura da ação; o segundo, da cautelar antecedente, exige a descrição do perigo na demora. É necessário, portanto, que haja uma situação de urgência. ■ 6. CARACTERÍSTICAS ■ 6.1. Tutelas provisórias e liminares A expressão “liminar” traduz a ideia de algo que é concedido ab initio, no limiar inicial do processo. A sua origem é latina (liminare – da soleira), e o seu significado está associado a algo que é posto à entrada, no início, como aquilo que antecede alguma coisa. Não há dúvidas de que as tutelas provisórias de urgência – antecipada ou cautelar – podem ser concedidas liminarmente, no início, no limiar do processo. Também as da evidência, ressalvadas as hipóteses do art. 311, I e IV, do CPC, isto é, a de tutela da evidência por abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório da parte, e a da concedida em caso de petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, situações que só poderão ficar caracterizadas depois que o réu tiver sido citado e comparecido aos autos. A possibilidade de concessão de tutelas provisórias em caráter liminar, com fundamento em urgência, está expressamente prevista no art. 300, § 2º, do CPC, e com fundamento em evidência, ressalvadas as hipóteses já mencionadas, no art. 311, parágrafo único. Nos casos de urgência, ainda, mais do que em caráter liminar, a tutela provisória pode ser concedida em caráter antecedente, isto é, antes mesmo de que tenha sido formulado o pedido principal, ou antes de que ele tenha sido formulado já com a fundamentação completa, como se vê dos arts. 303 e 305 do CPC. Em síntese, em casos de urgência, a tutela provisória pode ser deferida em caráter antecedente ou, já no processo principal, em caráter liminar, antes que tenha sido citado o réu. Já em caso da evidência, a tutela não poderá ser antecedente, mas poderá ser liminar, nas hipóteses do art. 311, II e III. Já nas hipóteses do art. 311, I e IV, ela só poderá ser deferida depois da citação e comparecimento do réu. Além disso, ainda que não tenham sido deferidas em caráter liminar, elas podem ser concedidas a qualquer tempo, mesmo na fase de sentença, e até mesmo depois dela. Ainda assim, serão anteriores à solução final, definitiva do processo. A expressão “liminar” nada revela sobre a natureza da medida concedida, que pode ser cautelar ou satisfativa, dependendo da relação que guarde com o provimento final. Alerta-se ainda para o fato de que o seu emprego tem sido fonte de alguns equívocos. O Código de Processo Civil usa a expressão liminar para se referir às tutelas provisórias deferidas no início do processo, antes da resposta do réu. Mas encontra-se na doutrina e na jurisprudência usos mais abrangentes dessa expressão, para fazer referência a todo tipo de tutela provisória concedida ao longo do processo, ainda que em momento mais avançado. Além disso, com esse nome, podem ser deferidas tutelas antecipadas ou cautelares. Por isso, se hoje alguém diz que obteve uma liminar, fica difícil entender o que foi conseguido, e em que fase do processo. É melhor que se mencione a obtenção de uma tutela cautelar ou antecipada, indicando-se a fase do processo em que ela foi deferida, o que afastará qualquer dúvida. De qualquer sorte, a legislação reserva as expressões “liminar” ou “liminarmente” para as medidas que tenham sido deferidas ab initio, antes do comparecimento do réu. ■ 6.2. Sumariedade da cognição A cognição, na lição de Kazuo Watanabe, pode ser examinada em dois aspectos: extensão e profundidade. O primeiro diz respeito à existência de limites quanto às questões que podem ser apreciadas no processo; o segundo, ao grau de certeza, com que o juiz profere a sua decisão. Do ponto de vista da extensão, a cognição é plena nas tutelas provisórias, porque não há restrições quanto às matérias cognoscíveis pelo juiz. O CPC atribui a ele poder geral de deferir a medida que considerar adequada para a sua efetivação. Do ponto de vista da profundidade, a cognição do juiz é superficial, porque ele não decide com base na certeza da existência do direito – o que seria incompatível com a urgência exigida – mas em mera verossimilhança, plausibilidade do alegado. Mesmo nos casos de tutela da evidência, ainda que haja indícios mais fortes da existência do direito, que permitam ao juiz conceder a medida independentemente da presença de perigo, a cognição é ainda superficial, porque não embasada na certeza da existência do direito. Ao proferir a decisão, o juiz não dirá se o direito invocado existe ou não. Basta, para o deferimento da medida, que se convença da boa aparência do direito alegado, ou da existência de uma das situações da evidência – que não se confunde com a certeza, só alcançada com a emissão do provimento final. Às vezes, a situação é tal que o juiz defere a medida sem ouvir a parte contrária, o que basta para mostrar que o faz sem ter ainda todos os elementos para a sua convicção. A sumariedade da cognição não diz respeito tão somente ao direito (fumus boni juris), mas à própria existência do perigo. Não é necessário que o juiz tenha a certeza da ameaça, do risco de lesão irreparável, bastando que esteja convencido da possibilidade de que o dano venha a ocorrer. ■ 6.3. Provisoriedade As decisões proferidas em cognição superficial não são definitivas, porque o juiz nem sempre terá ouvido todos os litigantes e colhido todas as provas para emitir o seu pronunciamento. Dadas a natureza e as finalidades da tutela provisória, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão que a examinou, seja concedendo o que antes havia denegado, seja revogando a medida anteriormente concedida. É o que estabelece o art. 296, caput, do CPC: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. O juiz esclarecerá qual a circunstância fática que, alterada, justifica o reexame. Não lhe é possível alterar a decisão anterior apenas por ter mudado de opinião. É indispensável que tenham ocorrido alterações fáticas – o perigo que não existia anteriormente manifestou-se, ou o que antes havia desapareceu, por exemplo – para que o juiz possa justificar a mudança na sua decisão. Nisso, não se distinguem as tutelas antecipadas das cautelares, de urgência ou da evidência. Todas são examinadas em cognição superficial e terão de ser sempre substituídas por um provimento definitivo. A tutela provisória perdura e conserva sua eficácia no curso do processo enquanto não for revogada ou substituída pela tutela definitiva. Não está sujeita à preclusão nem à coisa julgada material, como as decisões proferidas em cognição exauriente, após o juiz ter formado em definitivo a sua convicção. ■ 6.4. Revogação, modificação e cessação de eficácia A eficácia da tutela provisória é a sua aptidão para produzir efeitos. Ao deferi-la, o juiz emite um comando satisfativo ou cautelar, de caráter provisório, que conservará a sua eficácia na pendência do processo, a menos que ela seja revogada ou que cesse essa eficácia. A simples suspensão do processo não provoca a revogação ou a cessação da eficácia, a menos que haja decisão judicial em contrário, nos termos do art. 296, parágrafo único, do CPC. As causas de suspensão do processo são aquelas enumeradas no art. 313. O CPC alude à possibilidade de revogação e de cessação de eficácia das tutelas provisórias. A rigor, quando a medida é revogada, ela, por óbvio, também deixa de produzir efeitos, de sorte que a revogação poderia ser incluída genericamente no conceito de cessação de eficácia, em sentido amplo. A lei processual, no entanto, estabelece diferença entre a revogação e a cessação de eficácia: a primeira pressuporia uma nova decisão judicial, fundada na vinda aos autos de novos fatos ou novas circunstâncias, que levem à conclusão de que a decisão anterior não pode persistir. As tutelas provisórias podem ser revogadas, como está expressamente previsto no art. 296, caput, do CPC: “A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. A revogação deve ser fundamentada, conforme determinado pelo art. 298 do CPC e pelo art. 93, IX, da CF. A revogação ou modificação pressupõe alteração nas circunstâncias fáticas que a justifique. Se houver agravo de instrumento, o juiz poderá retratar-se, mesmo sem alteração fática, já que esse recurso é dotado de juízo de retratação. Fora isso, o juiz pode modificar ou revogar sua decisão se novos elementos de convicção forem trazidos aos autos. Por exemplo, deferida a medida sem a ouvida do réu, quando ele oferecer resposta, o juiz, verificando que a coisa não era como o autor a havia descrito na inicial, poderá alterar sua decisão. No curso do processo, o conhecimento do juiz a respeito dos fatos vai aumentando, e pode levá-lo à conclusão de que a medida concedida não se sustenta ou é imprópria. Diante do que dispõe o art. 296 do CPC, a alteração ou revogação da liminar não depende de requerimento da parte, podendo ser promovida de ofício pelo juiz, a quem cabe o poder geral de decisão, e a fiscalização para que não haja prejuízos irreparáveis para nenhum dos lados. A perda da eficácia consiste ou em sanção imposta ao autor que, tendo obtido a tutela, não tomou providências a seu cargo, necessárias para mantê-la, ou como consequência natural da extinção do processo ou da improcedência do pedido principal. A cessação de eficácia como sanção por descumprimento de providências será examinada em capítulo próprio. Em caso de procedência do pedido, não haverá cessação da eficácia da medida, mas a sua substituição pelo provimento definitivo. A tutela manter-se-á eficaz ainda que haja recurso, pois ele não tem efeito suspensivo (art. 1.012, V, do CPC). Mas, em caso de improcedência ou de extinção do processo sem resolução de mérito, será tornada ineficaz, já que, tendo sido proferida em exame superficial, não pode subsistir a uma decisão definitiva, em cognição exauriente. Mesmo que o juiz não o diga expressamente na sentença, as tutelas provisórias perderão eficácia em caso de improcedência ou de extinção. Parece-nos que, excepcionalmente, o juiz pode determinar que elas subsistam, apesar da improcedência ou extinção, enquanto pender recurso contra a sentença. Por exemplo, quando a improcedência for contrária à jurisprudência dominante dos tribunais, caso em que haverá forte possibilidade de acolhimento do recurso, e da perda de eficácia da medida puder resultar prejuízo irreparável. ■ 6.5. Tutela provisória antecipada não se confunde com o julgamento antecipado do mérito A tutela provisória antecipada não pode ser confundida com o julgamento antecipado do mérito. A primeira é uma espécie de tutela diferenciada, proferida em cognição sumária e em caráter provisório. Ainda que sua eficácia possa perdurar durante o processo, ela precisa ser substituída pelo provimento final, que, este sim, terá caráter definitivo e se revestirá da autoridade da coisa julgada material. Já o segundo constitui verdadeiro julgamento, proferido em cognição exauriente e que se revestirá da autoridade da coisa julgada material, a partir do momento em que não haja mais recursos pendentes. É antecipado porque proferido sem necessidade de abrir-se a fase de instrução do processo, ou porque o réu é revel, ou porque não há necessidade de outras provas (CPC, art. 355). Pelo regime do CPC de 1973, o mérito só poderia ser examinado em sentença, nunca antes. Admitia-se, excepcionalmente, a existência de decisões interlocutórias que envolviam matéria de mérito, como as relativas ao afastamento da prescrição ou decadência, matérias que eram mais propriamente qualificadas como preliminares de mérito do que propriamente mérito. Atualmente, na forma do art. 356 do CPC, o juiz poderá julgar parcialmente o mérito – por decisão interlocutória que desafia agravo de instrumento – quando um ou mais pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento. As hipóteses dos arts. 355 e 356 são de verdadeiro julgamento antecipado. Na primeira, haverá sentença e, na segunda, decisão interlocutória de mérito, proferida em caráter exauriente e que, não havendo mais recurso pendente, tornar-se-ão definitivas. Nenhuma dessas situações pode ser confundida com tutela antecipada, em que a cognição é superficial, e o caráter é provisório. A possibilidade de julgamento antecipado parcial do mérito constitui uma das maiores novidades do CPC atual, já que no anterior o mérito só poderia ser examinado em sentença, ato final do processo ou da fase cognitiva. Por essa razão, no CPC anterior, as hipóteses de incontrovérsia de um dos pedidos autorizavam apenas a concessão de tutela antecipada, nunca o julgamento antecipado, pois o exame do mérito não podia ser cindido. No atual, a incontrovérsia de um dos pedidos, ou de parte dele, autoriza o julgamento antecipado, de caráter definitivo (art. 356, I). ■ 6.6. Poder geral do juiz de conceder tutelas provisórias O art. 297, caput, do CPC é de enorme importância. Ele dá ao juiz o poder de determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. A redação é um tanto ambígua, mas parece-nos que esse dispositivo deve ser aplicado em dois sentidos. O primeiro deles é o de dar ao juiz a possibilidade de conceder a medida que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto. E o segundo, o de permitir a ele determinar toda e qualquer providência necessária para que a medida por ele deferida se concretize, afastando-se, assim, eventuais obstáculos que possam dificultar ou impedir a sua efetivação. É no primeiro desses sentidos que o dispositivo merece uma análise mais detalhada. Já o art. 798 do CPC de 1973 atribuía ao juiz o chamado “poder-dever” de cautela, autorizando-o a conceder não só as medidas cautelares expressamente enumeradas na lei, chamadas por isso de “cautelares nominadas”, mas qualquer outra medida cautelar que, embora não prevista em lei, pudesse ser adequada para afastar a situação de perigo ou de urgência. O CPC atual avançou em relação ao anterior, atribuindo ao juiz um“poder-dever” de conceder a medida adequada, seja ela cautelar ou satisfativa. O juiz, então, tem, no caso concreto, esse poder-dever de examinar qual a providência – satisfativa ou cautelar – que se mostre a mais eficaz, a mais adequada para o caso concreto, problema que se colocará apenas nas hipóteses de urgência, porque, nas da evidência, a tutela terá sempre natureza satisfativa (antecipada). Além disso, o legislador entendeu desnecessário – como de fato é – enumerar determinadas medidas cautelares, tratando delas especificamente, como fazia o legislador anterior. Não há mais procedimentos diferenciados para as cautelares nominadas ou inominadas. O art. 301 menciona algumas medidas cautelares específicas, dando-lhes nomes próprios, mas não lhes atribui requisitos nem estabelece procedimentos diferenciados em relação às demais tutelas provisórias de urgência. Afinal, se o juiz tem o “poder-dever geral” que lhe autoriza a conceder a tutela mais adequada, não havia razão para que a lei tratasse especificamente de determinadas medidas. O poder geral se justifica ante a impossibilidade de a lei antever todas as situações possíveis, e imaginar de antemão as medidas adequadas. Transfere-se, assim, ao juiz a possibilidade de, no caso concreto, determinar a providência adequada. O poder geral do juiz não significa discricionariedade na concessão da medida, porque ele não se vale dos critérios de conveniência e oportunidade, como faria o administrador. Ele deve observar qual a mais apropriada para proteger o direito que será discutido no processo principal, que assegure o afastamento do risco com mais presteza e segurança. Poderá haver alguma subjetividade na avaliação de qual a medida mais adequada, mas isso não se confunde com discricionariedade. Quando o art. 297 do CPC dá ao juiz o poder geral de deferir a medida adequada, permite que ele conceda providência diversa daquela postulada pelo litigante. Não há adstrição do juiz ao pedido de tutela provisória pela parte, o que significa que nenhum vício haverá em conceder-se medida de natureza diferente da que foi postulada. Ainda que o autor postule tutela satisfativa, o juiz pode conceder tutela cautelar e vice-versa, fundamentando a sua decisão para demonstrar que a providência determinada é a mais adequada. Mas ele só poderá determinar tutela provisória que guarde relação de referibilidade com a pretensão principal. Afinal, esta vincula o juiz, que não pode desbordar dos limites da ação proposta, sob pena de proferir julgamento extra petita ou ultra petita. Se a medida tiver natureza satisfativa, deverá corresponder, no todo ou em parte, à pretensão formulada na inicial, e se tiver natureza cautelar, deverá ser útil para proteção do provimento final. Mas, preservada a referibilidade, o juiz deferirá a medida que lhe parecer mais adequada. ■ 6.6.1. Faz sentido falar-se em fungibilidade das tutelas provisórias? Quando a Lei n. 8.952/94, dando nova redação ao art. 273 do CPC de 1973, autorizou o juiz a conceder tutelas antecipadas satisfativas, em caráter genérico, no Brasil, houve grande esforço da doutrina em estabelecer limites claros entre elas e as cautelares. Isso se justificava naquele momento porque a nossa legislação só autorizava tutelas cautelares em processo próprio, não no bojo de processos de conhecimento ou de execução. Era fundamental que se distinguisse com precisão a tutela satisfativa da cautelar, porque a primeira poderia ser deferida incidentemente no processo de conhecimento, ao passo que a segunda exigia o ajuizamento de um processo cautelar autônomo. Mais tarde, estabeleceu-se a fungibilidade entre os dois tipos de tutela, com o que se autorizou o juiz a conceder medida de natureza cautelar quando havia sido requerida medida satisfativa e vice-versa. Com isso, persistiu a diferença de natureza entre as duas medidas, mas mitigou-se o rigor na separação entre elas. A fungibilidade ampliou o poder-dever do juiz. Se ele já tinha o poder geral de cautela, que lhe permitia deferir a cautelar que fosse a mais adequada, agora ele podia também deferir medida de natureza diversa da postulada. O CPC atual vai além. Ele não dá ao juiz, como fazia o CPC anterior, um poder geral de cautela, mas o “poder-dever” geral de deferir a tutela provisória – cautelar ou satisfativa – mais adequada. Como no Código anterior só havia previsão de poder geral de cautela, foi necessário estabelecer-se a fungibilidade entre as cautelares e as medidas satisfativas, para que o juiz pudesse, então, definir a medida mais adequada a ser concedida. O Código atual dá ao juiz não um poder geral de cautela, mas o poder geral para concessão de tutelas provisórias, isto é, de deferir, em caso de urgência, a medida – cautelar ou satisfativa – mais apropriada, com o que se tornou despiciendo falar em fungibilidade. O poder geral já permite ao juiz conceder a medida pertinente, seja ela de que natureza for. ■ 6.6.2. Faz sentido falar-se em tutelas nominadas e inominadas? A distinção entre tutelas nominadas e inominadas fazia sentido no CPC de 1973, porque ele tratava especificamente de algumas medidas cautelares, como arresto, sequestro, busca e apreensão etc., estabelecendo especificamente os seus requisitos peculiares e seu processamento. Além disso, atribuía ao juiz o poder geral de cautela, permitindo que ele concedesse qualquer outra medida que lhe parecesse adequada. Por isso, as que eram especificamente tratadas pela lei eram as nominadas; as outras, que o juiz podia conceder, mas que não tinham previsão e tratamento específico, eram as inominadas. Além disso, não estabeleceu requisitos especiais ou diferentes para a concessão de nenhuma espécie de tutela provisória, além daqueles necessários para caracterizar as situações de urgência ou da evidência. Embora o art. 301 aluda a determinadas medidas com nome próprio, elas não têm requisitos ou regime distinto das tutelas não nominadas. Não haverá erro se o litigante denominar a medida por ele postulada como, por exemplo, arresto ou sequestro, que correspondem a determinadas providências mencionadas no art. 301. Elas não exigirão requisitos específicos, mas apenas os requisitos gerais das tutelas provisórias. ■ 6.7. Tipos de processo em que cabe tutela provisória As tutelas provisórias estão previstas no Livro V da Parte Geral do CPC, que estabelece regras aplicáveis aos processos em geral, de conhecimento ou de execução. Nos processos de conhecimento, os provimentos podem ser condenatórios, declaratórios e constitutivos. Em princípio, elas podem ser deferidas em qualquer tipo de processo, seja ele de conhecimento, seja de execução. Eventualmente, é possível haver incompatibilidade entre determinado tipo de tutela provisória e o tipo de processo em que ela é postulada, pois elas abrangem tanto as medidas satisfativas quanto as cautelares, fundadas tanto em urgência quanto em evidência. Pode ocorrer que determinado tipo de tutela provisória seja incompatível com o tipo de pretensão formulada no processo. Por exemplo, em regra, não faz sentido postular tutelas da evidência em processo de execução, já instruído com título certo, líquido e exigível. Mas é possível, nesse tipo de processo, postular tutelas de urgência. No processo de conhecimento, é possível haver a concessão da medida, independentemente do tipo de procedimento, que poderá ser especial ou comum. Mesmo nas ações de procedimento especial, em que há previsão de liminares específicas, que têm natureza de antecipação de tutela, mas dependem de requisitos próprios, a tutela provisória genérica pode ser deferida. Os melhores exemplos são as ações de alimentos, de procedimento especial; e as possessórias, de força nova. A lei processual prevê liminar própria, cuja finalidade é antecipar os efeitos da sentença, mas que depende de requisitos específicos: no caso dos alimentos, a prova préconstituída do parentesco; e na possessória, o esbulho, turbação ou ameaça há menos de um ano e dia. Mas os requisitos dessas medidas específicas não se confundem com os das tutelas provisórias genéricas, previstas no Livro V da Parte Geral do CPC. Nada impede, por exemplo, que o autor ajuíze uma ação possessória de força nova e não consiga obter a liminar, por não ter ficado demonstrado, com a inicial ou em audiência de justificação, a perda da posse há menos de dia. Mas se, no curso do processo, surgir uma situação de urgência, ele poderá postular a concessão não mais da tutela específica, mas da genérica, seja a de cunho satisfativo, seja a de cunho cautelar. Afinal, os requisitos são diferentes: pode ser que o autor não preencha aqueles exigidos para a obtenção da liminar própria, típica daquele procedimento especial, mas preencha os da tutela provisória genérica, de urgência ou da evidência. Não há controvérsia quanto à possibilidade de tutelas provisórias nas ações em que a pretensão é condenatória, tanto de pagar como de fazer, não fazer ou entregar coisa. Também nas ações constitutivas ou desconstitutivas, desde que a pretensão seja compatível com a provisoriedade da medida. Por exemplo: não é possível antecipação de caráter satisfativo em ação de divórcio ou separação judicial, porque não se admite que alguém possa mudar de estado civil em caráter provisório. Mas admite-se a cautelar, já que não há óbice a que seja deferida medida de cunho protetivo ou assecuratório do provimento. Muito se discute sobre a possibilidade de deferimento de tutela provisória satisfativa nas ações declaratórias, porque elas têm por finalidade afastar uma incerteza jurídica. O juiz declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou a falsidade ou veracidade de um documento, pondo fim às dúvidas a respeito. Dado o caráter provisório da tutela, poder-se-ia argumentar que ela, quando satisfativa, é incompatível com a pretensão declaratória, de atribuir certeza a questão a respeito da qual pairava dúvida. Para os que assim pensam, a tutela provisória satisfativa de pretensão declaratória serviria para trazer uma certeza de natureza apenas provisória, do que resultaria um paradoxo. Mas o que se antecipa não é propriamente a declaração, mas os seus efeitos. O juiz não pode antecipar a tutela para declarar que uma dívida é inexigível, já que não existe inexigibilidade provisória. Mas pode antecipar os efeitos de uma futura declaração de inexigibilidade, determinando, por exemplo, que o nome do devedor seja tirado dos cadastros de inadimplentes, ou que o protesto contra ele lavrado fique suspenso. Inequívoco que a tutela provisória cautelar cabe em todo tipo de processo de conhecimento. ■ 6.7.1. Caberia a tutela provisória em execução? Não há dúvida de que pode haver o deferimento de tutela provisória cautelar em processo de execução, uma vez que pode ser necessária providência acautelatória para afastar uma situação de risco ou de perigo. Também é possível conceber, em hipóteses excepcionais, que o juízo possa antecipar providência satisfativa, como até mesmo a expropriação de bens, que só poderia ser tomada mais adiante, em casos de urgência, quando houver perigo de prejuízo irreparável. Cândido Dinamarco esclarece: “Entre os atos pertinentes ao processo executivo, existem ainda as ‘medidas urgentes’ (cautelares ou antecipatórias de tutela jurisdicional), que o juiz determinará e serão efetivadas por ato de um auxiliar da justiça. É o caso do arresto a ser realizado incidentalmente ao processo de execução (CPC, arts. 653 ou 813) ou de alguma medida destinada à imediata fruição do bem pelo credor, a ser concedida quando presentes os requisitos estabelecidos no art. 273 do Código de Processo Civil”1. Por fim, parece-nos que, em princípio, não deve caber a tutela da evidência em processos de execução. Afinal, para que o processamento da execução seja deferido, é preciso que esteja embasada em título executivo dotado dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. Não se justifica, nesse contexto, o deferimento de medida fundada em evidência. ■ 6.8. Competência A regra geral de competência para o deferimento de tutelas provisórias é dada pelo art. 299 do Código de Processo Civil: “A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal”. Mas quando se tratar de ação de competência originária de tribunal e nos recursos, “a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito” (art. 299, parágrafo único, do CPC). A tutela provisória pode ser requerida em qualquer fase do processo principal, desde antes do seu ajuizamento (salvo a tutela da evidência) até o trânsito em julgado. Mas, se o órgão a quo já proferiu o julgamento, e houve recurso para o órgão ad quem, a este será requerida a medida. Se há apelação, a competência será do Tribunal a quem competirá julgá-la; se recurso especial ou extraordinário, do STJ ou do STF. Com o julgamento, terá se esgotado a função jurisdicional do órgão a quo. Para que a competência passe a ser do órgão ad quem, não é preciso que o recurso já tenha subido, bastando que tenha sido interposto. Pode ocorrer que os autos ainda estejam no órgão a quo, quando o requerimento é apresentado no órgão ad quem, o que obrigará o interessado a instruir convenientemente o pedido de tutela provisória, para que ela possa ser apreciada. Interposto recurso, bastará ao interessado que requeira a tutela provisória por petição dirigida ao relator, acompanhada das cópias necessárias, para que ele possa apreciar o pedido. ■ 6.8.1. A possibilidade de a tutela provisória de urgência ser examinada por juízo incompetente Em princípio, o juízo que se reconhece absolutamente incompetente não pode proferir nenhuma decisão no processo, exceto aquela em que se declara incompetente, e determina a remessa dos autos ao competente. Mas, em casos de urgência extrema, essa decisão pode ser fatal para o direito do litigante, pois qualquer demora pode implicar prejuízo irreparável. Haverá um confronto entre dois valores jurídicos: um, estritamente processual, da observância das regras de competência absoluta; e outro relativo ao direito de proteção ao provimento jurisdicional. Nesse confronto, o juízo incompetente, ainda que se reconhecendo como tal, poderá determinar a providência urgente, necessária para afastar o risco imediato, determinando em seguida a remessa dos autos ao juízo competente, a quem caberá dar prosseguimento ao processo, podendo inclusive revogar a decisão anterior. Imagine-se que uma pessoa requeira uma tutela provisória, porque sua inscrição para realizar determinada prova de ingresso em universidade ou concurso público não foi deferida; e que a prova se realize naquele mesmo dia, ou no dia seguinte. A remessa dos autos ao juízo competente, sem apreciação da tutela de urgência, implicará o perecimento do eventual direito do autor. O juízo poderá conceder a liminar, determinando que ele possa fazer a prova, com o que o risco estará afastado, antes de remeter os autos ao juízo competente. Mas essa possibilidade deve ficar restrita às hipóteses em que o juiz verifique que não houve má-fé, e nas quais a urgência seja tal que não possa aguardar a remessa ao juízo competente. 2 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ■ 1. INTRODUÇÃO Como já visto, as tutelas provisórias só podem ter dois fundamentos: a urgência e a evidência. Neste capítulo, serão examinados os requisitos e o processamento das tutelas de urgência. ■ 2. REQUISITOS ■ 2.1. Requerimento O primeiro requisito para que haja o deferimento da tutela de urgência é o requerimento da parte. O CPC não previu a possibilidade de que a medida seja deferida de ofício. A omissão do Código é significativa porque, no projeto aprovado pelo Senado e enviado à Câmara, havia a previsão expressa de concessão de ofício, no seu art. 277: “Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”. Esse dispositivo foi excluído na Câmara dos Deputados, e o CPC foi aprovado sem fazer alusão ao deferimento de ofício. Diante do silêncio da lei, haveria atualmente a possibilidade de serem deferidas de ofício tutelas de urgência? Parece-nos que a regra é de que não. O princípio da demanda exige que haja requerimento da parte. Mas, uma vez que também não há proibição na lei, permanece a controvérsia que já existia na vigência do CPC anterior. No CPC de 1973, o art. 273, caput, autorizava a concessão de tutelas antecipadas satisfativas, a requerimento do autor. A lei era expressa em exigir o prévio requerimento. Já o art. 797, que tratava das cautelares, parecia autorizar o deferimento de medidas dessa natureza, sem a ouvida das partes, somente em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei. A divergência que havia na doutrina, na vigência do CPC de 1973, permanece atual, uma vez que o Código não autorizou a concessão de tutelas provisórias de ofício, mas também não o vedou expressamente, nem exigiu prévio requerimento. A respeito da concessão de ofício, Cássio Scarpinella Bueno entende que “à luz do ‘modelo constitucional do processo civil’, a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor ‘efetividade’, máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial”2. Em sentido oposto, a lição de Nelson e Rosa Nery: “É vedado ao juiz conceder ‘ex officio’ a antecipação da tutela, como decorre do texto expresso do CPC 273, ‘caput’. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida”3. Esse segundo entendimento foi o que obteve adesão majoritária da doutrina e da jurisprudência. Parece-nos que o sistema atual permite chegarmos à mesma conclusão a que já havíamos chegado no CPC anterior: se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como conceder, de ofício, a antecipação da tutela, ficando o requerimento ao alvedrio do autor. Mas se versar sobre interesse indisponível, e houver risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá, excepcionalmente, concedê-la. Quando o Ministério Público for autor da ação, nenhuma dificuldade haverá quanto à possibilidade de que ele requeira a medida. Mais controvertida será a situação, quando ele o requerer na condição de fiscal da ordem jurídica. Se o processo tem a intervenção do Ministério Público, é porque a condição da parte ou o tipo de interesse discutido no processo é de ordem tal que recomenda um cuidado especial. Por isso, parece-nos que, na defesa dos interesses em razão dos quais intervém, o Ministério Público poderá postular a medida. ■ 2.2. Elementos que evidenciem a probabilidade do direito A redação do CPC atual é mais cuidadosa do que a do art. 273, caput, do CPC anterior, que aludia à “prova inequívoca” e à “verossimilhança”. A crítica que se fazia a essa redação é que a expressão “prova inequívoca” traduziria a ideia de uma prova definitiva, feita em cognição aprofundada, ao passo que a “verossimilhança” transmitiria a ideia de algo examinado em cognição superficial. O CPC atual exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito. As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade. O legislador preferiu falar em “probabilidade” em vez de “plausibilidade”. A rigor, as duas expressões poderiam ser distinguidas, já que algo plausível não é o mesmo que algo provável. Se determinada circunstância é plausível, isso significa que não será de se surpreender se ela de fato for confirmada, se de fato existir; se for provável, causará alguma perplexidade o fato de ela não existir, de não se verificar. Isso nos levaria, pois, à conclusão de que a probabilidade seria um tanto mais exigente que a plausibilidade: nenhuma delas coincide com a certeza, mas a primeira está mais próxima dela que a segunda. Mas, feitas essas considerações, não nos parece que seja possível estabelecer, com clareza e no caso concreto, os lindes entre o juízo de probabilidade e o de plausibilidade. Em ambos os casos, a cognição é superficial, e o que se exige é sempre que haja a “fumaça do bom direito”, o fumus boni juris. O que é fundamental para o juiz conceder a medida, seja satisfativa ou cautelar, é que se convença de que as alegações são plausíveis, verossímeis, prováveis. É preciso que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção. A cognição é sempre sumária, feita com base em mera probabilidade, plausibilidade. A efetiva existência do direito sob ameaça será decidida ao final, em cognição exauriente. O juiz tem de estar convencido, senão da existência do direito ameaçado, ao menos de sua probabilidade. É preciso que ele tenha aparência de verdade. A urgência e a intensidade da ameaça podem, muitas vezes, repercutir sobre o requisito da probabilidade. O exame pode ser mais ou menos rigoroso, dependendo do grau de urgência, e da intensidade da ameaça. Por exemplo: em casos de urgência extrema, é possível que o juiz conceda a medida sem ouvir o réu, antes mesmo que ele seja citado. Os elementos que terá para avaliar serão menores que aqueles que poderão ser obtidos se houver tempo para que o réu seja citado e possa manifestar-se. O juiz deve valer-se do princípio da proporcionalidade, sopesando as consequências que advirão do deferimento ou do indeferimento da medida. Tanto um quanto outro podem trazer prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação. Por isso, o grau de verossimilhança e a proporcionalidade serão bons orientadores, na apreciação da tutela. O juiz não a deverá conceder em caso de inverossimilhança, mas poderá fazê-lo, ainda que o grau de verossimilhança não seja muito elevado, desde que conclua que o não deferimento inviabilizará a efetivação do direito, caso ele venha a ser reconhecido. O fumus boni juris não pode ser examinado isoladamente, mas depende da situação de perigo e dos valores jurídicos em disputa (proporcionalidade). Conquanto não possa afastar o requisito da verossimilhança, o juiz pode, eventualmente, atenuá-lo, quando a urgência e os bens jurídicos discutidos o recomendarem. ■ 2.3. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) É o requisito que caracteriza as tutelas de urgência. As da evidência exigem outros requisitos, entre os quais não se encontra a urgência. As de urgência só poderão ser deferidas se houver perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Sem alegação, em abstrato, da existência de perigo, não há interesse nesse tipo de tutela; e sem a verificação em concreto, o juiz não a concederá. Mas é indispensável ter sempre em vista que a cognição é superficial, exatamente por conta da própria urgência, que não permite um exame aprofundado dos fatos. Ao concluir pela situação de urgência, também o juiz terá se valido da cognição superficial: não é preciso que tenha absoluta certeza da ameaça, do perigo, bastando que sejam possíveis. É preciso, porém, haver receio fundado. O juiz não concederá a medida quando houver um risco improvável, remoto, ou que resulte de temores subjetivos. É preciso uma situação objetiva de risco, atual ou iminente. O perigo pode derivar de ação ou de omissão do réu. Há casos em que, conquanto possa ser originado de fato natural, cumpre ao réu afastá-lo ou minorá-lo, e se ele não o faz, deixando, por negligência, que o risco persista, o autor poderá valer-se da tutela de urgência. ■ 2.4. A não irreversibilidade dos efeitos da tutela de urgência antecipada Um dos requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada é que os seus efeitos não sejam irreversíveis (art. 300, § 3º). A irreversibilidade não é do provimento, já que este, em princípio, sempre poderá ser revertido, mas dos efeitos que ele produz. Não é fácil determinar quando o provimento é ou não irreversível. Em princípio, seria reversível aquele que, em caso de posterior revogação ou cessação de eficácia, não impeça as partes de serem repostas ao status quo ante. Mas há situações complexas: às vezes, a volta à situação anterior não é impossível, mas muito difícil. Por exemplo: impor ao réu o pagamento de determinada quantia é reversível, porque a quantia pode ser reposta; mas a reposição pode ser, no caso concreto, muito difícil, se o autor não tiver condições econômicas para fazê-la. Haverá, ainda, irreversibilidade quando as partes não puderem ser repostas ao status quo ante, embora possa haver conversão em perdas e danos. Não sendo reversíveis os efeitos do provimento, o juiz não deve deferir a tutela antecipada. Mas é preciso considerar que, às vezes, haverá o que Athos Gusmão Carneiro chama de “irreversibilidade recíproca”: “Com certa frequência, o pressuposto da irreversibilidade ficará ‘superado’ ante a constatação da ‘recíproca irreversibilidade’. Concedida a antecipação de tutela, e efetivada, cria-se situação irreversível em favor do autor; denegada, a situação será irreversível em prol do demandado”4. A solução será o juiz valer-se do princípio da proporcionalidade, determinando a proteção do interesse mais relevante, e afastando o risco mais grave. A irreversibilidade deve ser levada em conta tanto para negar quanto para conceder a tutela. Se a concessão gerar situação irreversível, e a denegação não, o juiz deve denegá-la; se a denegação gerar situação irreversível, e a concessão não, o juiz deve concedê-la; mas se ambas gerarem situação irreversível, a solução será aplicar o princípio da proporcionalidade. O Enunciado n. 25 da ENFAM dispõe que “a vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB)”. ■ 2.5. Tutelas de urgência e proporcionalidade Ao deferir uma tutela provisória de urgência, o juiz objetiva afastar um perigo iminente de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ao fazê-lo, pode ocasionar um dano para o réu, que se verá obrigado a cumprir a determinação antes que se torne definitiva. A medida é deferida em cognição sumária, quando o juiz ainda não tem todos os elementos para decidir quem tem razão. A lei toma alguns cuidados, exigindo os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e o receio fundado de dano. Além de examiná-los, deve o juiz comparar os danos que poderão ocorrer caso ele conceda a tutela e caso não a faça. Essa comparação deve ajudá-lo na hora de decidir, embora não seja o único critério. O juiz levará em consideração eventual desproporção entre os danos que poderão advir do deferimento ou do indeferimento da medida. Deve cotejar ainda os valores jurídicos que estão em risco, num caso ou noutro. Se o deferimento pode afastar um risco à vida do autor, embora seja capaz de trazer prejuízo patrimonial ao réu, o juiz deve levar essa circunstância em consideração, junto com os demais requisitos da tutela. ■ 2.6. Caução A possibilidade de o juiz condicionar o deferimento da tutela de urgência à prestação de caução idônea vem prevista no art. 300, § 1º, do CPC. A caução é contracautela, cuja finalidade é evidente: caso a medida venha a ser revogada ou perca a eficácia, servirá para garantir o ressarcimento de eventuais danos. Como a medida é deferida em cognição superficial, sem que o juiz tenha ainda todos os elementos para proferir uma decisão definitiva, ele pode sentir-se mais seguro se o autor prestar caução. Em qualquer caso de deferimento de tutela de urgência e em qualquer fase do processo em que a medida seja concedida, o juiz poderá fixá-la, pois ela é sempre apreciada em cognição sumária e pode, ao afastar o perigo aos direitos do autor, trazer danos ao réu. O art. 300, § 1º, é expresso em ressalvar a hipótese de a parte estar impossibilitada de prestar a caução, por ser economicamente hipossuficiente. Nesse caso, o juiz não a exigirá – dada a inviabilidade de que ela seja prestada. Deve, porém, cuidar de examinar o requerimento de tutela levando em conta o princípio da proporcionalidade, considerando as consequências que podem advir do deferimento da medida, e aquelas que decorreriam do indeferimento. Somente essa avaliação poderá dar ao juiz a segurança de deferir a medida, dispensando a caução, quando não é possível à parte prestá-la. ■ 2.7. Responsabilidade civil do requerente O legislador preocupou-se com os danos que o réu pode sofrer como consequência do cumprimento das tutelas de urgência. O dispositivo que trata do assunto é o art. 302 do CPC, que atribui responsabilidade objetiva ao autor pelos danos que ocasionar, tanto em caso de tutela cautelar como satisfativa. Ao postular a tutela, ele assume o risco de obter uma medida em cognição sumária, que pode trazer danos ao réu e ser revogada ou perder eficácia a qualquer tempo. O dispositivo estabelece: “Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I – a sentença lhe for desfavorável; II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias; III – ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer hipótese legal; IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor”. E o § 1º acrescenta: “A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”. Sempre que a tutela de urgência não prevalecer, os danos serão liquidados nos próprios autos (salvo eventual impossibilidade), e por eles a parte responderá objetivamente. Ao promover a liquidação, a parte adversa deverá comprová-los, demonstrando sua extensão. Pode ocorrer que não tenha havido dano nenhum, caso em que nada haverá a indenizar. Não há necessidade de que, em contestação, o réu postule a reparação, já que essa pretensão é implícita. O art. 302 ressalva a possibilidade de incidência cumulativa de indenização por dano processual, em caso de litigância de má-fé, como previsto no art. 79. 3 TUTELA DA EVIDÊNCIA ■ 1. INTRODUÇÃO A tutela provisória pode ser concedida por outros fundamentos que não a urgência. Há casos em que a medida se justifica não como meio de afastar um risco, mas para alterar os ônus que normalmente são carreados ao autor do processo e que decorrem da demora na sua conclusão. Em regra, é o autor quem os suporta e tem de aguardar o desfecho do processo, bem como o processamento de recursos, às vezes dotados de efeito suspensivo, para só então alcançar – em caráter provisório ou definitivo – o bem ou a tutela do direito pretendido. E é frequente que ao réu não interesse uma rápida solução da demanda, e não raro ele faz uso de expedientes para retardá-la, beneficiando-se com essa demora. Não se está falando aqui de uma situação de risco iminente, de um perigo potencial que deva ser afastado e que constitui ameaça ao provimento jurisdicional, caso em que a solução será postular a tutela de urgência. Mas de situações em que, presentes determinadas circunstâncias, não é razoável que o autor continue suportando os ônus decorrentes da demora. A tutela provisória da evidência permite ao juiz que antecipe uma medida satisfativa, transferindo para o réu os ônus da demora. A expressão “tutela da evidência” traduz a ideia de que a medida caberia sempre que, não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência. Contudo, como se verá nos capítulos seguintes, sob o título de “tutela da evidência”, o legislador enumerou situações bastante heterogêneas, nem todas associadas propriamente à ideia da evidência do direito. Com esse nome, o legislador agrupou todas as hipóteses de cabimento de tutela provisória que dispensam a urgência, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O rol legal dessas hipóteses deve ser considerado taxativo. ■ 2. NATUREZA DA TUTELA DA EVIDÊNCIA A evidência é um dos fundamentos da tutela provisória. Havendo a situação da evidência, o juiz poderá deferir a tutela provisória, que, nesse caso, será sempre satisfativa. Isso porque a situação da evidência não pressupõe a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, razão pela qual não faz sentido que a medida possa ter natureza meramente acautelatória, de proteção. Em edição anterior desta obra, sustentou-se que, excepcionalmente, a tutela da evidência poderia ser deferida em caráter cautelar. Mas uma reflexão mais aprofundada sobre o tema nos levou à conclusão contrária, já que a providência acautelatória pressupõe sempre uma hipótese de urgência. Portanto, a tutela provisória, quando deferida com fundamento na evidência, só poderá ter caráter de tutela antecipada, de natureza satisfativa, nunca de natureza cautelar. ■ 3. COGNIÇÃO SUMÁRIA E CARÁTER PROVISÓRIO A tutela da evidência é sempre deferida em cognição sumária e em caráter provisório. Portanto, precisará ser sempre substituída pelo provimento definitivo. Nas quatro hipóteses previstas nos incisos do art. 311 do CPC, há a possibilidade de que ela venha a ser revogada. Na primeira, o abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu pode justificar a medida, mas não é suficiente para demonstrar que, ao final, o autor será o vencedor. É possível que o réu abuse ou tente protelar o processo, e que o juiz, ao final, reconheça que o autor não tem razão, e julgue improcedente a pretensão. O mesmo pode ocorrer nos três outros incisos. É possível que o juiz defira a tutela da evidência quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e haja tese firmada em julgamento repetitivo ou súmula vinculante, e que, mais tarde, se verifique que os documentos que embasaram a decisão provisória eram falsos, ou até mesmo que haja alteração no julgamento repetitivo ou na súmula vinculante, ou que a questão sub judice não coincida exatamente com o objeto da súmula ou do recurso repetitivo. Em síntese: a tutela da evidência não é definitiva e pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. ■ 4. REQUISITOS ■ 4.1. Requerimento Tal como a tutela de urgência, a da evidência não deve ser deferida de ofício, mas depende do requerimento da parte (ver Capítulo 2, item 2.1, supra). Parece-nos que, com mais razão ainda do que na tutela de urgência, a da evidência depende de requerimento, porque aqui não existe perigo de prejuízo, não se justificando, pois, que o juiz conceda a medida se ela não tiver sido requerida. ■ 4.2. Que estejam presentes as hipóteses previstas no art. 311 e seus incisos do CPC Coube ao legislador enumerar as hipóteses que autorizam o deferimento da tutela da evidência. Ele o fez nos quatro incisos do art. 311, em rol taxativo. A tutela da evidência só pode estar fundada em uma dessas quatro hipóteses, que o juiz, ao fundamentar a sua decisão, deverá indicar. Não são hipóteses cumulativas, pois basta que qualquer delas esteja presente para que a medida seja deferida. ■ 4.2.1. Abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte A primeira hipótese de tutela provisória da evidência é a decorrente do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte. O juiz a concede quando, no curso do processo, a conduta da parte é tal que permita inferir que está protelando o julgamento, ou buscando auferir vantagens indevidas, pelo decurso do tempo. Nesse caso, a tutela tem caráter repressivo: visa sancionar a atitude abusiva, de má-fé, de abuso da parte. Se o juiz constata que ela se aproveita para fazer recair o ônus da demora do processo exclusivamente sobre o adversário, concede a tutela como forma de redistribuir esse ônus. Concedida a medida em favor do autor, por exemplo, passará a ser do interesse do réu que o processo tenha rápida solução. O requisito ficará caracterizado quando o réu suscita defesas ou argumentos inconsistentes apenas para ganhar tempo, ou incidentes protelatórios, para retardar o julgamento. Se a matéria é só de direito, e a defesa é manifestamente protelatória, nem será caso de tutela da evidência, mas de julgamento antecipado da lide. Entretanto, quando o julgamento não é, ainda, possível, porque há necessidade de provas, ela poderá ser concedida. O deferimento está condicionado a que o réu seja citado e compareça ao processo, o que impede que ela seja concedida liminarmente. ■ 4.2.2. Alegações de fato que podem ser comprovadas documentalmente havendo tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Essa e a do inciso IV são as hipóteses em que mais propriamente se pode falar em evidência, já que se pode verificar, em momento em que ainda não é possível o julgamento do mérito, que não é justo ou razoável que o autor continue arcando com os ônus da demora do processo, pois os elementos dos autos trazem um forte grau de probabilidade de que o seu direito venha a ser reconhecido. São dois os requisitos cumulativos: que havendo questão de fato, ela já possa ser comprovada apenas por documentos; e que a questão de direito seja objeto de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Tais circunstâncias, se verificadas, darão ao juiz uma forte convicção de procedência da pretensão do autor. Se o processo estiver em condições de julgamento, porque o réu já foi citado e teve oportunidade de se defender, não será caso de tutela provisória, mas de julgamento antecipado, total ou parcial, do mérito, na forma do art. 355 ou 356 do CPC. Contudo, não sendo possível, ainda, o julgamento, por conta da necessidade de observar-se o contraditório e porque é preciso que o processo alcance o momento oportuno, o juiz poderá deferir a tutela da evidência que, mesmo nessa hipótese, tem caráter provisório, pois emitida ainda em cognição superficial, quando o réu provavelmente não terá tido oportunidade de manifestar-se. Os Enunciados n. 30 e 31 da ENFAM tratam da tutela da evidência deferida com fundamento no art. 311, II, do CPC. O primeiro dispõe que “É possível a concessão de tutela da evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante”; e o segundo que “A concessão da tutela da evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão paradigma”. Já o Enunciado n. 48 da I Jornada de Direito Processual Civil da Justiça Federal estabelece que “É admissível a tutela provisória da evidência, prevista no art. 311, II, do CPC, também em caso de teses firmadas em repercussão geral ou em súmulas dos tribunais superiores”. ■ 4.2.3. Pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito O CPC de 1973 previa a ação de depósito, de procedimento especial, cuja finalidade era a restituição das coisas dadas em depósito, que deveriam ser instruídas com a prova literal do contrato. O atual não cuida especificamente dessa ação. Isso não significa que ela tenha deixado de existir, mas apenas que deixou de ser elencada entre as de procedimento especial, passando a observar o procedimento comum. No entanto, sendo a inicial instruída com prova documental adequada do contrato de depósito, o juiz deferirá a tutela da evidência que, nesse caso, terá um conteúdo específico, qual seja, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. O Enunciado n. 29 da ENFAM dispõe que “para a concessão da tutela da evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o pedido reipersecutório deve ser fundado em prova documental do contrato de depósito e também da mora”. ■ 4.2.4. Petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável Nessa hipótese, também se manifesta a evidência do direito do autor, que se traduz pelo preenchimento de dois requisitos cumulativos: que os fatos constitutivos do direito do autor estejam suficientemente documentados, e que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Aqui também se vale o legislador de critérios de proporcionalidade. Não é razoável que o autor tenha de suportar eventuais ônus derivados da demora do processo, se os fatos que embasam a sua pretensão estão suficientemente documentados e o réu não opôs prova capaz de gerar dúvida razoável. Mas a evidência não se confunde com a certeza. Se os fatos que constituem os fundamentos do pedido do autor puderem ser comprovados apenas por documentos, que foram juntados, e não restar nenhuma dúvida nem houver provas que elidam esses documentos, o caso não será de tutela da evidência, e sim de julgamento antecipado, total ou parcial. A tutela da evidência pressupõe uma situação tal em que a probabilidade do direito do autor é elevada, pois ele comprovou o alegado por documentos, e o réu não trouxe dúvida razoável. Mas pressupõe, também, que, em tese, com o prosseguimento do processo, essa situação possa, ainda que com pouca probabilidade, ser revertida ou alterada, pois, do contrário, a decisão do juiz não deve ter natureza provisória, e sim definitiva. Em casos, por exemplo, em que o juiz esteja fortemente convencido da probabilidade do direito do autor, pois na contestação o réu não opôs provas razoáveis, mas não esteja ainda em condições de proceder ao julgamento, porque ainda é preciso dar ao réu a oportunidade de outras provas, na fase de instrução ele poderá valer-se da medida. ■ 4.3. A não irreversibilidade dos efeitos do provimento é requisito também da tutela da evidência? Parece-nos que não, por duas razões, uma de caráter sistemático, outra de natureza teleológica. O art. 300, § 3º, do CPC, que está no capítulo das tutelas de urgência, é expresso: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Fala-se expressamente em tutela de urgência. No capítulo relativo às tutelas da evidência, não há dispositivo equivalente. Além disso, a tutela de urgência é fundada apenas na mera probabilidade da existência do direito, no fumus boni juris. Como o deferimento da medida depende de uma situação de urgência, o risco de que ela venha a ser revertida é muito maior, uma vez que o juiz decidiu com base apenas na plausibilidade. Na tutela da evidência ainda não há julgamento definitivo, mas ou ela visa reprimir conduta indevida do réu, ou funda-se em um grau de probabilidade muito mais elevado que a tutela de urgência, situação em que o risco de reversão é muito menor. ■ 4.4. A situação da incontrovérsia de um ou mais pedidos ou de parte deles A incontrovérsia a respeito de um ou mais pedidos ou de parte deles, que autorizava a concessão de tutela antecipada no regime do CPC de 1973, não está mais entre as hipóteses da evidência. Se o réu, citado, não impugnar um dos pedidos ou parte deles – e este pedido for autônomo em relação aos demais –, a solução será o julgamento antecipado parcial de mérito, proferido em cognição exauriente e em caráter definitivo, na forma do art. 356 do CPC. ■ 5. RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CASOS DE TUTELA DA EVIDÊNCIA O CPC previu a responsabilidade civil do autor pelos danos que causar em decorrência da efetivação da tutela provisória, cautelar ou antecipada, na forma do art. 302 do CPC. Não há previsão equivalente em relação à tutela da evidência. Mas mesmo ela pode ser revogada, ou perder a eficácia, em caso de improcedência do pedido. A possibilidade de isso ocorrer é muito menor do que em relação às tutelas de urgência, porque a evidência pressupõe maior probabilidade da existência do direito do que a exigida para o deferimento dessas. No entanto, mesmo a tutela da evidência é provisória e emitida em cognição sumária. Embora menor a probabilidade de revogação ou perda de eficácia, não se exclui por completo essa possibilidade. E, nesse caso, não haverá razão para que se exclua a responsabilidade do autor pelos danos que possam ter advindo da efetivação da medida. 4 TUTELAS PROVISÓRIAS ANTECEDENTES E INCIDENTAIS ■ 1. O MOMENTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA As tutelas provisórias ou serão de urgência, ou da evidência. As da evidência jamais serão antecedentes, isto é, não poderão ser deferidas enquanto não tiver sido formulado o pedido principal, de forma completa. O CPC só prevê a possibilidade de tutelas antecedentes de urgência, sejam elas cautelares ou satisfativas. Assim, elas podem ser antecedentes ou incidentais; já as da evidência serão sempre incidentais. ■ 2. AS TUTELAS PROVISÓRIAS INCIDENTAIS O autor pode formular o requerimento de tutela provisória na petição inicial, e o juiz pode concedê-la desde logo, sem ouvir a parte contrária. Tanto a tutela provisória de urgência quanto a da evidência podem ser deferidas liminarmente, exceto as da evidência fundadas em abuso do direito de defesa, ou propósito protelatório da parte, ou quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Essas hipóteses pressupõem que o réu já tenha comparecido aos autos, e que já tenha havido citação, o que exclui o deferimento liminar. Nesses casos, o autor formulará a pretensão não na inicial, mas quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o propósito protelatório, ou quando o réu deixar de opor prova capaz de gerar dúvida razoável à pretensão inicial, instruída com prova documental suficiente dos fatos. Nas hipóteses do art. 311, II e III, do CPC, a tutela pode ser deferida liminarmente, desde que haja requerimento na inicial. Quando se tratar de tutela de urgência, o deferimento da liminar, de plano, sem a ouvida do réu, deve ficar restrito às hipóteses em que se possa constatar, sem dificuldades, a verossimilhança do alegado e a extrema urgência, quando ou não haja tempo hábil para ouvir o réu, ou disso possa resultar perigo para a eficácia da medida. A tutela provisória ainda pode ser concedida em outras fases, ao longo do processo, quando a urgência ou a evidência só se manifeste em fase mais avançada. A tutela incidental independe do pagamento de custas, nos termos do art. 295 do CPC. ■ 2.1. Tutela provisória na fase de sentença? Como, ao proferir sentença, o juiz examina a pretensão do autor em caráter definitivo, caberia indagar se, nesse momento, ele ainda poderia conceder tutela provisória. É preciso verificar se eventual apelação teria ou não efeito suspensivo. Se não, a sentença produzirá efeitos desde logo e não haverá interesse na medida. Se sim, como o julgamento do recurso pode ser demorado, o juiz poderá concedê-la, o que, nesse caso, equivalerá a afastar o efeito suspensivo, permitindo que a sentença produza efeitos de imediato. Haverá interesse na tutela provisória enquanto a sentença ou o acórdão não puderem produzir efeitos, pela existência de recurso com efeito suspensivo; quando não houver mais, a medida será impossível. Recomenda-se, porém, que o juiz a conceda não no bojo da sentença, mas em decisão separada, pois isso facilitará a interposição de recurso pela parte prejudicada. Se ele a concede dentro da sentença, por força do princípio da singularidade, a parte prejudicada terá de interpor apelação, não agravo de instrumento. Porém, ela não é dotada de efeito suspensivo, conforme art. 1.012, V, do CPC, e o réu terá de requerer ao Tribunal ou ao relator a concessão desse efeito, na forma do art. 1.012, § 3º, o que poderá trazer alguma dificuldade. É mais conveniente que o juiz conceda a tutela provisória em decisão apartada, ainda que simultaneamente com a sentença, pois com isso autorizará ao réu o uso do agravo de instrumento, no qual poderá postular, ao relator, efeito suspensivo. A tutela provisória pode ser requerida mesmo depois da interposição de recurso, caso em que caberá ao relator apreciá-la. ■ 3. A TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE A tutela de urgência, antecipada ou cautelar, pode ser deferida em caráter antecedente, isto é, antes que tenha sido formulado o pedido principal, ou antes que ele tenha sido formulado acompanhado de todos os argumentos e documentos necessários. Só a situação de urgência, jamais a da evidência, justifica a concessão em caráter antecedente. ■ 3.1. Competência A competência para examinar a tutela provisória antecedente, seja antecipada ou cautelar, é a do juízo competente para conhecer do pedido principal (art. 299 do CPC). Se o pedido antecedente for ajuizado perante o foro incompetente para julgar a ação principal, cumprirá verificar se a incompetência é absoluta ou relativa. A incompetência absoluta do juízo para o julgamento do pedido principal implicará o da tutela provisória antecedente, cabendo a remessa de ofício ao juízo competente; já a incompetência relativa não poderá ser conhecida de ofício, cabendo ao réu suscitá-la na contestação; se não o fizer, haverá prorrogação, e o juízo originariamente incompetente, tornar-se-á competente. No caso da tutela antecipada antecedente, a contestação só será apresentada depois de formulado o pedido principal; mas no da tutela cautelar antecedente, o réu será citado para, em cinco dias, contestar a pretensão cautelar. A não alegação da incompetência relativa nessa contestação prorroga a competência para o julgamento do pedido principal? Ou, ainda, é possível que a alegação seja oferecida na contestação ao processo principal? A reclamação sobre incompetência relativa deve ser feita pelo réu na primeira oportunidade, sob pena de prorrogação. Uma vez que a incompetência relativa é matéria do interesse exclusivo das partes, e que não é de ordem pública, a falta de manifestação na primeira oportunidade revela a anuência do réu quanto à escolha do autor. Por essas razões, a falta de alegação já na contestação à pretensão cautelar implicará prorrogação. Nesse sentido, o REsp 489.485/ES, publicado em RSTJ 194/373, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Competência territorial. Foro de eleição. Prorrogação. Cautelar de protesto e ação de indenização. 1. Se o réu não opuser a exceção declinatória na cautelar de protesto, fica a competência prorrogada para a ação principal indenizatória, sendo intempestiva a exceção quando da contestação desta última. 2 – Recurso especial conhecido e desprovido”. Havendo mais de um juízo competente para o pedido principal, o ajuizamento do pedido de tutela provisória antecedente gerará a prevenção. Imagine-se que a ação principal deva ser proposta perante o Foro Central da Capital de São Paulo, onde há numerosos juízos. A pretensão antecedente será distribuída livremente para qualquer deles, já que todos são competentes, mas o juízo para o qual foi distribuída tornar-seá prevento para o pedido principal. ■ 3.2. Processo único Ainda que a tutela provisória seja antecedente, jamais haverá a formação de um processo autônomo ou apartado. Formulado o pedido cautelar, ou antecipado em caráter antecedente, dever-se-á oportunamente apresentar o pedido principal, ou aditar o já apresentado, complementando-se a argumentação e juntando-se novos documentos, tudo nos mesmos autos. Tanto no caso da tutela cautelar quanto no da antecipada, as custas já deverão ser pagas de início, não havendo novas custas quando for apresentado ou aditado o pedido principal. ■ 3.3. Tutela de urgência antecedente de natureza antecipada O art. 303 do CPC autoriza a apresentação de requerimento de tutela de urgência antecipada antes que seja apresentado o pedido de tutela final de maneira completa. Para tanto, é preciso que haja situação de urgência, contemporânea à formulação do pedido de antecipação. O autor deverá apenas requerer a tutela antecipada, limitando-se a fazer a indicação da tutela final, para que o juiz possa verificar se há correspondência entre uma e outra. Além disso, deverá haver a exposição sumária da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Nesse momento, não é preciso apresentar o pedido final com todos os seus argumentos, nem acompanhado de toda a documentação necessária para instruí-lo. Basta a indicação da pretensão final e do necessário para a obtenção da medida, isto é, dos elementos que permitam verificar a probabilidade do direito e do perigo na demora da prestação jurisdicional. O autor deverá, ainda, indicar, nesse momento inicial, o valor da causa, que deverá corresponder ao do pedido final (CPC, art. 303, § 4º). Por fim, o último cuidado que o autor deve tomar ao postular a tutela antecipada antecedente é alertar o juiz de que pretende se valer do benefício previsto no caput do art. 303. Isto é, de que o pedido formulado é apenas o de antecipação de tutela, e que oportunamente haverá o aditamento, com a apresentação de novos argumentos e documentos. Sem esse, haveria casos em que o juiz ficaria em dúvida se a inicial apresentada já contém a pretensão final ou apenas a pretensão à antecipação de tutela. Apresentado o pedido, o juiz decidirá se há ou não elementos para o deferimento da medida. Se não houver, ele determinará a emenda da petição inicial em cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial e extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, § 6º). Isso porque não se justifica o processamento da pretensão antecedente, se não houver elementos para o deferimento da liminar. Se não existir o aditamento, ou se, mesmo depois dele, não houver elementos para a concessão da liminar, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito. Nada impede que, oportunamente, seja ajuizada ação definitiva, e que nela seja postulada medida provisória em caráter incidente. ■ 3.3.1. O deferimento da tutela provisória antecipada antecedente Caso a medida seja deferida, o autor também terá de aditar a inicial, no prazo de 15 dias ou em prazo maior que o juiz fixar. A lei permite ao juiz ampliar o prazo de 15 dias fixado pela norma, mas não reduzi-lo. Nesse prazo, o autor complementará o pedido que havia sido esboçado originalmente. Esse é o momento para que ele, confirmando o pedido final, que, até então, só havia indicado, complete a sua argumentação, apresentando todas as razões de fato e de direito que tenha para o acolhimento da sua pretensão, bem como juntando eventuais novos documentos que ainda não haviam sido apresentados. Por novos documentos devem ser entendidos aqueles não apresentados em juízo pelo autor, não necessariamente os que tenham surgido após a formulação do pedido antecedente; basta que não tenham sido apresentados anteriormente. A inicial é aditada, para que haja complementação não só da argumentação, mas da documentação. ■ 3.3.1.1. Citação do réu É fundamental que o réu seja citado de imediato após o deferimento da tutela antecipada antecedente, para que dela tome ciência, e possa fluir o prazo para interposição de agravo de instrumento. Como se verá a seguir, a interposição de recurso contra essa decisão poderá ter consequências fundamentais sobre a medida já deferida pelo juiz. Com a citação do réu, que será cientificado da tutela antecipada, passará a correr para ele apenas o prazo de recurso; não correrá ainda o prazo de contestação, porque o pedido nem sequer terá sido aditado e complementado pelo autor, que, como visto, terá prazo de 15 dias ou mais para fazê-lo. Na verdade, apresentado o aditamento, a contestação deverá ser apresentada no prazo estabelecido no art. 335 do CPC. ■ 3.3.1.2. A estabilidade da tutela antecipada concedida em caráter antecedente Em relação à tutela antecipada antecedente, a conduta das partes – tanto do autor quanto do réu – repercutirá sobre o prosseguimento do processo e sobre a estabilidade da medida. O autor, ao apresentar a petição inicial, contendo o requerimento de tutela antecipada antecedente, poderá deixar claro que a sua intenção é dar prosseguimento ao processo até que se chegue a uma solução definitiva, em cognição exauriente. É direito dele manifestar-se nesse sentido, deixando claro que, independentemente do comportamento do réu, pretende obter uma sentença definitiva, sem correr o risco de passar pelos percalços de um eventual processo futuro, para reversão da estabilidade (art. 304, § 2º). Se o autor assim se manifestou na inicial, deferida a tutela antecipada antecedente, o processo prosseguirá, independentemente do comportamento do réu. Será necessário, no entanto, que o autor adite a petição inicial, no prazo de 15 dias, ou outro maior que o juiz lhe conceder, complementando-a na forma já mencionada, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 303, § 2º, do CPC. Nessa hipótese, não se aplicará a sistemática da estabilidade, porque o autor já deixou claro ab initio que deseja o prosseguimento do processo até a prolação da sentença. Se, no entanto, o autor não tiver manifestado o interesse no prosseguimento do processo até a solução final, deferida a tutela antecipada antecedente, será preciso verificar se o réu interpôs ou não recurso (ou apresentou qualquer outra forma de impugnação) contra a medida. Se o tiver feito, o processo terá regular seguimento, cabendo ao autor aditar a inicial para que possa prosseguir regularmente. Parece-nos que, se o réu recorreu da tutela provisória e o autor não aditar a inicial, o processo terá de ser extinto (art. 303, § 2º), com a revogação da liminar, contra a qual o recurso havia sido interposto. Com a revogação, o julgamento do recurso ficará prejudicado. Mas, tendo havido recurso, e sendo regularmente aditada a inicial, não haverá falar-se em estabilidade, devendo apenas haver o prosseguimento do processo até os seus ulteriores termos, seja qual for o resultado que o julgamento do recurso venha a ter. Nesse sentido, o Enunciado n. 28 da ENFAM, “admitido o recurso interposto na forma do art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido recurso”. Mas, se o autor não manifestou, na inicial, o interesse no prosseguimento do processo até o final julgamento, e o réu não recorreu da tutela provisória, o processo será extinto sem resolução de mérito, e ela tornar-se-á estável. Para que possa falar em estabilidade, portanto, é necessário que não tenha havido oposição de nenhuma das partes: do autor que, na inicial, não manifestou o interesse no prosseguimento do processo; e do réu, que não recorreu do deferimento da tutela antecipada. Nesse sentido, dispõe o art. 304 do CC: “A tutela antecipada satisfativa, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”. A estabilidade, instituída pelo art. 304 do CPC, para a hipótese de o processo ser extinto, quando não tenha havido recurso contra o deferimento da tutela antecipada satisfativa, constitui das maiores novidades do atual sistema das tutelas provisórias, e foi incorporada ao nosso ordenamento por influência do sistema processual francês, com a finalidade de tentar solucionar mais rapidamente o conflito, quando não há oposição do réu à tutela concedida em caráter antecedente. Como o réu não recorreu, o processo será extinto, mas a tutela satisfativa continuará em vigor, estável, não podendo mais ser revogada de imediato pelo juiz. Ela sobrevive à extinção do processo e continua produzindo efeitos enquanto qualquer das partes não promover ação objetivando revogá-la ou torná-la definitiva. Uma leitura mais literal do art. 304 do CPC poderia trazer a impressão de que, apenas com a interposição do agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a tutela antecipada, o processo poderia ter prosseguimento, evitando-se a estabilização da medida. Porém, tem prevalecido o entendimento de que não só a interposição do recurso, mas a apresentação de qualquer forma de impugnação ao pedido tem o mesmo efeito. Assim, se o réu não recorre, mas antecipa-se e apresenta desde logo contestação, não se poderá falar em estabilização. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.760.966-SP, de 4 de dezembro de 2018, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze: “A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303 do CPC/2015, torna-se estável somente se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária. Inicialmente cumpre salientar que uma das grandes novidades trazidas pelo novo diploma processual civil é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, disciplinada no referido art. 303. Nos termos do art. 304 do CPC/2015, não havendo recurso do deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, a referida decisão será estabilizada e o processo será extinto, sem resolução do mérito. O referido instituto, que foi inspirado no référé do Direito francês, serve para abarcar aquelas situações em que as partes se contentam com a simples tutela antecipada, não havendo necessidade, portanto, de se prosseguir com o processo até uma decisão final (sentença). Em outras palavras, o autor fica satisfeito com a simples antecipação dos efeitos da tutela satisfativa e o réu não possui interesse em prosseguir no processo e discutir o direito alegado na inicial. A ideia central do instituto, portanto, é que, após a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente, nem o autor e nem o réu tenham interesse no prosseguimento do feito, isto é, não queiram uma decisão com cognição exauriente do Poder Judiciário, apta a produzir coisa julgada material. Por essa razão é que, conquanto o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que ‘a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso’, a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária. Sem embargo de posições em sentido contrário, o referido dispositivo legal disse menos do que pretendia dizer, razão pela qual a interpretação extensiva mostra-se mais adequada ao instituto, notadamente em virtude da finalidade buscada com a estabilização da tutela antecipada. Nessa perspectiva, caso a parte não interponha o recurso de agravo de instrumento contra a decisão que defere a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, mas, por exemplo, se antecipa e apresenta contestação refutando os argumentos trazidos na inicial e pleiteando a improcedência do pedido, evidentemente não ocorrerá a estabilização da tutela. Ora, não se revela razoável entender que, mesmo o réu tendo oferecido contestação ou algum outro tipo de manifestação pleiteando o prosseguimento do feito, a despeito de não ter recorrido da decisão concessiva da tutela, a estabilização ocorreria de qualquer forma. Com efeito, admitir essa situação estimularia a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, quando bastaria uma simples manifestação do réu afirmando possuir interesse no prosseguimento do feito, resistindo, assim, à pretensão do autor, a despeito de se conformar com a decisão que deferiu os efeitos da tutela antecipada”. A estabilidade não será a primeira situação em que a eficácia de uma medida judicial fica na dependência de haver oposição ou não da parte contrária. Algo semelhante, mutatis mutandis, acontece com a ação monitória em que o juiz expedirá mandado de pagamento, ou entrega de coisa, ou de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer que, apenas se não houver oposição da parte contrária por meio de embargos, converter-se-á de pleno direito em título executivo judicial. A tutela antecipada antecedente não adquire, ao menos nos dois anos iniciais, caráter de definitividade, e não se reveste da autoridade da coisa julgada material, mas adquire estabilidade, o que significa que o juiz não poderá mais revogá-la ou fazer cessar-lhe a eficácia livremente. Para tanto, será necessário que as partes ajam na conformidade do art. 304, § 2º, do CPC, dentro do prazo de dois anos, exigências que serão examinadas nos itens seguintes. ■ 3.3.1.3. As providências para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estável A estabilidade pressupõe que tenha sido extinto, sem resolução de mérito, o processo em que deferida a antecipação, mas sem que o réu tenha agravado da tutela provisória antecipada. A medida, deferida em cognição sumária, será eficaz e poderá ser efetivada na forma de cumprimento provisório de sentença (art. 297, parágrafo único, do CPC). Mas ela ainda não terá se tornado definitiva. A estabilidade não se confunde com a definitividade, e uma medida estável não estará revestida da autoridade da coisa julgada material (art. 304, § 6º). Porém, ela impede o juiz de, a qualquer tempo, revogar, modificar ou invalidar a medida, como ocorre quando há processo em curso. Para que ela possa ser revista, reformada ou invalidada é preciso que qualquer das partes demande a outra com o intuito de fazê-lo. A estabilidade só pode ser alterada por decisão de mérito proferida em demanda de uma parte contra a outra. Imagine-se que o credor tenha obtido tutela antecipada, em caráter antecedente, em que o juiz já lhe tenha concedido o direito de receber determinado valor. Se a medida se torna estável, ela continuará produzindo efeitos, o que permitirá ao credor promover o seu cumprimento provisório. Para que ela seja revista, reformada ou invalidada, é preciso que o credor demande o devedor ou vice-versa. O credor pode demandar o devedor promovendo a cobrança definitiva da dívida, caso em que, havendo o acolhimento do pedido, a tutela antecipada será substituída pelo provimento definitivo, proferido em cognição exauriente; ou o devedor pode demandar o credor, propondo uma ação declaratória de que a dívida não existe, ou foi extinta, e postular com isso a invalidação da tutela anteriormente concedida. O prazo para que qualquer das partes tome a iniciativa é de dois anos, nos termos do art. 304, § 5º: “O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º”. O prazo, que é decadencial, não corre do deferimento nem da ciência do deferimento da medida, mas da ciência da extinção do processo, sem a qual não há falar-se em estabilidade. Ultrapassados os dois anos, a estabilidade converte-se em definitividade, e a efetivação da medida não se fará mais como cumprimento provisório, mas como cumprimento definitivo de sentença. ■ 3.3.1.4. Finalidade da estabilidade A principal finalidade é possibilitar ao interessado a satisfação da sua pretensão, sem a instauração de um processo de cognição exauriente, quando o adversário não se opõe, pela via recursal, à medida deferida. Obtida a tutela antecipada antecedente, o autor terá conseguido a satisfação total ou parcial de sua pretensão, ainda que em caráter não definitivo. E, se o prazo de dois anos for superado, a medida tornar-se-á definitiva, sem os percalços de um processo judicial de cognição exauriente. Teme-se apenas que, tal como aconteceu com a ação monitória, que acabou não tendo a utilidade esperada, porque o devedor quase sempre opõe-se ao mandado por meio de embargos, ocorra o mesmo com a tutela satisfativa antecedente, e que a estabilidade, em vez de desestimular o ajuizamento de ações, incentive a interposição de recursos de agravo de instrumento, com a finalidade de evitá-la. ■ 3.3.1.5. Dificuldades em relação à estabilidade A estabilidade poderá ensejar alguns problemas de difícil resolução. Há, por exemplo, a possibilidade de que a tutela antecipada antecedente seja concedida contra mais de um réu. Se o autor não aditar a inicial e nenhum dos réus interpuser agravo, a medida tornar-se-á estável para todos eles. A situação torna-se mais complexa se apenas um réu interpuser recurso. O ato praticado por um dos litisconsortes repercutirá sobre os demais? Como ficará a estabilidade? A solução há de ser dada observando-se o regime do litisconsórcio. Se ele for unitário, o ato benéfico praticado por um aproveita a todos. Portanto, o agravo interposto por um dos litisconsortes passivos impedirá a estabilidade em relação a todos; diversamente, se o litisconsórcio for simples, o regime será o da autonomia, e só haverá estabilidade em relação aos réus que não tenham recorrido. Para os que recorreram, não estará preenchido o requisito indispensável para sua configuração. Questão complexa é a da tutela satisfativa antecedente contra a Fazenda Pública. Poderá haver estabilidade sem a remessa necessária? E, ainda que se admita tal possibilidade, passados os dois anos, a decisão tornar-se-á definitiva, permitindo a execução definitiva do título judicial, sem a remessa necessária? É certo que, quando a tutela antecipada é deferida em caráter incidental, ela se torna eficaz e pode dar ensejo ao cumprimento provisório, ainda que não haja o reexame. Mas, quando deferida em caráter incidente, a medida não se torna estável, podendo ser revogada ou perder a eficácia. Além disso, a sentença que acolhe o pedido e confirma a tutela antecipada contra a Fazenda tem de passar pela remessa necessária. Parece-nos que não há óbice a que seja deferida a tutela provisória contra a Fazenda Pública e que ela adquira estabilidade, uma vez que esta não se confunde com a coisa julgada, podendo a Fazenda, se assim o desejar, tomar as providências necessárias para rever, reformar ou invalidar a tutela estável. Nesse sentido, o Enunciado n. 582 do Fórum Permanente de Processualistas: “Cabe estabilização da tutela antecipada antecedente contra a Fazenda Pública”. O Enunciado n. 27 da ENFAM dispõe que “não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”. ■ 3.4. Tutela provisória antecedente de natureza cautelar ■ 3.4.1. Considerações gerais Nos itens anteriores, examinou-se a possibilidade de, havendo urgência, ser concedida a tutela antecipada em caráter antecedente, antes que o pedido seja apresentado com todos os argumentos e acompanhado de todos os documentos necessários a instruí-lo. Mas também é possível requerer-se a concessão de tutela provisória cautelar em caráter antecedente, observando-se o procedimento estabelecido nos arts. 305 e ss. O procedimento é diferente daquele previsto para tutela antecipada antecedente. Faz-se necessário, pois, verificar qual o tipo de tutela antecedente se postula: se antecipada, o procedimento é o dos arts. 303 e 304 do CPC; se cautelar, dos arts. 305 e ss. Por essa razão, o art. 305, parágrafo único, estabelece que, se for formulado pedido cautelar antecedente, e o juiz concluir que esse pedido tem natureza antecipada, deverá ser observado o disposto no art. 303, e vice-versa. ■ 3.4.2. Procedimento Ainda que formulado em caráter antecedente, o pedido de tutela provisória cautelar jamais formará um processo autônomo. A acessoriedade da pretensão cautelar exigirá a oportuna formulação da pretensão principal, mas nos mesmos autos, constituindo um processo único. Haverá, portanto, uma fase antecedente, em que se discutirá a pretensão cautelar, e uma fase posterior, relativa à pretensão principal, tudo nos mesmos autos, e em um processo único. ■ 3.4.2.1. A petição inicial O art. 305 do CPC enumera os requisitos da petição inicial. Ele deve ser interpretado em conjunto com o art. 319, que trata das petições iniciais em geral. Deve haver a indicação das partes e do juízo para o qual é dirigida, do pedido cautelar com suas especificações, do valor da causa e das eventuais provas com que o autor queira demonstrar seu direito. ■ 3.4.2.1.1. A indicação da autoridade judiciária para a qual é dirigida e das partes São requisitos comuns a todas as petições iniciais. Quanto à indicação das partes, interessa saber se precisa haver exata coincidência entre as do pedido cautelar antecedente e as do pedido principal. Não necessariamente. É possível que no pedido principal figurem pessoas que não participaram do pedido cautelar, por não estarem diretamente relacionadas à situação de risco. Por exemplo: o credor formula pedido principal de cobrança contra vários devedores, mas postula, em caráter antecedente, o arresto cautelar de bens de apenas um deles, que esteja dilapidando o seu patrimônio. Se a pretensão principal versar a respeito de direito real sobre bens imóveis, e houver pedido cautelar para que o bem imóvel seja constrito, haverá necessidade de outorga uxória ou marital, salvo a hipótese de casamento celebrado no regime de separação absoluta de bens. A regra geral de competência é a do art. 299 do CPC: “A tutela provisória será requerida ao juízo da causa, e quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal”. ■ 3.4.2.1.2. Lide e seus fundamentos O art. 305 faz referência à “lide e seu fundamento”. A lei não se refere aqui à lide cautelar, mas à lide principal e aos fundamentos desta. A necessidade de indicá-los, na inicial da cautelar antecedente, decorre da referibilidade que esta há de manter com a pretensão principal. A tutela cautelar é deferida para proteger o provimento principal. Se o autor não o indicasse, o juiz não teria como saber o que está sob risco, e se a medida postulada é ou não adequada para afastá-lo. Esse requisito, como é natural, só é exigido para as cautelares antecedentes, pois nas incidentais a ação já está proposta. A indicação da lide principal, feita na inicial cautelar antecedente, vincula o autor? Ou ele pode formular pretensão principal diferente daquela que foi indicada? Em regra, a indicação tem efeito vinculante, porque foi com base nela que o juiz examinou a tutela cautelar e a sua relação de acessoriedade e referibilidade para com o principal, tendo o réu se defendido levando em conta a pretensão que o autor disse que apresentaria em juízo. Assim, se ele formular pretensão diferente da que foi indicada, a tutela cautelar concedida perderá a eficácia. No entanto, devem ser toleradas pequenas alterações, que não modifiquem a natureza ou o objeto da pretensão, desde que se verifique que não houve má-fé, isto é, que não houve a intenção de prejudicar o direito de defesa do réu. Para que o requisito seja satisfeito, basta a indicação sumária da lide principal e dos fundamentos fáticos que embasam a pretensão, de forma a permitir ao juiz saber qual provimento jurisdicional deverá ser protegido. Quando da formulação do pedido principal, a causa de pedir também poderá ser aditada, complementando-se o que já fora trazido na inicial cautelar antecedente (CPC, art. 308, § 2º). ■ 3.4.2.1.3. A pretensão e a causa de pedir da pretensão cautelar antecedente O art. 305 do CPC determina que o autor faça a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e do perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. Em síntese, que ele indique o fumus boni juris e o periculum in mora, que embasam a sua pretensão cautelar. Além de indicar qual a ação principal e os seus fundamentos, ele deve explicitar qual a pretensão cautelar, isto é, qual o tipo de tutela cautelar pretendida, e quais os fundamentos que a embasam. O juiz não fica adstrito à concessão da tutela postulada, uma vez que o poder geral de concessão de tutelas provisórias o autoriza a conceder a medida mais adequada para afastar o perigo, ainda que não corresponda à postulada. A existência do fumus boni juris (elementos que evidenciem a probabilidade do direito) e do periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) em concreto constituirão a causa de pedir da pretensão cautelar. São os requisitos da tutela de urgência em geral, estabelecidos no art. 300 do CPC. Quando da formulação da pretensão principal, o autor, se caso, aditará a causa de pedir, expondo, desta feita, os fundamentos de fato e de direito da pretensão principal. A referência à “exposição sumária” feita no dispositivo legal diz respeito à sumariedade da cognição que o juiz deverá empregar para examinar esses requisitos. O juiz não concederá a tutela cautelar em cognição exauriente e definitiva, mas sumária e provisória. ■ 3.4.2.1.4. Valor da causa Conquanto o art. 305 não o indique expressamente, é indispensável que o autor atribua valor à causa, ao formular o pedido de tutela cautelar antecedente. Como a pretensão cautelar e a principal formarão um processo único, ao apresentar o pedido cautelar o autor já deverá atribuir valor à causa, condizente com o benefício econômico correspondente ao pedido principal, e recolher as custas a ele relativas. Posteriormente, quando da formulação do pedido principal, não haverá adiantamento de novas custas, nos termos do art. 308, caput, do CPC. ■ 3.4.2.2. A liminar Formulado o pedido cautelar antecedente, o juiz pode conceder a tutela provisória liminarmente ou após justificação prévia, nos termos do art. 300, § 2º. A medida pode ser deferida de imediato, no início do processo, mesmo antes que o réu tenha sido citado. Isso em circunstâncias excepcionais, de urgência extrema, ou quando a citação do réu puder tornar ineficaz a medida. Pode ser designada audiência de justificação para o juiz colher elementos a respeito do fumus boni juris e do periculum in mora. Se houver risco de que o réu, tomando conhecimento do processo, possa tornar ineficaz a medida, a audiência de justificação se realizará sem a citação. A sua finalidade é permitir ao autor produzir as provas para a obtenção da liminar. A tutela cautelar sem ouvida do réu traz um risco, já que se terá apenas uma versão dos fatos. Por isso, para que o juiz se sinta mais seguro, o art. 300, § 1º, do CPC permite que se fixe caução, real ou fidejussória, com o objetivo de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, a ser prestada pelo autor. A caução não dispensa o exame dos requisitos autorizadores da tutela, o fumus boni juris e o periculum in mora. Ela não é obrigatória, cabendo ao juiz examinar, no caso concreto, se é caso ou não de fixá-la. Não há propriamente discricionariedade, mas certo grau de subjetividade no exame. Ela funciona como uma espécie de contracautela, para minorar os prejuízos que o réu possa vir a sofrer, sobretudo quando a medida é concedida antes que ele seja ouvido. ■ 3.4.2.3. Citação do réu O juiz fará o exame de admissibilidade da inicial, determinando as emendas necessárias. Se tudo estiver em ordem, mandará que o réu seja citado, sendo admissíveis todas as formas de citação previstas em lei. Ela produz todos os efeitos do art. 240 do CPC, incluindo a interrupção do prazo de prescrição (operada com o despacho que a ordena, e que retroagirá à data da propositura da ação) e a litigiosidade da coisa. ■ 3.4.2.4. Resposta do réu O réu será citado para oferecer contestação e indicar as provas que pretende produzir no prazo de cinco dias (art. 306 do CPC). Aplicam-se os arts. 180 e 183 do CPC, havendo duplicação quando o réu for a Fazenda Pública ou o Ministério Público, ou quando houver litisconsórcio passivo, com advogados distintos, desde que o processo não seja eletrônico. Também haverá dobra se o réu for assistido por órgão público de assistência judiciária. Na contestação, o réu deve concentrar todos os seus argumentos de defesa. Além das questões preliminares do art. 337 do CPC, ele pode negar a existência do fumus boni juris e do periculum in mora. Não será, ainda, o momento de discutir a existência do direito material, o que será feito na contestação ao pedido principal. A falta de contestação implicará revelia do réu e presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial, salvo nas hipóteses em que a lei exclui esse efeito. O juiz poderá, então, julgar antecipadamente a lide cautelar. Apresentada a contestação, o processo seguirá o procedimento comum. O juiz verificará se há ou não necessidade de provas e determinará as que considerar necessárias. É admissível a prova pericial quando se verificar que é indispensável para a apuração do fumus boni juris ou do periculum in mora. Se houver necessidade de prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. ■ 3.4.2.5. Formulação do pedido principal O processamento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente não apresenta diferenças marcantes em relação à ação cautelar preparatória do CPC de 1973. Mas há um aspecto que as distingue: no Código anterior, a cautelar preparatória constituía uma ação autônoma, que precedia o ajuizamento da ação principal. Havia duas ações, que formavam dois processos distintos, que deviam ser apensados. Havia, pois, duas relações processuais e, ainda que o mais comum fosse o processamento e o julgamento conjunto de ambas, havia dois processos. No CPC atual não é assim. Não haverá dois processos, mas dois pedidos dentro de um processo só. O autor formulará, de início, por meio de petição inicial, o pedido cautelar antecedente. O réu será citado para responder a ele e, se caso, o juiz colherá provas e decidirá. Mas, a partir do momento em que deferida e efetivada a tutela cautelar, o autor deverá formular, na mesma relação processual e no prazo de 30 dias, o pedido principal. Tal pedido será encartado nos mesmos autos em que formulado o pedido cautelar, e não dependerá do adiantamento de novas custas. Apresentado o pedido principal, não haverá necessidade de nova citação do réu. Ele já foi citado quando da apresentação do pedido cautelar antecedente. Formulado o pedido principal, o juiz designará audiência de tentativa de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334 do CPC, e intimará as partes para comparecimento, intimação que será feita na pessoa dos advogados ou pessoalmente, sem nova citação. Se o réu não tiver respondido ao pedido cautelar antecedente, ele será revel. Mesmo assim, parece-nos que o juiz deva designar a audiência de tentativa de conciliação e intimá-lo pessoalmente, já que, sendo revel, ele possivelmente não terá constituído advogado. O prazo de contestação do réu ao pedido principal será contado na forma do art. 335 do CPC. A revelia do réu na fase cautelar não implicará idêntica conse​quência em relação ao pedido principal. Ele não será novamente citado, mas deverá ser intimado, ainda que pessoalmente, e só será revel, em relação à pretensão principal, se também não contestá-la. As consequências do não ajuizamento do pedido principal em trinta dias serão examinadas no capítulo seguinte. ■ 3.4.2.6. Eficácia da tutela cautelar A tutela cautelar é sempre provisória, destinada a perdurar por algum tempo, nunca definitivamente. Os arts. 296 e 309 trazem regras importantes a respeito da duração da sua eficácia. O art. 296 estabelece que, a qualquer tempo, as tutelas provisórias podem ser revogadas ou modificadas, o que pressupõe alguma alteração fática, ou que venha aos autos algum fato novo, que justifique a mudança. Mas, além da revogação ou modificação das tutelas provisórias em geral, pode haver a perda da eficácia da tutela cautelar, nas hipóteses estabelecidas no art. 309 do CPC, que consiste em sanção imposta ao autor que, tendo obtido a tutela, não tomou providências a seu cargo, ou então na consequência natural da extinção ou improcedência do pedido principal. Em caso de procedência, não haverá cessação da eficácia da cautelar, mas a sua substituição pelo provimento definitivo. A regra é de que a tutela cautelar conserve a sua eficácia durante a pendência do processo principal. Mas o art. 309 estabelece situações em que haverá a cessação da eficácia. Cada uma delas será examinada nos itens subsequentes. ■ 3.4.2.6.1. Perda de eficácia quando não deduzido o pedido principal no prazo de trinta dias O art. 309, I, estabelece que cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente se o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal, que é de trinta dias. O art. 308 determina que, efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias. O pedido a que se refere o dispositivo é o principal, de conhecimento ou de execução. As tutelas cautelares são sempre acessórias e têm por fim proteger o provimento postulado no processo principal. Ora, se a lei não fixasse prazo, o autor poderia retardar indevidamente a apresentação do pedido principal ou até não o propor. A tutela cautelar implica coerção ou restrição dos direitos do réu, que não podem ficar à mercê da boa vontade do autor em apresentar o pedido principal. O prazo concedido pela lei é suficiente para que ele o elabore e reúna os elementos necessários. Como a finalidade do dispositivo é impedir que o réu fique sofrendo coerção ou restrição por tempo indeterminado, o prazo de trinta dias só começa a correr a partir do momento em que a medida é executada, e não da data em que o juiz profere a decisão, ou em que as partes são intimadas. Enquanto não executada a medida, o réu não sofre nenhum tipo de restrição ou prejuízo. Se o juiz defere uma tutela cautelar de arresto, o prazo só começa a fluir no momento em que ele se efetivar, com a apreensão dos bens pelo oficial de justiça e a entrega a um depositário. Se o pedido principal for formulado após o prazo de trinta dias, nem por isso o juiz deverá indeferi-lo. A perda do prazo não impedirá a apresentação do pedido principal, mas implicará a perda de eficácia da tutela cautelar, que o juiz pronunciará de ofício, determinando a cessação dos efeitos da medida. Se ela for concedida liminarmente, o prazo correrá quando for executada. Se não deferida liminarmente, não correrá. Só mais tarde passará a correr o prazo de trinta dias, que, sendo processual, só incluirá os dias úteis. Ultrapassado o prazo sem apresentação do pedido principal, além de a liminar perder a eficácia, o juiz deverá extinguir o processo, sem resolução de mérito, já que continua aplicável a Súmula 482 do Superior Tribunal de Justiça, editada na vigência do CPC de 1973: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda de eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”. No CPC atual, a falta de apresentação do pedido principal, no prazo estabelecido no art. 308, permitirá ao juiz extinguir o processo que se formou com a apresentação da tutela cautelar antecedente, além de implicar a perda de eficácia da liminar. ■ 3.4.2.6.2. Perda de eficácia por falta de execução dentro de trinta dias Esta hipótese não se confunde com a do item anterior, que trata da apresentação do pedido principal em trinta dias depois da execução da medida. Esta trata da execução da medida nos trinta dias subsequentes à intimação da decisão concessiva. O prazo não é propriamente para que o autor execute a medida, o que não cabe a ele, mas ao oficial de justiça. Porém, é preciso que ele tome determinadas atitudes, imprescindíveis para que ela possa ser executada, como, por exemplo, recolher as diligências do oficial de justiça. Não haverá cessação de eficácia se, no prazo, o autor tomou todas as providências ao seu alcance para que a medida fosse cumprida, tendo o prazo sido ​ultrapassado por fatos alheios à sua vontade, como eventual inércia do próprio oficial de justiça. ■ 3.4.2.6.3. Perda de eficácia quando o juiz declara extinto o processo principal, com ou sem resolução de mérito Quando a sentença é de procedência, e há recurso, a eficácia da medida persiste até que o provimento principal passe a produzir efeitos por si, dispensando a tutela provisória. Já se a sentença é de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito, a tutela cautelar não subsistirá, ainda que haja recurso pendente. Se no processo principal, em cognição exauriente, o juiz conclui que o autor não tem razão, a medida não pode subsistir. ■ 3.4.2.7. Decisão Ainda que o pedido de tutela cautelar tenha sido formulado em caráter antecedente, e que tenha sido deferido após a contestação do réu e eventual colheita de provas, o ato judicial que a defere será sempre decisão interlocutória, já que o processo precisa prosseguir, com a formulação do pedido principal. Não haverá sentença, como havia nas ações cautelares preparatórias, ajuizadas na vigência do CPC de 1973, mas apenas decisão interlocutória, contra a qual poderá ser interposto o recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. ■ 4. O ART. 301 DO CPC E A ENUMERAÇÃO DE ALGUMAS TUTELAS CAUTELARES NOMINADAS O CPC não enumera, como fazia o Código anterior, cautelares específicas ou nominadas, às quais atribuía um procedimento diferente daquele estabelecido para as cautelares inominadas. Quando a tutela cautelar for requerida em caráter incidente, bastará requerê-la nos autos do processo em curso; quando antecedente, deverá observar o procedimento dos arts. 305 e ss. do CPC. Mas, ao tratar da efetivação das tutelas cautelares, o art. 301 faz referência ao arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem, acrescentando ainda que elas podem ser efetivadas por qualquer outra medida idônea para a asseguração de direito. Esse dispositivo legal mantém, portanto, a distinção entre cautelares nominadas e inominadas, embora de pouca relevância, uma vez que, seja qual for a forma de efetivação, o procedimento será sempre o mesmo. De qualquer maneira, é importante conhecer as formas mais comuns de efetivação das tutelas cautelares, enumeradas no art. 301. ■ 4.1. O arresto Consiste na providência destinada a preservar bens do devedor, como garantia de uma futura penhora e expropriação de bens, quando ele ameaça dilapidar o seu patrimônio e tornar-se insolvente. Não se confunde com o arresto, previsto no art. 830 do CPC, denominado arresto executivo. Este não tem natureza cautelar, pois não é providência acessória nem tutela de urgência, mas incidente da execução, que cabe quando o devedor não é localizado, mas o oficial de justiça consegue encontrar bens penhoráveis. A penhora não pode ainda ser realizada, porque pressupõe que o devedor já tenha sido citado. Como ato preparatório da penhora, o oficial de justiça arrestará os bens, que permanecerão com o depositário até que o devedor possa ser citado, pessoal ou fictamente; quando, então, o arresto converter-se-á de pleno direito em penhora. O arresto cautelar também poderá se converter em penhora se o pedido principal for de execução ou de conhecimento, que já esteja em fase de cumprimento de sentença. Mas não é um incidente da execução, e sim medida cautelar, que exige os requisitos gerais do fumus boni juris e o periculum in mora. O perigo que o pressupõe é o de que o devedor, no curso do processo, dilapide o seu patrimônio, vindo a tornar-se insolvente, em prejuízo da futura execução. A tutela cautelar de arresto pode ser requerida em caráter antecedente ou incidente ao processo principal, pressupondo uma dívida em dinheiro, ou que possa se converter em dinheiro. Se a obrigação é de entrega de coisa, e o objeto do litígio corre risco, a providência cautelar adequada é o sequestro. O arresto se caracteriza pela constrição de um ou mais bens do devedor, suficientes para, em futura execução por quantia, assegurar o pagamento da dívida. Difere do sequestro, porque a constrição não tem por objeto bem determinado sobre o qual recai o litígio, mas bens não previamente determinados do patrimônio do devedor, que tenham valor econômico, e sobre os quais futuramente possa recair a penhora. Como o arresto converter-se-á oportunamente em penhora, é possível arrestar todos os bens que podem ser penhorados. Ficam excluídos aqueles indicados no rol do art. 833 do CPC e na Lei n. 8.009/90. Podem ser objeto de arresto bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, desde que tenham valor econômico e possam ser alienados. Ao deferi-lo, o juiz deverá limitá-lo àqueles que sejam suficientes para a garantia da dívida. Por isso, o arresto pode recair sobre um ou sobre vários bens, dependendo do valor deles e do débito. ■ 4.2. Sequestro O sequestro é medida cautelar de constrição de bens determinados e específicos, discutidos em processo judicial, que correm o risco de perecer ou de danificar-se. Difere do arresto, porque neste o autor não postula a constrição de um bem determinado, objeto de litígio, mas de bens suficientes para a garantia da dívida. O risco diz respeito a uma futura execução por quantia, em que o interesse do credor não está voltado para um bem determinado, mas para bens de valor econômico que garantam a dívida; já no sequestro, o perigo é ligado a uma futura execução para entrega de coisa certa, em que determinado bem, objeto do litígio, corre risco de perecer ou ser danificado. O sequestro não tem relação com uma dívida em dinheiro, mas com um litígio sobre determinado bem. Por isso, só o arresto, no momento oportuno, converter-se-á em penhora, fase do procedimento das execuções por quantia; o sequestro não, já que a penhora não faz parte do procedimento das execuções para entrega de coisa. Há, no entanto, numerosos pontos comuns: tanto no arresto como no sequestro há uma constrição de bens, entregues ao depositário encarregado de preservá-los ou para uma futura expropriação e conversão em dinheiro, no primeiro; ou para futura entrega ao autor, no segundo. Ambas são providências cautelares, condicionadas à demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora. No sequestro, o fumus decorrerá da existência de indícios de que o autor tenha direito a um bem determinado, seja por ser o seu proprietário, seja por ter direito à posse; e o periculum, da existência de risco à integridade do bem. O sequestro pode recair tanto sobre bens móveis quanto imóveis. ■ 4.3. Arrolamento de bens É medida cautelar que se funda no receio de extravio ou de dissipação de bens. Consiste na sua enumeração, para que se possam conhecer quais aqueles que integravam o patrimônio da parte contrária no momento em que a medida foi requerida, e na sua entrega a um depositário, que zelará pela sua conservação. Não basta a enumeração dos bens, pois é indispensável o depositário. Não se confunde com outras medidas cautelares destinadas à preservação dos bens. Difere do sequestro, porque neste não se busca enumerá-los, mas preservar apenas um bem determinado, que é objeto de litígio entre as partes. Buscam-se a conservação e preservação de um bem específico, objeto da disputa entre os litigantes, indicado na inicial. Difere também do arresto, destinado a preservar bens que sirvam para a garantia de determinada dívida. Ele não recai sobre uma universalidade, como o arrolamento, mas apenas sobre bens necessários para a garantia do débito. Pode até ser que um baste, desde que suficiente para fazer frente à obrigação. O arrolamento tem outra função: promover uma enumeração de bens que o autor da medida ainda não conhece. Está entre as suas finalidades permitir ao interessado conhecer quantos e quais são: ele sempre objetiva uma universalidade, seja um patrimônio, seja uma herança. Se duas pessoas litigam sobre a propriedade ou posse de um bem, e uma delas teme que a outra desapareça com ele, ou não o conserve adequadamente, deve requerer o sequestro; se um credor percebe que seu devedor está dilapidando o seu patrimônio, de maneira tal que esteja em risco de tornar-se insolvente, deve postular o arresto. Mas, se um herdeiro teme que o inventariante se desfaça indevidamente de qualquer bem da herança, ou se um dos cônjuges, durante a separação, quer que fique retratado o patrimônio comum para uma futura partilha, e que os bens sejam preservados, a medida adequada será o arrolamento. É possível requerê-lo todos aqueles que tenham interesse na conservação dos bens, o que pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria. Não só o direito já reconhecido, mas a expectativa de direito, subordinada à condição ou ao termo, pode ensejá-lo (art. 130 do CC). ■ 4.4. Registro do protesto contra a alienação de bens Muito se discutiu, na vigência do CPC de 1973, sobre a possibilidade de o juiz mandar registrar no Cartório de Registro de Imóveis o protesto contra a alienação de bens, para que todos que tenham interesse em adquiri-lo tomem conhecimento da medida. Tal registro extrapolaria os limites do protesto, estabelecendo uma restrição indevida ao vendedor. A jurisprudência era dividida mesmo no Superior Tribunal de Justiça, mas, nos Embargos de Divergência no REsp 440.837-RS, de agosto de 2006, prevaleceu o entendimento de que o registro deve ser admitido para prevenir eventuais terceiros adquirentes do bem. O CPC atual não deixa dúvidas a respeito, ao considerar o registro do protesto contra a alienação de bens uma das formas de efetivação das tutelas cautelares. ■ 5. QUESTÕES 1. (Juiz Substituto – TJCE – CESPE – 2018) A fixação de calendário para a prática de atos processuais a) vincula as partes, mas não o juiz. b) torna dispensável intimação para a audiência cuja data esteja designada no calendário. c) é uma convenção processual e, portanto, não pode ser firmada pela fazenda pública. d) deve assumir a forma determinada em lei para evitar falha que gere nulidade. e) é uma convenção processual que, se estipular confidencialidade, permitirá que o processo tramite em segredo de justiça. 2. (Defensor Público – Reaplicação – DPE-AM – FCC – 2018) João, por meio da Defensoria Pública, ajuizou por meio eletrônico demanda que corre pelo procedimento comum contra Pedro e Tiago, salientando em sua petição inicial o desinteresse na audiência de tentativa de conciliação. O juiz recebeu a inicial, designou a audiência prévia de tentativa de conciliação para o dia 29 de junho de 2018 e determinou a citação dos demandados. Citado, Pedro, peticionou por meio de advogado nos autos informando seu desinteresse na audiência de tentativa de conciliação, em 02 de maio de 2018 (quartafeira). Tiago constituiu outro advogado e também apresentou petição informando o seu desinteresse nesta audiência no dia 04 de maio. Considerando como feriado somente os dias 31 de maio e 1º de junho, o prazo para a contestação de Pedro se inicia na data do protocolo de petição a) de Pedro e se encerra no dia 22 de maio de 2018. b) de Pedro e se encerra no dia 25 de maio de 2018. c) de Pedro e se encerra no dia 14 de junho de 2018, em razão da dobra do prazo por serem litisconsortes passivos representados por advogados diferentes. d) de Tiago e se encerra no dia 20 de junho de 2018, em razão da dobra do prazo por serem litisconsortes passivos representados por advogados diferentes. e) de Pedro e se encerra no dia 23 de maio de 2018. 3. (Procurador – FAPESP – VUNESP – 2018) Com relação aos prazos processuais, é correto afirmar que a) inexistindo preceito legal ou prazo determinado pelo juiz, será de 10 (dez) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. b) não será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo. c) na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis, seja prazo processual ou material. d) quando a lei for omissa, o juiz determinará os prazos em consideração à complexidade do ato. e) se interrompe o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. 4. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento – TJ-CE – IESES – 2018) Acerca da regras jurídicas dispostas no Código de Processo Civil e que cuidam da disciplina dos Atos Processuais, considere as seguintes afirmações: I. Ainda que tramitem em segredo de justiça os processos, ao terceiro que demonstrar interesse jurídico é lícito requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação. II. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso; esse calendário vincula as partes e o juiz, de modo que os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. III. À exceção da desistência da ação, que só produzirá efeitos após a homologação judicial, os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. É correto o que se afirma em: a) I e III. b) I e II. c) I, II e III. d) II e III. 5. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção – TJ-AM – IESES – 2018) Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I. Em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade. II. Que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes e Usucapião. III. Em que o exija o interesse público ou social. IV. Que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. A sequência correta é: a) Apenas a assertiva IV está incorreta. b) Apenas as assertivas I, III e IV estão corretas. c) Apenas as assertivas II e IV estão incorretas. d) As assertivas I, II, III e IV estão corretas. 6. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MS – 2018) A respeito dos atos processuais e da comunicação dos atos processuais no direito processual civil, sob a perspectiva do advento do processo judicial eletrônico, analise as afirmações que seguem. I. As empresas públicas e privadas, inclusive as microempresas e as empresas de pequeno porte, estão obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo judicial eletrônico para o recebimento de citações e intimações. II. As intimações eletrônicas realizadas por meio de portal próprio, na forma do art. 5º da Lei nº 11.419/2006, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais. III. Nos casos urgentes em que a intimação feita eletronicamente na forma do art. 5º da Lei nº 11.419/2006 possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, a comunicação do ato processual deverá ser realizada, obrigatoriamente, mediante diligência do oficial de justiça. IV. Será admitida a prática de atos por meio não eletrônico nos locais onde o Poder Judiciário não mantiver gratuitamente, à disposição dos interessados, equipamentos necessários à prática de atos processuais e à consulta e ao acesso ao sistema e aos documentos dele constantes. De acordo com as regras positivadas na legislação processual vigente, assinale a alternativa correta. a) Todas as afirmações estão corretas. b) Apenas as afirmações I e III estão corretas. c) Apenas as afirmações II e III estão corretas. d) Apenas as afirmações II e IV estão corretas. e) Todas as afirmações estão incorretas. 7. (Procurador do Estado – PGE-PE – CESPE – 2018) O CPC prevê a possibilidade de convenção processual em processos que versem sobre direitos que admitam a autocomposição. Conforme o entendimento doutrinário, esse instituto a) não poderá ser firmado pela fazenda pública. b) não poderá ser celebrado em contrato de convivência. c) não poderá ser objeto de controle de ofício pelo juiz. d) poderá estipular a interposição de recurso per saltum às cortes superiores. e) poderá estipular a cláusula “sem recurso” bilateralmente. 8. (Juiz Federal Substituto – TRF-3ª Região – 2018) Sobre o ato de citação, é CORRETO afirmar: a) O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo. b) Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz de ofício determinará diretamente a citação de todos que devam ser litisconsortes. c) No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, a citação será feita por edital. d) A procuração geral para o foro, salvo se previstos poderes especiais específicos, não habilita o advogado a receber citação, o que vale inclusive para a hipótese de reconvenção, por ter esta natureza jurídica de ação. 9. (Procurador do Estado – FCC – PGE-MT – 2016) Em processo que tramita na Comarca de Sorriso – MT, o autor ajuizou ação postulando o fornecimento de medicamento de alto custo em face do Estado. Requereu, incidentalmente, a tutela antecipada, alegando que o seu direito era evidente, diante do risco de vida que sofria caso não recebesse o medicamento, comprovado por farta documentação acostada à inicial. O magistrado concedeu a liminar, nos termos em que pleiteada e determinou a intimação do requerido para dar cumprimento à medida. Depois da intimação desta decisão, o requerido cumpriu a liminar nos termos em que determinada e não apresentou qualquer recurso contra a decisão. Diante desta situação, tal decisão a) é apta a gerar a estabilização dos seus efeitos, diante da ausência de recurso no prazo oportuno, mas poderá ser revista em ação própria, desde que ajuizada no prazo de dois anos. b) não é apta a gerar a estabilização dos seus efeitos, ainda que não tenha sido impugnada mediante recurso, uma vez que este fenômeno processual somente foi previsto para a tutela de urgência antecedente, e não para a tutela incidental. c) não é apta a gerar a estabilização dos seus efeitos, uma vez que a lei ressalva a inaplicabilidade deste fenômeno processual para a Fazenda Pública. d) é apta a gerar a estabilização dos seus efeitos, por ausência de recurso no prazo oportuno e, assim, fará coisa julgada material, que poderá ser desconstituída por meio de ação rescisória, no prazo de dois anos. e) é apta a gerar a estabilização dos seus efeitos, desde que não tenha sido impugnada mediante recurso, uma vez que a lei prevê que somente a tutela da evidência tem a aptidão à estabilização dos seus efeitos. 10. (Advogado – CRG – 18ª Região – Quadrix – 2016) No campo do Direito Processual Civil, no capítulo referente à tutela provisória, a doutrina e jurisprudência tem entendido o seguinte: a) a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, não pode ser concedida em caráter antecedente, apenas incidentalmente. b) nos termos do Código de Processo Civil, a tutela provisória requerida em caráter incidental depende do pagamento de custas. c) a tutela de urgência de natureza antecipada pode ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, desde que o requerente se responsabilize por eventuais perdas e danos. d) com a vigência do Novo Código de Processo Civil, a tutela de urgência de natureza cautelar não pode ser efetivada mediante arresto e sequestro. e) para concessão da tutela de urgência, o juiz pode exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer. 11. (Juiz do Trabalho Substituto – TRT – 4ª Região – 2016) Considere as assertivas abaixo sobre tutela provisória. I. A tutela provisória de urgência pode ser classificada, no tocante ao seu conteúdo, em cautelar e antecipada, podendo ser concedida, em qualquer das hipóteses, em caráter antecedente ou incidental. II. A tutela provisória, uma vez concedida, mantém sua eficácia até o julgamento final do processo, podendo o julgador, na sentença, mantê-la, revogá-la ou modificá-la, o que não mais é admissível no curso do processo. III. O Julgador, ao exercer o poder geral de cautela, em tutela provisória, deve observar apenas o quanto pretendido pela parte postulante no que tange às medidas de sua efetivação. Quais são corretas? a) Apenas I. b) Apenas II. c) Apenas III. d) Apenas I e II. e) I, II e III. 12. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Em relação à tutela de urgência, considere: I. Para a concessão da tutela de urgência liminar, o juiz deve exigir de quem a requeira caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, o que só poderá ser dispensado se a concessão da medida se der após justificação prévia. II. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. III. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. IV. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Está correto o que se afirma em a) I, II, III e IV. b) I e IV, apenas. c) II, III e IV, apenas. d) II e III, apenas. e) I e III, apenas. 13. (Analista do Ministério Público – FGV – MPE-RJ – 2016) Em razão de grave enfermidade, consumidor de plano de saúde ajuizou demanda em que pleiteava a condenação da operadora prestadora do serviço a lhe custear um tratamento específico, indicado por seu médico, e que a empresa alegava não estar previsto no contrato. Sem prejuízo da tutela jurisdicional definitiva, abarcando a condenação da ré a cumprir a obrigação contratual e a pagar verbas reparatórias de danos morais, o autor requereu, em sua inicial, a concessão de tutela provisória, consubstanciada na determinação judicial, inaudita altera parte, para que a empresa viabilizasse de imediato o tratamento pretendido, o que foi deferido. Quanto a essa providência provisória, pode-se afirmar que a sua natureza é de tutela: a) de urgência cautelar; b) de urgência satisfativa; c) da evidência cautelar; d) da evidência sancionatória; e) inibitória cautelar. 14. (Titular do Serviço de Notas e de Registros – VUNESP – TJSP – 2016) A respeito da tutela provisória no CPC/2015, é correto afirmar que a) pode fundar-se em urgência ou evidência, dividindo-se a primeira em cautelar ou antecipada. b) a tutela provisória de urgência de natureza antecipada somente admite a forma incidental. c) por emanar do poder jurisdicional, aspecto da própria soberania estatal, não implica responsabilidade do autor pelos eventuais prejuízos que a efetivação da medida ocasionar ao réu. d) a tutela provisória conserva sua eficácia durante a pendência do processo, exceto em caso de suspensão deste, quando então terá sustados seus efeitos independentemente de pronunciamento judicial. 15. (Juiz Substituto – TJSP – Vunesp – 2017) A tutela provisória de urgência: a) exige, além do perigo da demora, prova pré-constituída das alegações de fato em que se funda o autor. b) não pode ser concedida na sentença porque, do contrário, a tutela perderia a natureza de provisória. c) quando requerida na forma de tutela cautelar antecedente, poderá ser apreciada como tutela antecipada, caso o juiz entenda que essa é sua verdadeira natureza. d) só pode ser determinada pelo juiz estatal e não pelo árbitro, uma vez que falta a esse último poder de coerção para efetivar a medida. 16. (Promotor de Justiça Substituto – MP-RR – CESPE – 2017) De acordo com expressa previsão do CPC, o fenômeno processual denominado estabilização da tutela provisória de urgência aplica-se apenas à tutela a) cautelar, requerida em caráter antecedente. b) antecipada, incidental ou antecedente. c) cautelar, incidental ou antecedente. d) antecipada, requerida em caráter antecedente. 17. (Promotor de Justiça Substituto – MP-PR – 2017) Sobre o regime da tutela provisória do Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa correta: a) A tutela provisória tem como espécies as tutelas de urgência e da evidência, e dentre as tutelas de urgência verificam-se as tutelas antecipadas e os procedimentos especiais. b) Para a efetivação da tutela provisória, há restrição legal que permite apenas o emprego dos dispositivos relacionados ao cumprimento provisório da sentença. c) A probabilidade do direito é elemento comum às tutelas provisórias de urgência, sejam elas tutelas antecipadas ou cautelares. d) Como decorrência do direito fundamental à ação, a concessão de tutela de urgência não pode ser condicionada à oferta de caução real ou fidejussória para garantir eventual reparação aos danos que a outra parte possa vir a sofrer. e) As hipóteses de concessão da tutela da evidência dependem exclusivamente das provas produzidas pelo autor, de modo que todas podem ser concedidas em caráter liminar pelo juiz, quando da apreciação da petição inicial. 18. (Juiz Substituto – TJ-SC – FCC) Em relação às tutelas provisórias, de urgência e da evidência, considere os enunciados seguintes: I. A tutela provisória de urgência, se cautelar, só pode ser concedida em caráter antecedente, podendo a qualquer tempo ser revogada ou modificada. II. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. III. Entre outros motivos, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, se se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. IV. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz deve, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, só podendo a garantia ser dispensada se os requerentes da medida forem menores ou idosos com mais de sessenta anos. Está correto o que se afirma APENAS em a) II e III. b) I e II. c) I, II e IV. d) II, III e IV. e) I, II e III. 19. (Titular do Serviço de Notas e Registro – TJRJ – CETRO – 2017) No que tange à tutela de evidência do NCPC (Novo Código de Processo Civil – Lei n. 13.105/2015), analise as assertivas abaixo. I. É vedada a utilização da tutela de evidência para tratar a falta de eficácia da sentença decorrente do efeito suspensivo da apelação. II. O juiz não pode decidir liminarmente acerca de tutela de evidência fulcrado em caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte. III. A não irreversibilidade dos efeitos do provimento é requisito tanto da tutela de urgência quanto da tutela de evidência. É correto o que se afirma em a) I, apenas. b) II, apenas. c) II e III, apenas. d) I e II, apenas. e) III, apenas. 20. (Procurador Municipal – Prefeitura de Belo Horizonte – CESPE – 2017) A respeito da tutela provisória, assinale a opção correta. a) Em caso de tutela provisória antecipada requerida em caráter antecedente, as despesas processuais de preparo serão comprovadas quando do aditamento do pedido de tutela definitiva, momento em que a parte deverá indicar o valor atribuído à causa. b) Estando o processo no tribunal para julgamento de recurso, a competência para analisar pedido de tutela provisória será do juízo que tiver julgado originariamente a causa. c) O juiz poderá exigir, para a concessão de liminar de tutela provisória de urgência, a prestação de caução a ser garantida pelo requerente, salvo no caso de hipossuficiência econômica, situação em que tal garantia poderá ser dispensada. d) Concedida a tutela provisória antecipada em caráter antecedente, caso o autor não promova o aditamento da petição inicial com o pedido de confirmação de tutela definitiva dentro do prazo legal, o processo será extinto sem resolução de mérito, e a liminar será revogada. 21. (Defensor Público – DPE-PR – FCC – 2017) Com base no Código de Processo Civil de 2015, a respeito da tutela provisória, é correto afirmar: a) É vedada a exigência de recolhimento de custas para apreciar requerimento de tutela provisória incidental, cuja decisão, se assim subordiná-lo, é recorrível por meio de agravo de instrumento. b) A tutela provisória de urgência, assim como a tutela provisória de evidência, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidente. c) É cabível ação rescisória no prazo decadencial de dois anos da decisão que estabiliza os efeitos da tutela antecipada. d) A tutela de evidência prescinde de risco ao resultado útil do processo e do perigo de dano, e poderá ser concedida de maneira liminar quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa. e) Na denunciação da lide, fica vedada a concessão de tutela provisória quando o denunciante for o réu. 22. (Juiz Substituto – TJPR – CESPE – 2017) Ao receber a petição inicial de processo eletrônico que tramita pelo procedimento comum, o magistrado, postergando o contraditório, deferiu liminarmente a tutela provisória de evidência requerida e intimou o réu para cumprimento no prazo de cinco dias. Considerou o juiz que as alegações do autor foram comprovadas documentalmente e que havia tese firmada em julgamento de casos repetitivos que amparava a medida liminar. Posteriormente, o réu apresentou manifestação alegando a incompetência absoluta do juízo e equívoco do magistrado na concessão da tutela provisória. Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção correta. a) O magistrado cometeu error in procedendo, porque viola a ampla defesa a concessão de tutela da evidência antes da manifestação do réu. b) Ainda que venha a ser reconhecida a incompetência absoluta do juízo, os efeitos da decisão serão conservados até que outra seja proferida pelo órgão jurisdicional competente. c) O magistrado agiu de forma equivocada, porque o CPC não autoriza a concessão de tutela provisória da evidência pelos motivos indicados pelo juiz. d) Se reconhecer sua incompetência absoluta, o juiz deverá extinguir o processo sem resolução do mérito, justificando a medida na impossibilidade técnica em remeter os autos eletrônicos para o juízo competente. 23. (Juiz Substituto – TJPR – CESPE – 2017) Assinale a opção correta no que concerne a ordem dos processos, incidentes e causas de competência originárias dos tribunais. a) Em razão de seu caráter vinculante, o mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas deve ser julgado pelo plenário ou órgão especial do tribunal de justiça em que tramite a causa que der ensejo ao incidente. b) Na hipótese de estabilização da tutela provisória antecipada em razão da não interposição de recurso, será cabível ação rescisória para rever, reformar ou invalidar a tutela concedida, sendo de dois anos o prazo para tal, contados da decisão que extinguir o processo. c) O incidente de assunção de competência pode ter por objeto a solução de relevante questão de direito material ou processual em hipótese em que não caiba julgamento de casos repetitivos. d) Para o preenchimento do requisito do prequestionamento, a matéria suscitada no recurso especial deve ter sido debatida no voto condutor do acórdão recorrido e não apenas no voto vencido, porque este não compõe o acórdão para fins de impugnação. 24. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MG – FUNDEP – Gestão de Concursos – 2018) Analise as seguintes assertivas: I. Para a validade do processo, é indispensável a citação do réu ou do executado, mesmo se tratando de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. II. O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. III. O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes. IV. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, sem a necessidade de exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Somente está CORRETO o que se afirma em: a) I, II, III, IV. b) I, II. c) II, III. d) IV, III. 25. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MS) A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. A esse respeito, é correto afirmar: a) A tutela cautelar de urgência não pode ser efetivada mediante arresto, sequestro ou arrolamento de bens, porquanto sujeitos a procedimento cautelar específico. b) Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação e a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, se concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em quinze dias ou em outro prazo fixado pelo juiz. c) A tutela de evidência será concedida se demonstrado perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte ou se as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. d) A petição inicial, na ação judicial que pleiteia tutela cautelar em caráter antecedente, indicará a lide e o seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porém será a petição inicial indeferida se o pedido tiver natureza antecipatória. e) Concedida a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de trinta dias, em autos apartados e mediante a complementação de custas processuais. 26. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-BA – 2018) Sobre as medidas de urgência no CPC, podemos afirmar: a) Que o juiz deverá conceder a tutela de evidência, havendo provas do perigo de dano, quando caracterizado manifesto propósito protelatório da parte. b) A tutela de urgência exige demonstração de probabilidade do direito, do perigo de dano, além do risco ao resultado útil do processo. c) Por não ser de urgência, a tutela da evidência prescinde dos requisitos inerentes ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. d) Independentemente da probabilidade do direito alegado, a tutela de urgência é medida acautelatória que deve ser concedida se patente o perigo de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo. e) Pelo Novo Código de Processo Civil, não se proferirá decisão contra uma das partes sem ouvi-la previamente, sendo esse princípio uma exceção à regra do contraditório diferido, como nas medidas de urgência. 27. (Procurador da República – PGR – 2018) Dentre as proposições abaixo, algumas são falsas, outras verdadeiras: I. No atual Código de Processo Civil, a tutela provisória passou a ser entendida como gênero, de que são espécies a tutela de urgência e a tutela de evidência. II. A tutela de evidência não será concedida se não ficar demonstrado o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. III. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. IV. A tutela cautelar e a tutela antecipada, modalidades da tutela de evidência, não se confundem, pois a primeira não concede o direito material em si. Das proposições acima: a) I e II estão corretas; b) I e III estão corretas; c) II e III estão corretas; d) III e IV estão corretas. 28. (Titular dos Serviços de Notas e Registro – Provimento TJ-RS – Vunesp – 2019) De acordo com o Código de Processo Civil, os atos processuais serão realizados nos prazos prescritos em lei. Sobre a matéria, assinale a alternativa correta. a) O juiz proferirá os despachos no prazo de 5 (cinco) dias, as decisões interlocutórias no prazo de 10 (dez) dias e as sentenças no prazo de 20 (vinte) dias. b) Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, mediante declaração judicial, ficando assegurado à parte provar que não o realizou por justa causa. c) Na comarca, seção ou subseção judiciária onde for difícil o transporte, o juiz poderá prorrogar os prazos por até 3 (três) meses. d) Em qualquer grau de jurisdição, havendo motivo justificado, pode o juiz exceder, por igual tempo, os prazos a que está submetido. e) Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, mediante simples requerimento. 29. (Titular de Serviços de Notas e Registro – Remoção – TJDFT – CESPE – 2019) Acerca de atos processuais, assinale a opção correta. a) Embora o processo seja regido pelo princípio da instrumentalidade das formas, não é viável que depoimentos de testemunhas colhidos em audiência sejam registrados somente em sistema de gravação de áudio ou de vídeo, pois, para serem formalizados, devem ser devidamente transcritos. b) É vedado o lançamento de cotas marginais e interlineares nos autos, e o descumprimento dessa determinação incorrerá na sujeição do infrator à aplicação de multa pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça no importe de um a dois salários mínimos. c) De acordo com o Código de Processo Civil, o curso dos prazos processuais é suspenso entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro; no entanto, juízes, promotores, defensores, procuradores federais e auxiliares da justiça exercerão atividades normalmente durante o referido período. d) Durante o período de férias forenses aplicáveis aos tribunais superiores, suspende-se a prática de atos processuais, paralisando-se até mesmo os procedimentos de jurisdição voluntária e os processos de nomeação ou remoção de tutor ou curador. e) Segundo o Código de Processo Civil, mesmo na hipótese de o juiz e as partes criarem um calendário processual, é essencial que haja a intimação das partes em relação aos atos processuais a serem realizados. 30. (Defensor Público – DPE-SP – FCC – 2019) Os negócios processuais a) típicos são, por exemplo, a eleição do foro, a desistência da ação após a apresentação de resposta do réu, a distribuição convencional do ônus da prova e a calendarização do processo. b) autorizam que as partes possam estabelecer consensualmente a proibição da intervenção de terceiro na condição de amicus curiae e do Ministério Público na condição de fiscal da ordem jurídica, a fim de assegurar a celeridade do processo. c) somente são permitidos caso o direito material em discussão naquele processo seja disponível, de maneira que são vedados quaisquer negócios processuais em processos que tenham por objeto algum direito substancial indisponível. d) dependem somente da vontade das partes envolvidas, de modo que se mostra desnecessária a participação ou a homologação judicial das convenções processuais estabelecidas pela livre manifestação das partes. e) são um instituto novo no sistema processual civil brasileiro, inaugurado com o advento do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual ainda pairam diversas controvérsias na doutrina e jurisprudência a seu respeito. 31. (Juiz Substituto – TJ-PR – CESPE – 2019) À luz do entendimento jurisprudencial do STJ a respeito de aplicação da lei processual, de atos processuais e de execução fiscal, julgue os itens a seguir. I. Nos processos judiciais, a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais é regida pela lei vigente na data de prolação da sentença. II. O prazo recursal da parte que for intimada, por oficial de justiça, a respeito de decisão judicial se inicia na data de cumprimento do mandado, e não com a juntada do mandado ao processo. III. Na execução fiscal, o prazo de um ano de suspensão do processo, previsto na Lei de Execução Fiscal, e da respectiva prescrição intercorrente se inicia automaticamente na data de ciência da fazenda pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. Assinale a opção correta. a) Apenas os itens I e II estão certos. b) Apenas os itens I e III estão certos. c) Apenas os itens II e III estão certos. d) Todos os itens estão certos. 32. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2019) A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Poderá ser concedida liminarmente quando a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. b) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova testemunhal adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. c) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. e) se tratar de pedido possessório fundado em prova documental adequada, caso em que será decretada a ordem de reintegração ou manutenção da posse, sob cominação de multa. 33. (Titular de Serviços de Notas e de Registro – TJDFT – CESPE – 2019) Um estudante de 28 anos de idade, do oitavo semestre do curso de direito, foi aprovado em concurso público para o cargo de analista de tribunal superior. Poucos meses depois da aprovação, o concurso foi homologado, e o estudante foi chamado para dar início aos trâmites para sua nomeação e posse. No entanto, por não ter ainda concluído o curso de direito, o universitário ficou impedido de ser nomeado, pois o edital do concurso exigia bacharelado em direito como requisito de investidura no cargo. Com receio de perder a oportunidade, o rapaz procurou um advogado para obter medida liminar que lhe resguardasse o direito de manter sua vaga até a conclusão do curso superior. Nessa situação hipotética, segundo a legislação vigente, o advogado do estudante poderá a) requerer tutela antecipada em caráter antecedente que, após estabilizada, poderá ser desconstituída por meio de ação autônoma, que deverá ser ajuizada no prazo de trinta dias a contar da ciência da decisão que tiver extinguido o processo. b) requerer tutela provisória cautelar, visto que restam configurados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. c) ajuizar ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela provisória cautelar. d) requerer tutela antecipada em caráter antecedente, a qual, não sendo impugnada ou recorrida, passará a ser estável no mundo jurídico. e) impetrar mandado de segurança diretamente no STJ. 34. (Juiz Substituto – TJPR – CESPE – 2019) No que concerne às regras estabelecidas para a tutela provisória, o Código de Processo Civil determina que a concessão, pelo magistrado, da tutela de evidência a) dependerá da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo e ocorrerá nas situações em que os efeitos da decisão sejam reversíveis. b) poderá ser deferida liminarmente caso os fatos sejam comprovados apenas pela via documental e exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos. c) será realizada na forma de decisão interlocutória de mérito e produzirá coisa julgada material caso não seja impugnada pelo réu. d) será cabível somente na hipótese de verificação de abuso do direito de defesa da parte ré, haja vista a natureza punitiva dessa modalidade de tutela provisória. ■ GABARITO ■ 1. “b”. 2. “e”. 3. “d”. 4. “c”. 5. “b”. 6. “d”. 7. “e”. 8. “a”. 9. “b”. 10. “e”. 11. “a”. 12. “c”. 13. “b”. 14. “a”. 15. “c”. 16. “d”. 17. “c”. 18. “a”. 19. “b”. 20. “c”. 21. “a”. 22. “b”. 23. “c”. 24. “c”. 25. “b”. 26. “c”. 27. “b”. 28. “d”. 29. “c”. 30. “a”. 31. “b”. 32. “c”. 33. “d”. 34. “b”. LIVRO VI FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL 1 FORMAÇÃO DO PROCESSO ■ 1. A PROPOSITURA DA DEMANDA – INICIATIVA DA PARTE O processo civil começa por iniciativa da parte, uma vez que a jurisdição é inerte. Ao apresentar a petição inicial, o autor fixará os limites objetivos e subjetivos da lide, indicando qual a sua pretensão, em face de quem ela é dirigida, e quais os fundamentos de fato e de direito que devem motivar o acolhimento. Haverá a propositura da ação quando a petição inicial for protocolada, nos termos do art. 312 do CPC. Proposta a ação, não se sabe ainda se o processo será viável. O juiz examinará a petição inicial para verificar se está ou não em termos e se tem ou não condições de ser recebida. Se detectar algum vício que possa ser sanado, concederá ao autor 15 dias para que o corrija. Mas se a inicial estiver em termos, determinará que o réu seja citado. Só então a relação processual estará completa, e a propositura da ação produzirá efeitos em relação ao réu. Não se confundem os momentos da propositura da demanda, o do despacho que ordena a citação e a citação propriamente dita. Cada um deles provocará um conjunto de consequências processuais relevantes. A partir da propositura da demanda, já existe litispendência. Essa palavra está empregada aqui no sentido de lide pendente, que produz, como principal consequência, a atuação do juiz e o impulso oficial no desenvolvimento do processo. Desde a propositura, o juiz se incumbirá de zelar pelo desenvolvimento do processo (o termo “litispendência” pode ser usado, ainda, como proibição de que, estando em curso o processo referente a determinada ação, outra idêntica seja proposta. Nesse sentido, é a citação válida que induz litispendência; prevalecerá o processo da ação em que ocorreu a primeira citação válida, devendo o outro ser extinto sem resolução de mérito). Outro exemplo de efeito da litispendência é a interrupção da prescrição: o art. 240, § 1º, estabelece que é o despacho que ordena a citação válida que a provoca. Mas, se feita no tempo estabelecido pela lei, sua eficácia interruptiva retroage à data da propositura da demanda (art. 240, § 1º). O despacho que ordena a citação interrompe a prescrição, ainda que ordenado por juízo incompetente. Ao proferi-lo, o juiz, implicitamente, está recebendo a petição inicial, o que pressupõe que ela esteja em ordem. Mas é para a citação do réu que a lei processual reserva a maior gama de efeitos e consequências processuais. O art. 240, caput, enumera alguns: a citação válida induz‐ litispendência, faz litigiosa a coisa e constitui o devedor em mora. É também a partir dela que a alienação de bens capazes de reduzir o devedor à insolvência pode ser considerada em fraude à execução. Além disso, a partir da citação, ocorre a estabilização da demanda, porque o autor não poderá mais alterar o pedido ou a causa de pedir, senão com o consentimento do réu. Até a citação, a possibilidade de aditamento da inicial e de alteração da ação proposta é livre, e independe do consentimento do adversário. Depois dela, a alteração depende da anuência deste, ficando-lhe assegurada a possibilidade de manifestação no prazo mínimo de 15 dias, sobre as alterações implementadas, facultado o requerimento de prova suplementar (art. 329, II, do CPC). Após o saneamento, nenhuma alteração da ação proposta poderá ser admitida, mesmo que haja consentimento do réu. ■ 2. O IMPULSO OFICIAL O art. 2º consagra a regra de que, depois da propositura da demanda, o processo se desenvolverá por impulso oficial, cumprindo ao juiz zelar para que tenha andamento e se desenvolva até atingir o seu desfecho. Quando o ato processual depende de iniciativa do autor, o juiz aguardará que ele tome as providências. Se não o fizer, e o processo ficar paralisado, determinará que seja intimado para dar andamento ao feito em cinco dias, sob pena de extinção sem resolução de mérito (o Superior Tribunal de Justiça tem exigido que a extinção seja requerida pelo réu, nos termos da Súmula 240, não podendo o juiz promovê-la, de ofício. Se o réu não o requerer, o processo ficará paralisado por um ano, e só então o juiz poderá decretar-lhe a extinção, na forma do art. 485, II, do CPC). Afora as hipóteses em que o andamento do processo depende de ato a ser realizado pelo autor, cumpre ao juiz e a seus auxiliares dar-lhe prosseguimento, na forma da lei, impulsionando-o até o final. 2 SUSPENSÃO DO PROCESSO ■ 1. INTRODUÇÃO O art. 313 do CPC enumera as causas de suspensão do processo. Há algumas que são aplicáveis a todos os tipos, como as previstas nos incisos I a III, VI, IX e X; outras são próprias do processo de conhecimento (incisos IV e V). As próprias ao processo de execução vêm tratadas no art. 921, e serão estudadas no capítulo correspondente. Enquanto o processo estiver suspenso, não serão praticados atos processuais, senão aqueles urgentes, necessários para a preservação dos direitos das partes, a fim de evitar danos irreparáveis, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição, em que as tutelas e a urgência serão requeridas não ao próprio juiz, mas ao seu substituto legal, nos termos do art. 146, § 3º. São causas de suspensão do processo previstas no art. 313: ■ 1.1. Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou procurador Desde o momento da morte ou da perda de capacidade, o processo se considera suspenso, independentemente de determinação judicial. A suspensão é automática e se os fatos só vierem ao conhecimento do julgador posteriormente, terá efeitos ex tunc, sendo nulos todos os atos praticados nesse ínterim. Nesse sentido, STJ – Corte Especial, ED no REsp 270.191, Rel. Min. Peçanha Martins, DJU 20/09/2004, p. 175. Em caso de morte da parte, o processo seguirá quando houver a sucessão pelo seu espólio ou herdeiros. Em caso de perda de capacidade processual ou morte de representante legal ou advogado, o juiz fixará prazo para regularização (art. 76 do CPC). A suspensão deverá observar o disposto no art. 313, §§ 1º, 2º e 3º. ■ 1.2. Convenção das partes Não poderá ultrapassar o prazo de seis meses. Havendo concordância das partes, o juiz não pode indeferir o requerimento. ■ 1.3. Arguição de suspeição ou impedimento do juiz Desde a apresentação da arguição, o processo ficará suspenso e assim permanecerá até que haja decisão do relator do incidente, no Tribunal, a respeito dos efeitos em que ele o recebe. Se o receber no efeito suspensivo, o processo continuará suspenso e só voltará a correr depois que a arguição for julgada. Se receber a arguição sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr. ■ 1.4. Admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas Trata-se do incidente regulado nos arts. 976 e ss. do CPC, que será admitido quando houver efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão jurídica, com risco de ofensa ao princípio da isonomia ou segurança jurídica. Nos termos do art. 982, II, admitido o incidente, o relator suspenderá os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região em que o incidente corre. A suspensão abrangerá os processos que versem sobre a mesma questão jurídica. Caso haja necessidade, a tutela provisória será requerida ao juízo onde tramita o processo suspenso. Além disso, é possível a qualquer interessado solicitar ao STF ou STJ a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a mesma questão jurídica, em todo o território nacional (art. 982, § 3º). ■ 1.5. Sentença de mérito que depende do julgamento de outro processo, ou da declaração de existência ou inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente ou que só possa ser proferida após a verificação de fato, ou da produção de certa prova, requisitada a outro juízo O dispositivo alude a dois tipos de relação de prejudicialidade: a externa, quando a sentença depende do julgamento de outro processo; e a interna, quando depende da verificação de fato ou produção de prova, requisitada a outro juízo. A prejudicialidade externa, em regra, torna conexas as ações, o que permite a reunião para julgamento conjunto. Mas ela nem sempre será possível, pois cada uma das ações pode estar vinculada a determinado juízo, por regras de competência absoluta. Para que não haja decisões conflitantes, suspende-se uma até que a outra seja julgada. Tem prevalecido o entendimento de que, mesmo na hipótese de prejudicialidade externa, a suspensão não pode ultrapassar o prazo de um ano a que alude o art. 313, § 4º. ■ 1.6. Força maior São os fatos imprevistos e inevitáveis, que impedem o prosseguimento do processo: as greves, as catástrofes naturais, as guerras e as revoluções. ■ 1.7. Discussão em juízo de questão decorrente de acidente e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo O Tribunal Marítimo é um órgão administrativo, vinculado ao Ministério da Marinha e regulamentado pela Lei n. 2.180/54. De acordo com o art. 1º da lei, ele é órgão auxiliar do Poder Judiciário, que tem por atribuição julgar os acidentes e fatos das navegações marítima, fluvial e lacustre e as questões relacionadas com tais atividades, especificadas na referida Lei. Quando há acidente ou fato de navegação, o processo deverá ficar suspenso, aguardando a apuração pelo Tribunal Marítimo. Mas as conclusões dele não vinculam o Poder Judiciário, que não está impedido de concluir de forma diversa daquilo que foi decidido pelo Tribunal Marítimo. Foi vetado o art. 515, X, do CPC, que considerava título executivo judicial o acórdão do Tribunal Marítimo quando do julgamento de acidentes e fatos da navegação. A razão do veto foi que o Tribunal é órgão administrativo, e a sua decisão não pode subtrair a questão do exame do Judiciário. ■ 1.8. Demais casos previstos em lei Há outros exemplos de suspensão do processo. São eles: a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 134, § 3º); a dúvida quanto à sanidade mental do citando (CPC, art. 245 e parágrafos); a existência de processo crime versando sobre fato delituoso discutido também no juízo cível, caso em que é facultado ao juiz suspender o julgamento deste até a solução daquele (art. 315 do CPC). ■ 1.9. Parto ou concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa Trata-se de hipótese introduzida pela Lei n. 13.363/2016. O prazo de suspensão do processo será de 30 dias, a contar do parto ou da concessão da adoção, que deverão ser comprovados mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente. Se houver outros advogados responsáveis, não haverá suspensão. ■ 1.10. Advogado responsável pelo processo tornar-se pai, quando constituir o único patrono da causa Essa hipótese também foi introduzida pela Lei n. 13.363/2016. O prazo de suspensão será de oito dias, a contar do parto ou da concessão da adoção, comprovados na forma indicada no item anterior. 3 EXTINÇÃO DO PROCESSO ■ 1. INTRODUÇÃO A extinção do processo ou da fase de conhecimento se dá com a prolação da sentença. As sentenças que resolvem o mérito, e têm natureza condenatória, deixaram de pôr fim ao processo, pois, não havendo cumprimento voluntário da obrigação, prossegue-se com a fase de cumprimento de sentença. O que anteriormente era chamado de processo de conhecimento passou a ser fase de conhecimento; e o subsequente processo de execução passou a ser fase de execução. Mas se a sentença condenatória deixou de pôr fim ao processo, não deixou de pôr fim à fase de conhecimento em primeiro grau, razão pela qual não é impróprio incluíla em capítulo referente à extinção do processo. Conquanto não encerre o processo, encerra a fase cognitiva em primeira instância. Quando a sentença for de extinção sem resolução de mérito, de improcedência ou de procedência, mas sem que haja condenação, porá fim ao processo. Mas, mesmo nesses casos, será possível haver uma fase de execução relacionada à cobrança das verbas de sucumbência impostas na sentença. ■ 2. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO As hipóteses vêm tratadas no art. 485 do CPC e serão examinadas nos itens seguintes. Quando há extinção sem resolução de mérito, não há óbice a que a ação seja reproposta, mas, nas hipóteses de litispendência e dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura de nova ação depende da correção do vício que deu ensejo à extinção do processo anterior. ■ 2.1. Quando o juiz indeferir a petição inicial Esse item remete ao art. 330, que enumera as causas de indeferimento. Todas elas implicarão a extinção do processo sem resolução de mérito e podem ser reconhecidas pelo juiz de ofício, antes que o réu tenha sido citado. O indeferimento da inicial pressupõe que o juiz nem sequer tenha determinado a citação do réu. Quando a extinção do processo ocorrer mais tarde, depois da citação, em razão de qualquer outra das causas do art. 485, não haverá propriamente indeferimento da inicial. Também não pode ser considerada como tal a sentença de improcedência de plano, proferida na forma do art. 332 do CPC, já que ela extingue o processo com resolução de mérito. ■ 2.2. Quando fique parado por mais de um ano por negligência das partes Para que o processo seja extinto nessa hipótese, é indispensável que o juiz determine a intimação pessoal da parte a que dê andamento ao feito, em cinco dias. Somente depois de transcorrida in albis, poderá ocorrer a extinção. Essa hipótese é relativamente rara, uma vez que, de acordo com o inciso III, se o autor abandonar a causa por mais de trinta dias, e, intimado pessoalmente, não praticar o ato ou a diligência que lhe cabe, o juiz já poderá dar o processo por extinto. Mas isso exige prévio requerimento do réu, nos termos da Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça. Pode ocorrer que o autor abandone o processo, mas o réu não requeira a extinção. O processo ficará paralisado, porque o juiz não poderá extinguilo de ofício. Ultrapassado um ano, a extinção poderá ser decretada, mesmo que o réu não a requeira. ■ 2.3. Quando, por não promover os atos e diligências que lhe compete, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias É indispensável a prévia intimação pessoal do autor para que, em cinco dias, dê andamento ao feito, sob pena de extinção. Mesmo que o autor permaneça inerte, o juiz só estará autorizado a extinguir o processo se o réu o solicitar. É o que dispõe a Súmula 240 do STJ: “A extinção do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de requerimento do réu”. A ratio dessa súmula é não permitir que o autor possa obter a extinção do processo porque não o quer mais, sem que haja o consentimento do réu. Para que haja desistência, depois que o réu já se manifestou, é preciso que ele consinta. Ora, o autor a quem não mais interesse o andamento do processo poderia, em vez de desistir, abandoná-lo, o que levaria à extinção do processo sem que o réu consentisse. Por causa disso, o STJ, por meio da súmula, exige prévio requerimento do réu para a extinção. Se o réu ainda não tiver apresentado resposta, desnecessário o seu requerimento para a extinção do processo, pelo juiz. A intimação do autor deve ser pessoal, por carta, mandado ou edital, se ele estiver desaparecido. ■ 2.4. Quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo Esse dispositivo trata dos pressupostos processuais de validade, aos quais se poderia acrescentar os de eficácia. São matérias que podem ser conhecidas de ofício. A falta de qualquer deles deverá ser sanada, quando possível. Por exemplo, se falta a uma das partes capacidade processual ou postulatória, o juiz fixará prazo para regularização. Não sanado o vício, extinguirá o processo sem resolução de mérito. Nem sempre a falta de pressuposto processual gerará a extinção. Há situações em que provocará a nulidade dos atos processuais já realizados e a necessidade de repeti-los, mas não a extinção. Por exemplo, caso se constate que o juízo é incompetente ou o juiz impedido, os autos serão remetidos para o competente e imparcial, que, se necessário, determinará a repetição dos atos. Mas não a extinção do processo. Em regra, os pressupostos processuais cuja falta enseja a extinção do processo são os relacionados às partes, sobretudo ao autor, a quem interessa o prosseguimento. ■ 2.5. Quando o juiz reconhecer a existência de perempção, litispendência e coisa julgada São os pressupostos processuais negativos, que devem ser examinados de ofício pelo juiz. A litispendência e a coisa julgada têm em comum a existência de outra ação idêntica (com os mesmos três elementos): na primeira, tal ação ainda está em andamento e, na segunda, já foi definitivamente julgada. A perempção é a perda do direito de ação, imposta a quem, por três vezes anteriores, deu causa à extinção do processo por abandono. O CPC, art. 486, autoriza àquele cujo processo foi extinto sem resolução de mérito a repropositura da mesma ação. Mas, para isso, o vício que ensejou a primeira extinção deve ter sido sanado (§ 1º). No caso da litispendência, somente com a prova de que ela deixou de existir será admitida a nova ação. No caso da perempção e da coisa julgada, o vício será permanente, o que obstará a repropositura, excetuado, quanto a esta última, a possibilidade de que tenha sido desconstituída por ação rescisória ou ação declaratória de ineficácia. ■ 2.6. Quando verificar a ausência de legitimidade e do interesse processual O acolhimento da teoria abstratista eclética traduz ação como direito a uma resposta de mérito. Mas condicionado: o juiz só emitirá o provimento de mérito se preenchidas as condições da ação, o que ele deve examinar de ofício. Antes do mérito, ele verificará duas ordens de questões preliminares: os pressupostos processuais e as condições de ação. A sua falta pode levar à extinção do processo. ■ 2.7. Quando houver convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência Vem prevista no art. 1º da Lei n. 9.307/96, que autoriza as pessoas capazes a convencionar a arbitragem para dirimir conflitos relacionados a interesses patrimoniais disponíveis. A convenção de arbitragem é também um pressuposto processual negativo, porque impede às partes o acesso ao Judiciário, diante do que foi convencionado. Da existência de convenção de arbitragem, o juízo não poderá conhecer de ofício. ■ 2.8. Quando houver desistência da ação O autor pode desistir da ação proposta. Ao fazê-lo, estará postulando a extinção do processo, sem exame do mérito. Não se confunde com a renúncia, em que o autor abre mão do direito material discutido, e o juiz extingue o processo com julgamento de mérito. A desistência pode ser requerida e homologada até a prolação de sentença em primeira instância. Depois, não mais, como decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 163.976-1/MG, DJU 16/04/1996, e, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.115.161/RS, de 5 de março de 2010, Rel. Min. Luiz Fux. Se ela for manifestada depois de oferecida contestação, a sua homologação dependerá da anuência do réu, conforme art. 485, § 4º. Se o réu não a ofereceu, tornando-se revel, desnecessário o consentimento. O consentimento do réu se justifica porque, depois da resposta, ele pode querer que o juiz examine as suas razões e profira sentença de mérito, com o que a decisão tornar-se-á definitiva, vedada a reiteração, que não seria obstada pela simples desistência. Mas o réu, ao manifestar eventual discordância, deverá fundamentá-la, expondo as suas razões. Se apenas silenciar, ou manifestar discordância sem nenhum fundamento, ou com algum que não seja razoável, o juiz homologará a desistência. Havendo litisconsórcio passivo, a desistência dependerá da anuência de todos os que tiverem apresentado contestação. Se houver desistência em relação a apenas um dos réus, só este precisará consentir, desde que já tenha respondido. Nesse caso, a desistência repercutirá sobre o prazo de resposta do corréu, conforme CPC, art. 335, § 2º. Quando há mais de um réu, o prazo de contestação para todos eles só flui do instante em que todos estiverem citados (CPC, art. 231, § 1º). Pode ocorrer que um tenha sido citado, e esteja aguardando a citação dos demais, para que seu prazo de resposta possa fluir. Se o autor desistir da ação em relação aos demais, o citado deverá ser intimado para que o seu prazo corra. Há uma hipótese legal em que a desistência da ação, mesmo depois da contestação, independe da anuência do réu. Trata-se daquela prevista no art. 1.040, § 1º, do CPC, quando a ação, em curso no primeiro grau de jurisdição, versar sobre questão jurídica afetada para o julgamento de recurso repetitivo. Se o autor propuser uma ação versando sobre determinada questão, idêntica àquela que é objeto do recurso paradigma, resolvida a questão em sentido contrário ao proposto pelo interessado, poderá ele desistir da ação, agora fadada ao insucesso, independentemente de consentimento do réu. Caso a desistência ocorra antes da contestação, o autor ficará isento de custas e honorários de sucumbência. Caso ocorra depois, eles serão devidos. ■ 2.9. Quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal Existem ações de caráter personalíssimo, que não podem ser transmitidas aos herdeiros ou sucessores da parte, em caso de falecimento. As ações de separação judicial e divórcio são exemplos: com o falecimento de qualquer dos cônjuges, o processo será extinto, sem resolução de mérito, de ofício pelo juiz. Outro é a interdição, quando ocorre o falecimento do interditando. ■ 2.10. Nos demais casos prescritos em lei A lei pode prever outras hipóteses de extinção sem resolução de mérito. São exemplos: a inércia do autor em promover a citação de litisconsorte necessário, ou em promover a substituição do seu representante legal ou do seu advogado, em caso de falecimento. ■ 3. CONSEQUÊNCIAS DA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ■ 3.1. A reiteração de ações As sentenças de extinção sem resolução de mérito fazem apenas coisa julgada formal, não material. Por isso, não impedem a reiteração de demandas, por força do que dispõe expressamente o art. 486, caput. No caso de extinção por litispendência, indeferimento da inicial, falta de pressupostos processuais e de condições da ação (interesse e legitimidade), e existência de compromisso arbitral, não se poderia admitir a simples reiteração sem que o vício que ensejou a extinção anterior tenha sido solucionado, sob pena de haver mero bis in idem. Assim, se houver repropositura da ação, a inicial só será recebida se o juiz verificar que o vício que levou à extinção anterior foi sanado (art. 486, § 1º). Do contrário, a inicial será indeferida de plano por haver mero bis in idem. Se a ação foi proposta em determinado juízo, que extinguiu o processo sem resolução de mérito pelas razões acima (do que a parte poderá ter recorrido), não seria razoável admitir que ela pudesse tentar a sorte em outro juízo, simplesmente repropondo a ação, sem nenhuma alteração. O art. 286, II, do CPC determina que, em caso de reiteração, a distribuição seja feita por dependência. A apreciação ficará a cargo do mesmo juízo que anteriormente proferiu a sentença extintiva. Por isso, se nos afigura correta a lição de Nelson e Rosa Nery: “Como a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que implemente essa condição da ação faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo sem julgamento de mérito por falta de interesse processual”1. ■ 3.2. A cessação da litispendência Extinto o processo, e não havendo recurso, cessará a litispendência, com todas as consequências daí decorrentes: a coisa disputada deixa de ser litigiosa, o juízo deixa de ser prevento, a alienação de bens capaz de reduzir o devedor à insolvência deixa de ser fraude à execução. ■ 3.3. A interrupção da prescrição O despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, interrompe a prescrição, nos termos do CPC, art. 240, § 1º. Na vigência do CC de 1916, controvertia-se se esse efeito persistia quando o processo era extinto sem resolução de mérito, sobretudo quando era proveniente de inércia e de abandono do autor. No CC revogado, havia um dispositivo – o art. 175 – que parecia afastar a eficácia interruptiva nesses casos (perempção de instância). O CC de 2002 não contém norma semelhante: em princípio, a interrupção da prescrição ocorrerá sempre, quando o juiz ordenar a citação do réu, ainda que o juízo seja incompetente, ainda que o processo venha a ser extinto sem resolução de mérito. Ressalva-se, no entanto, a hipótese de extinção com fulcro no art. 485, II e III, isto é, por inércia ou abandono do autor. Nessa situação, a jurisprudência prevalecente, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, afasta a eficácia interruptiva do despacho que ordena a citação. Nesse sentido: “A citação válida interrompe o prazo (Lei dos Recursos Repetitivos) prescricional, ainda que promovida em processo posteriormente extinto sem julgamento do mérito, salvo se o fundamento legal da extinção for o previsto no art. 267, incisos II e III, do Código deProcesso Civil (atual art. 485, II e III). Precedentes. 5. Recurso especial provido” (REsp 1.181.619/RS, Rel. Min Castro Meira, julgado em 08/06/2010). Embora o CPC atual tenha atribuído ao despacho que ordena a citação, e não à citação válida, o condão de interromper a prescrição, a solução dada pelo V. Acórdão prevalece: se o processo é extinto sem resolução de mérito, por abandono ou inércia do autor (art. 485, II e III), a eficácia interruptiva do despacho que ordenou a citação não prevalece. Mas só nessas hipóteses; nas demais, ainda que venha a ser extinto sem exame do mérito, a interrupção persiste. ■ 3.4. A possibilidade de retratação, caso haja apelação Toda vez que o juiz extinguir o processo sem resolução de mérito e houver apelação, ele pode, no prazo de cinco dias, retratar-se. É o que dispõe o art. 485, § 3º, do CPC. Essa possibilidade independe do fundamento em que se embasa a extinção, bastando que seja sem resolução de mérito. Se o juiz mantiver a sentença, intimará a parte contrária a oferecer contrarrazões e determinará a remessa oportuna dos autos ao órgão ad quem. Se o juiz se retratar, ou ele determinará a continuação do processo do ponto em que estava, quando foi proferida a sentença meramente extintiva, se ainda não houver nos autos elementos bastantes para que ele julgue o mérito; ou então, no lugar da sentença extintiva, proferirá sentença definitiva, de mérito, se já encontrar nos autos os elementos necessários para fazê-lo. Especificamente, no caso da extinção por indeferimento da inicial, o procedimento a ser observado é o do art. 331 do CPC, em que há necessidade de citação do réu para oferecer contestação. Quando há julgamento de mérito, é preciso distinguir. Se tiver havido sentença de improcedência liminar, nas hipóteses do art. 332, a apelação permitirá ao juiz retratar-se. Se houver o julgamento antecipado parcial de mérito, o que ocorrerá nas hipóteses do art. 356, o juiz decidirá um ou mais pedidos, em caráter definitivo, por decisão interlocutória, contra a qual caberá agravo de instrumento, sempre dotado de juízo de retratação. Mas, havendo sentença com resolução de mérito (excetuada a hipótese do art. 332), não haverá possibilidade de retratação. ■ 4. DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO ■ 4.1. Introdução Aquele que vai a juízo formula uma pretensão. Ao fazê-lo, dá início a um processo que poderá ter dois tipos possíveis de desfecho: a extinção sem resolução de mérito, examinada nos itens anteriores, e a resolução de mérito que, ou porá fim ao processo (naqueles em que não houver condenação, seja por força de improcedência, seja pela natureza do provimento postulado, que pode ser meramente declaratório ou constitutivo), ou, havendo condenação, não porá fim ao processo, mas à fase de conhecimento. A rigor, só se poderia falar em resolução de mérito quando o juiz examina o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o. Portanto, quando profere sentença de procedência ou de improcedência. Mas há outras espécies de sentença consideradas pelo legislador como mérito, conquanto o juiz não examine propriamente o pedido. São, às vezes, chamadas “falsas sentenças de mérito”. Foram consideradas entre as de mérito pelo legislador apenas para que se revistam da autoridade da coisa julgada material, adquirindo a condição de definitivas. As hipóteses de resolução de mérito estão previstas no art. 487 do CPC e se verificam: ■ 4.2. Quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor da ação ou reconvenção É a sentença de mérito por excelência; o juiz, depois de examinar as questões preliminares, relacionadas aos pressupostos processuais e às condições de ação, julgará o pedido. ■ 4.3. Quando o juiz pronunciar, de ofício ou a requerimento, a decadência ou a prescrição Ambas podem ser reconhecidas de ofício, e causam o indeferimento da inicial, se o juiz as detecta de início. Se não reconhecidas desde logo, podem ser pronunciadas a qualquer tempo, salvo em recursos especial e extraordinário, que pressupõem prequestionamento. Mas antes de pronunciá-las, deve o juiz cumprir o determinado no art. 10 do CPC. Cumpre ao Direito Civil estabelecer a distinção entre prescrição e decadência, e quais os prazos de uma e outra. ■ 4.4. Quando o juiz homologar reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou reconvenção Pressupõe que o direito discutido no processo seja disponível, e que o réu tenha poderes para fazê-lo. O juiz acolherá o pedido, proferindo sentença definitiva, já que o reconhecimento versará não sobre matéria processual, mas sobre o direito substancial discutido. ■ 4.5. Quando o juiz homologar transação A transação também pressupõe direitos e interesses disponíveis. É negócio jurídico civil, bilateral, em que as partes, por concessões recíprocas, acordam sobre a questão discutida. Vale desde que haja acordo de vontade entre elas, e pressupõe o preenchimento dos requisitos gerais dos negócios jurídicos: partes capazes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. A força obrigatória da transação não depende da homologação judicial, mas da manifestação bilateral de vontades. A homologação servirá apenas para encerrar o processo. Por isso, mesmo que o acordo não esteja homologado, aqueles que o firmaram não podem voltar atrás unilateralmente. Pode haver um distrato, um novo acordo de vontades que altere ou extinga o anterior. Caso a transação imponha obrigação a um dos contratantes, não cumprida voluntariamente, dar-se-á início à fase de execução: a sentença homologatória não terá posto fim ao processo, mas tão somente à fase de cognição, sucedida pela de execução. A transação pode ser celebrada em qualquer fase do processo, mesmo depois da sentença, ainda que tenha transitado em julgado, ou já na fase de execução. Não haverá ofensa à coisa julgada material, porque a sentença regulava uma situação de conflito. Desde que verse sobre direito disponível, as partes, de comum acordo, podem regular a situação de outra maneira, por meio da transação. Se a transação for parcial, o processo prosseguirá quanto ao restante. O objeto da transação pode ultrapassar o objeto litigioso: o art. 515, II, do CPC, considera título executivo judicial a sentença homologatória de autocomposição judicial, sem nenhuma ressalva quanto ao seu objeto. ■ 4.6. Quando o juiz homologar a renúncia à pretensão formulada na ação ou reconvenção A situação assemelha-se à do reconhecimento jurídico do pedido, com a diferença de que a renúncia é do autor. Também atinge o direito material, e pressupõe que ele seja disponível. ■ 5. QUESTÕES 1. (Titular de Serviços de Notas e de Registro – Provimento – TJ-CE – IESES – 2018) Acerca da disciplina da Formação, Suspensão e Extinção do Processo no Código de Processo Civil, considere as seguintes afirmações: I. Extingue-se o processo pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. II. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. III. É causa legal para a suspensão do processo o fato de o advogado responsável, sendo o único patrono da causa, tornar-se pai. Está correto o que se afirma em: a) I e II. b) I e III. c) I, II e III. d) II e III. 2. (Auditor – Conselheiro Substituto – TCE-MG – FUNDEP-Gestão de Concursos – 2018) Sobre a formação, suspensão e extinção do processo civil, analise as assertivas a seguir. I. Suspende-se o processo pela convenção das partes pelo prazo nunca excedente a 1 (um) ano. II. Suspende-se o processo quando a sentença de mérito tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo, nunca excedendo o prazo de 6 (seis) meses de suspensão. III. No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 10 (dez) dias, ao final do qual extinguirá o processo sem resolução do mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou ordenar o prosseguimento do processo à revelia do réu, se falecendo o procurador deste. IV. Suspende-se o processo pelo período de 60 (sessenta) dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação do cliente, pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa. Estão incorretas as assertivas: a) I, II e III, apenas. b) I, II e IV, apenas. c) I, III e IV, apenas. d) II, III e IV, apenas. e) I, II, III e IV. 3. (Juiz Federal Substituto – TRF-3ª Região) Relativamente à suspensão do processo, é INCORRETO afirmar: a) Ela não ocorrerá quando se arguir impedimento ou suspeição do membro do Ministério Público, quando este atuar como autor da demanda. b) É causa autorizadora da suspensão o parto ou adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa. c) Suspende-se a execução se os bens penhorados não forem alienados por ausência de licitantes, por um ano, após o que começará a correr o prazo de prescrição intercorrente. d) Se o conhecimento do mérito depender da verificação de fato delituoso, o juízo cível poderá examinar incidentalmente a questão prévia se, proposta a ação penal, decorrer o prazo de um ano sem pronunciamento do juízo criminal. 4. (Juiz Substituto – TJ-RJ – Vunesp – 2016) Em ação declaratória, após a prolação da sentença, as partes, de comum acordo, requereram a suspensão do processo por 90 dias. Houve a homologação desse pedido em 11.09.2015, porém, em 02.10.2015 a sentença foi publicada. A parte sucumbente ofereceu sua apelação em 18.12.2015, sendo certo que todas essas datas correspondem a uma sextafeira. Considerando os princípios da boa-fé do jurisdicionado, do devido processo legal e da segurança jurídica, assinale a alternativa correta. a) Ao homologar a suspensão do processo, o juízo criou nos jurisdicionados a legítima expectativa de que o processo só tramitaria ao final do prazo convencionado, devendo ser considerada tempestiva a apelação. b) Exceto em caso de calamidade pública, poderia o juízo homologar a convenção das partes para a suspensão do prazo recursal, se disso se tratasse, assim, embora suspenso o processo, o prazo recursal permaneceria em curso, sendo intempestiva a apelação. c) A rigor, é nulo o ato judicial que homologou a convenção das partes para a suspensão dos processos, uma vez que a sentença estando prolatada, não permite ao juiz praticar nenhum outro ato, exceto os relativos ao recebimento dos recursos, de modo que é intempestiva a apelação. d) A apelação é tempestiva, pois o processo encontrava-se suspenso por decisão homologatória e inquestionável, uma vez que, embora se trate de prazo peremptório, a sentença ainda não estava publicada, dando poder aos juridiscionados de requerer a suspensão de prazos dessa natureza. e) Tratando-se de prazo peremptório, não se suspende o prazo, por ser defeso às partes transigir sobre prazos dessa natureza, sendo intempestiva a apelação, independentemente da homologação anterior. 5. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2017) Com relação à extinção do processo, é correto afirmar que a) não há resolução de mérito quando o juiz homologar transação ou renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. b) não há resolução de mérito quando o juiz extinguir o processo em razão de decadência ou prescrição. c) há resolução de mérito quando o juiz extinguir o processo por ausência de legitimidade ou de interesse processual. d) interposta apelação contra o ato jurisdicional que extinguir o processo sem resolução de mérito, o juiz poderá, em 5 (cinco) dias, retratar-se. e) o juiz poderá extinguir o processo por abandono da causa pelo autor em qualquer momento, independentemente de requerimento do réu. 6. (Procurador do Estado – PGE-AC – FMP – Concursos – 2017) Considere as seguintes afirmativas sobre os temas da suspensão e da extinção do processo no âmbito do Código de Processo Civil. Assinale a alternativa INCORRETA. a) Suspende-se o processo quando o advogado responsável por ele constituir o único patrono da causa e tomar-se pai. b) Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal. c) Durante a suspensão, é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, inclusive no caso de arguição de impedimento e de suspeição. d) A extinção do processo dar-se-á por sentença. e) Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. 7. (Analista do Ministério Público – Processual – MPE-RJ – FGV – 2016) De acordo com a disciplina processual vigente, a hipótese que NÃO dá azo à suspensão do feito é: a) o requerimento, formulado na petição inicial, de desconsideração da personalidade jurídica; b) a perda da capacidade processual de qualquer das partes; c) o vínculo de prejudicialidade externa; d) a convenção das partes; e) a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas. 8. (OAB – 2012) Os atos processuais não dependem de forma determinada, salvo se a lei expressamente o exigir e, ainda que realizados de outro modo, serão reputados válidos se preencherem a finalidade essencial. A respeito do tema, é correto afirmar que a) compete às partes alegar nulidade dos atos na primeira oportunidade que lhes couber falar nos autos, sob pena de preclusão, exceto se a parte provar justo impedimento ou se a nulidade tiver que ser conhecida de ofício. b) é defesa a distribuição da petição inicial que não esteja acompanhada do instrumento de mandato, ainda que haja procuração juntada aos autos principais. c) na hipótese de o réu apresentar reconvenção, dispensa-se a determinação de anotação pelo distribuidor, visto que será julgada simultaneamente à ação principal, na mesma sentença. d) se um ato for anulado, ou a nulidade afetar apenas parte do ato, nenhum efeito terão os atos subsequentes, prejudicando todos os que com aquele ou com a parte nula guardem ou não dependência. 9. (Juiz do Trabalho Substituo – TST – 2017) Sobre formação, suspensão e extinção do processo, a legislação processual civil estabelece: a) A ação é considerada proposta quando do protocolo da petição inicial, mas somente a citação válida induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui o devedor em mora, inclusive no caso de inadimplemento de obrigações decorrentes de ato ilícito. b) Havendo morte do autor, sendo transmissível o direito em litígio e não tendo sido ajuizada a ação de habilitação, o juiz determinará a suspensão do processo e a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. c) Durante a suspensão do processo é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, mesmo no caso de arguição de impedimento e de suspeição, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável. d) Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz deverá determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal, pelo prazo máximo de um ano, ao final do qual incumbirá ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia. e) Havendo falecimento de qualquer das partes, proceder-se-á à habilitação, na instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo para processamento da habilitação, com citação dos requeridos e, se necessário, dilação probatória, que, independentemente da espécie, será feita nos autos do processo principal. 10. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção – TJ-RO – IESES – 2017) Suspende-se o processo, entre outras possibilidades, pela: I. Arguição de impedimento ou de suspeição. II. Morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. III. Admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas. IV. Convenção das partes. A sequência correta é: a) Apenas as assertivas I, II, III estão corretas. b) As assertivas I, II, III e IV estão corretas. c) Apenas as assertivas I e III estão corretas. d) Apenas a assertiva II está correta. 11. (MP – 2013) A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa. Por isso, é correto afirmar: a) a estabilidade subjetiva não permite que o adquirente de coisa litigiosa, por ato de alienação, substitua o alienante, parte no processo. b) haverá substituição compulsória com o ingresso na ação do adquirente originário da coisa litigiosa. c) a aquisição da coisa litigiosa por alienação atribui ao adquirente interesse meramente econômico e, por isso, não admite a assistência litisconsorcial dele ao alienante. d) a recusa da parte em consentir com a substituição do alienante da coisa litigiosa pelo adquirente impede o juiz de deferir a substituição subjetiva. e) a venda da coisa litigiosa no curso do processo é inválida e ineficaz em relação ao processo. 12. (Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador – TJ-AL – FGV – 2018) Em uma audiência de instrução e julgamento, os procuradores do autor e do réu perceberam a possibilidade de se obter uma composição extrajudicial do feito, uma vez que esta não era possível naquele momento. Assim, convencionaram, em conjunto, pelo sobrestamento dos atos do processo pelo prazo de um ano, por considerarem que esse seria o tempo máximo necessário para que obtivessem junto aos seus clientes a solução amigável do conflito. Nesse quadro, deverá o julgador: a) admitir a suspensão do feito pelo prazo de um ano, pois há que se fomentar a atividade de composição dos conflitos; b) inadmitir a suspensão do feito pelo prazo pretendido, uma vez que o prazo máximo, nessa hipótese, seria de seis meses; c) inadmitir a suspensão do feito e designar nova data para a audiência, intimando todos os presentes desta decisão; d) extinguir o feito, uma vez que a hipótese em tela seria equivalente à paralisação do feito por negligência das partes; e) extinguir o feito, uma vez que a hipótese em tela é tratada como abandono da causa por parte do autor. 13. (Analista Judiciário do TRF/3ª Região – 2014) João, único advogado constituído pelo réu, sofreu um enfarto e foi hospitalizado no último dia de um prazo processual que, por isso, acabou não sendo cumprido. Nesse caso, é INCORRETO afirmar que a) a parte interessada tem o ônus de provar a justa causa, inclusive já instruindo o seu requerimento com os documentos comprobatórios do alegado. b) ocorrerá a preclusão da faculdade processual se tratar-se de prazo peremptório. c) a alegação de justa causa deve ser feita dentro do prazo ou nos cinco dias subsequentes ao evento que determinou o desatendimento do prazo. d) a parte contrária deve ser ouvida a respeito da alegação de justa causa no prazo de cinco dias. e) o juiz, verificada a justa causa, permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar. 14. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-GO – 2016) Em relação a formação e a suspensão do processo, é incorreto afirmar: a) O protocolo da petição inicial é pressuposto de existência do processo, independentemente da citação válida do réu. b) A morte ou a perda da capacidade processual de qualquer das partes acarreta a suspensão imediata do processo, mesmo que a causa da suspensão seja comunicada ao juízo posteriormente. c) A arguição de impedimento ou de suspeição, interrompe os prazos processuais, e, com o restabelecimento posterior da marcha processual, são restituídos integralmente os prazos para a prática dos atos do processo. d) A suspensão do processo por convenção das partes só poderá perdurar por no máximo seis meses e o juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotar o referido prazo. 15. (Advogado – IBFC – EBSERH – 2016) Considere as disposições do Código de Processo Civil e assinale a alternativa correta sobre a formação, a suspensão e a extinção do processo. a) A morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador deve causar a extinção do processo. b) Suspende-se o processo apenas quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz. c) Extingue-se o processo, sem resolução de mérito quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição. d) Suspende-se o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente. e) Extingue-se o processo, com resolução de mérito quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. 16. (Analista judiciário – Área judiciária – TRF – 2ª região – Consulplan – 2017) Com base nas hipóteses legais que autorizam a suspensão do processo, conforme previsto no Novo Código de Processo Civil de 2015 (Lei Federal n. 13.105), analise as afirmativas a seguir. I. O processo poderá ser suspenso por convenção das partes por prazo não superior a seis meses. II. A arguição de impedimento ou de suspeição não autoriza a suspensão do processo. III. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal. Estão corretas as afirmativas a) I, II e III. b) I e II, apenas. c) I e III, apenas. d) II e III, apenas. 17. (Defensor Público – DPE-SP – FCC – 2019) Uma ação de reconhecimento de união estável cumulada com pedido de fixação de guarda de filhos menores e fixação de alimentos em favor da companheira e dos filhos a) deverá apresentar como valor da causa a somatória do valor dos bens a serem partilhados com o valor da parcela mensal da verba alimentar que está sendo pleiteada. b) tem como principal regra de competência relativa o foro do último domicílio do casal, conquanto se trate de regra de competência relativa e que, por este motivo, admite a possibilidade de prorrogação ou derrogação por vontade das partes. c) deve ser desmembrada em mais de um processo, uma vez que os pedidos expostos não são passíveis de cumulação própria, diante da existência de procedimentos específicos e incompatíveis em relação às pretensões deduzidas. d) é passível de autocomposição por meio da mediação, conquanto coloque em discussão direitos indisponíveis de menores e incapazes, ainda que a parte não esteja acompanhada de advogado ou Defensor Público na audiência designada para este fim. e) se revela como hipótese de cumulação eventual de pedidos, o que é viável desde que o juízo seja competente para a apreciação de todas as pretensões deduzidas. 18. (Defensor Público – DPE-SP – FCC – 2019) A partir de julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça sobre legitimidade ativa e intervenção em ações coletivas, é correto afirmar: a) A Defensoria Pública deve ser intimada para intervir no feito quando envolver pessoas hipossuficientes no polo passivo, mesmo no processo iniciado sob a vigência do Código de Processo Civil anterior. b) A Defensoria Pública não tem legitimidade ativa para propor ação civil pública para a tutela de direitos ou interesses coletivos em sentido amplo relacionados ao acesso à educação superior. c) Afigura-se correto atribuir a uma associação, com fins específicos de proteção ao consumidor, legitimidade para tutelar interesses diversos, como é o caso dos que se referem ao seguro DPVAT, já que presente a exigência da representatividade adequada, própria das ações coletivas. d) O Ministério Público Federal é parte legítima para ajuizar ação civil pública que visa à anulação da tramitação de Projeto de Lei do Plano Diretor de município, ao argumento da falta de participação popular nos respectivos trabalhos legislativos. e) Deve-se adotar, ao interpretar os requisitos legais para a atuação coletiva da Defensoria Pública, a exegese restritiva da condição jurídica de “necessitado”, de modo a limitar sua atuação aos necessitados econômicos. ■ GABARITO ■ 1. “d”. 2. “e”. 3. “c”. 4. “a”. 5. “d”. 6. “c”. 7. “a”. 8. “a”. 9. “b”. 10. “b”. 11. “d”. 12. “b”. 13. “b”. 14. “c”. 15. “d”. 16. “c”. 17. “d”. 18. “a”. LIVRO VII DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO 1 DO PROCEDIMENTO COMUM ■ 1. INTRODUÇÃO Os procedimentos podem ser comuns ou especiais. O comum segue sempre o mesmo padrão; os especiais o são cada um a sua maneira. O CPC, no Livro I, Título I, da Parte Especial, cuida do procedimento comum. No mesmo livro, Título III, cuida dos numerosos procedimentos especiais, estabelecendo o que cada qual tem de peculiar. Os processos que observarão o procedimento comum são identificados por exclusão: todos aqueles para os quais a lei não tenha previsto o especial. No presente capítulo, será estudado o procedimento comum, que adquire especial relevância por força do que dispõe o art. 318, parágrafo único, do CPC: “O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução”. O CPC trata do procedimento comum a partir do art. 319, dividindo-o em quatro fases: a postulatória, na qual o autor formula sua pretensão por meio da petição inicial e o réu apresenta a sua resposta; a ordinatória, em que o juiz saneia o processo e aprecia os requerimentos de provas formulados pelas partes; a instrutória, em que são produzidas as provas necessárias ao convencimento do juiz; e a decisória. Isso não significa que, em cada uma das fases, sejam praticados apenas atos processuais do tipo que lhes dá o nome. A classificação leva em conta apenas o tipo de ato predominante. Por exemplo, em qualquer das quatro fases, não apenas na última, o juiz proferirá decisões interlocutórias. Há possibilidade de atos instrutórios, como a juntada de documentos, em qualquer fase. E o juiz, a quem cumpre fiscalizar o bom andamento do processo, poderá a todo tempo determinar atos de saneamento, de regularização de eventuais vícios ou deficiências. Nos capítulos seguintes será estudada cada uma das fases do procedimento comum. 2 FASE POSTULATÓRIA ■ 1. PETIÇÃO INICIAL ■ 1.1. Introdução É o ato que dá início ao processo, e define os contornos subjetivo e objetivo da lide, dos quais o juiz não poderá desbordar. É por meio dela que será possível apurar os elementos identificadores da ação: as partes, o pedido e a causa de pedir. Daí a sua importância para o processo e a necessidade de um exame particularmente acurado pelo juiz, antes de determinar a citação do réu, uma vez que até então será possível eventual correção ou emenda, o que, depois da resposta do réu, dependerá de seu consentimento. ■ 1.2. Requisitos da petição inicial Vêm enumerados nos arts. 319 e 320 do CPC. O primeiro indica quais são os requisitos intrínsecos da própria petição inicial; o segundo diz respeito a eventuais documentos que devam necessariamente acompanhá-la. De acordo com o art. 319, a petição inicial deverá indicar: ■ 1.2.1. O juízo a que é dirigida Como ela contém um requerimento dirigido ao Poder Judiciário, e como este é composto por inúmeros órgãos, entre os quais é dividida a competência, o autor deve indicar para quem a sua petição é dirigida. Um eventual erro não ensejará o indeferimento da inicial, mas tão somente a remessa da inicial ao correto destinatário. ■ 1.2.2. Os nomes, prenomes, estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e residência do autor e do réu A indicação e a qualificação são indispensáveis para que as partes sejam identificadas. Nenhuma dificuldade existirá em relação ao autor, mas é possível que o réu, no momento da propositura, não esteja identificado ou seja incerto. Isso não impedirá o recebimento da inicial caso o juiz verifique que não há meios para tal identificação. A citação será, então, feita por edital, na forma do CPC, art. 256, I. É o que ocorre, por exemplo, nas ações possessórias quando há grandes invasões de terra, em que nem sempre será possível identificar e qualificar os invasores, caso em que a citação deverá observar o disposto no art. 554, § 1º, do CPC. Os nomes e prenomes servirão para identificar as partes. O estado civil e a existência de união estável, além de auxiliar a identificação poderão ter relevância naquelas ações em que se exige outorga uxória. A inscrição no cadastro também facilitará a identificação, seja da pessoa física, seja da jurídica. E os endereços são relevantes para que possam ser localizadas, quando da necessidade da comunicação pessoal dos atos processuais. Quando a parte for pessoa jurídica, a inicial deverá fornecer os elementos necessários para a sua identificação. ■ 1.2.3. Causa de pedir O autor deve indicar quais são os fatos e os fundamentos jurídicos em que se embasa o pedido, a causa de pedir. Esse é um dos requisitos de maior importância da petição inicial, sobretudo a descrição dos fatos, que, constituindo um dos elementos da ação, vincula o julgamento (teoria da substanciação). O juiz não pode se afastar dos fatos declinados na inicial, sob pena de a sentença ser extra petita. A causa de pedir e o pedido formulados darão os limites objetivos da lide, dentro dos quais deverá ser dado o provimento jurisdicional. Por isso, os fatos devem ser descritos com clareza e manter correspondência com a pretensão inicial. É causa de inépcia da petição inicial a falta de causa de pedir, ou de correspondência entre ela e o pedido (CPC, art. 330, § 1º). Além dos fatos, o autor deve indicar qual o direito aplicável ao caso posto à apreciação do juiz. Não é necessária a indicação do dispositivo legal, mas das regras gerais e abstratas das quais se pretende extrair a consequência jurídica postulada. A indicação do direito aplicável não vincula o juiz, que conhece o direito (jura novit curia) e pode valer-se de regras diferentes daquelas apontadas na petição inicial. Por isso, pode haver alguma tolerância do juízo em relação a isso na inicial, mas não em relação aos fatos, que devem ser descritos com toda a precisão e clareza necessárias para que o juiz possa compreendê-los. ■ 1.2.4. Pedido e suas especificações É a pretensão que o autor leva à apreciação do juiz. É desnecessário realçar a sua importância, já que, sendo um dos três elementos da ação, forma, com a causa de pedir e as partes, o núcleo central da petição inicial. É preciso que o autor indique com clareza o pedido imediato, o tipo de provimento jurisdicional (condenatório, constitutivo, declaratório) e o mediato (bem da vida almejado). Ambos vincularão o juiz, já que servem para identificar a ação. O julgador não poderá conceder nem um provimento jurisdicional, nem um bem da vida, distintos daqueles postulados na inicial. Daí a necessidade de que seja indicado com clareza e de que mantenha correlação lógica com a causa de pedir. A atividade judiciária é silogística: o juiz, ao proferir o julgamento, examinará a premissa maior (as regras gerais e abstratas do ordenamento jurídico, os fundamentos jurídicos) e a premissa menor (os fatos), para então extrair delas as consequências jurídicas (pedido). Por isso, é preciso que na petição inicial, o autor indique os fatos, o direito e o pedido, que deve decorrer logicamente da aplicação do direito ao fato concreto levado ao seu conhecimento. A importância do pedido é tal que o CPC dedicou-lhe uma seção própria (Seção II, Capítulo II, Título I, Livro I, da Parte Especial) na qual são examinadas as possibilidades de pedido genérico, implícito e de cumulação de pedidos. ■ 1.2.5. Valor da causa A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que ela não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (CPC, art. 291). Tal atribuição terá grande relevância para o processo, pois repercutirá sobre: a) a competência, pois o valor da causa é critério para fixação do juízo; b) o procedimento: pois influi, por exemplo, sobre o âmbito de atuação do juizado especial cível; c) no cálculo das custas e do preparo, que podem ter por base o valor da causa; d) nos recursos em execução fiscal, conforme a Lei n. 6.830/80; e) na possibilidade de o inventário ser substituído por arrolamento sumário (CPC, art. 664, caput). Todas as demandas – o que inclui reconvenções, oposições e embargos de devedor – devem indicar o valor da causa. ■ 1.2.5.1. Qual deve ser o valor da causa? Deve corresponder ao conteúdo econômico do que está sendo postulado, e não daquilo que é efetivamente devido. Com frequência, o réu o impugna sob o argumento de que o valor pretendido é excessivo e que o autor não faz jus a tal montante. Mas o que cabe ao juiz avaliar, se houver impugnação na contestação, é o conteúdo econômico da pretensão formulada, sem qualquer juízo de valor a respeito de ela ser ou não devida. Do contrário, o juiz teria de antecipar o exame do mérito, decidindo-o já nessa fase. Mas não se pode perder de vista a lealdade e a boa-fé processual. Às vezes, o autor postula, por exemplo, indenização por danos morais, estimando o valor em montante excessivo, ao mesmo tempo em que pede justiça gratuita para eximir-se do recolhimento das custas iniciais e do pagamento das verbas de sucumbência. O juiz poderá determinar a redução equitativa do valor da causa, se verificar que, fixada em montante excessivo, pode prejudicar o exercício de alguma faculdade processual pelo réu, que depende do recolhimento de custas calculadas com base no seu valor. É o que foi decidido pelo STJ – 3ª Turma, REsp 784.986, Rel. Min. Nancy Andrighi. O valor da causa não repercute sobre os limites objetivos da lide. Se o autor postula um montante e atribui valor à causa menor, ainda que isso passe despercebido e o valor seja mantido, o juiz na sentença não ficará limitado a este, mas ao que foi pedido. ■ 1.2.5.1.1. Critérios para a fixação do valor da causa O art. 292 do CPC fornece alguns critérios para fixação do valor da causa. Em regra, deve corresponder ao conteúdo econômico da demanda. Naquelas que não têm conteúdo econômico, a fixação será feita por estimativa do autor. Os incisos I, VI, VII e VIII do art. 292 cuidam do valor da causa nas ações de cobrança de dívida: deverá corresponder à soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora vencidos e de outras penalidades, se houver, até a propositura da ação. Se houver cumulação de pedidos, os valores deverão ser somados; se os pedidos forem alternativos, corresponderá ao de maior valor; e se houver pedido principal e subsidiário, corresponderá ao do primeiro. Quando o pedido for genérico, o valor da causa deve ser estimado pelo autor, que cuidará para que mantenha proporcionalidade com o conteúdo econômico da pretensão. O § 1º acrescenta que, se forem postuladas prestações vencidas e vincendas, o valor da causa consistirá na soma de umas e outras, sendo o valor das vincendas igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a um ano; e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações. O inciso II trata das ações que tenham por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou rescisão de ato jurídico, nas quais o valor da causa deve corresponder ao do ato ou ao de sua parte controvertida. O inciso V determina que, nas ações indenizatórias, inclusive as fundadas em dano moral, o valor da causa deva corresponder ao valor pretendido. Quando a ação for de alimentos, o valor deve corresponder a 12 prestações mensais pedidas pelo autor; e quando a ação for de divisão, demarcação e reivindicação, o valor será o da avalição da área ou do bem objeto do pedido. ■ 1.2.5.2. Controle judicial do valor da causa O art. 293 do CPC autoriza o réu a impugnar o valor da causa, em preliminar de contestação. Além disso, o juiz, de ofício, poderá determinar a correção, tanto que o art. 337, § 5º, estabelece que, dentre as matérias alegáveis em preliminar, o juiz só não pode conhecer de ofício a convenção de arbitragem e a incompetência relativa. As demais, incluindo incorreção no valor da causa, ele deve conhecer de ofício. O juiz deve fazer esse controle, pois o autor pode: ■ ter desrespeitado algum dos critérios fixados em lei; ■ ter atribuído valor à causa em montante incompatível com o conteúdo econômico da demanda, que possa repercutir sobre a competência ou procedimento a ser observado. ■ 1.2.6. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados Como na petição inicial o autor ainda não tem condições de saber o que será controvertido pelo réu, há certa tolerância quanto a este requisito da inicial. Entendese que a sua omissão não é razão para indeferi-la, nem impede que oportunamente sejam requeridas provas pelo autor. ■ 1.2.7. A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou mediação Não se trata, propriamente, de um requisito da inicial, mas da oportunidade que o autor tem de manifestar desinteresse na audiência inicial de tentativa de conciliação, que se realiza no procedimento comum, antes da contestação do réu. Essa audiência deve, obrigatoriamente, ser designada, salvo se o processo for daqueles que não admite autocomposição, ou se ambas as partes manifestarem desinteresse na sua realização. A inicial é a oportunidade que o autor tem para manifestá-lo. Mas ainda que ele o faça, o juiz deve designá-la, pois somente se o réu também o fizer, ela será cancelada. Ele deve fazê-lo por petição, apresentada com 10 dias de antecedência, contados da data marcada para a audiência. Se o autor silenciar a respeito de sua opção, presume-se que ele concorda com a realização, já que ela só não será marcada se o desinteresse for expressamente manifestado por ambas as partes (art. 334, § 2º). ■ 1.2.8. Documentos O art. 320 do CPC estabelece que a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Os que não o forem podem ser juntados a qualquer tempo, na forma do art. 435 do CPC. Mas os indispensáveis devem ser juntados desde logo. Por exemplo, em ação de separação judicial, é indispensável juntar a certidão de casamento; em ação reivindicatória de imóveis, a certidão de propriedade; em ação de alimentos de procedimento especial, a prova da paternidade ou do parentesco; em ação de anulação de contrato escrito, o contrato. Se o documento não estiver em poder do autor, caber-lhe-á requerer ao juiz que ordene ao réu ou ao terceiro a sua exibição (CPC, arts. 396 a 404). Com a inicial, o autor juntará ainda a procuração e o comprovante de recolhimento das custas judiciais, salvo eventual requerimento de justiça gratuita. ■ 1.2.9. Deficiências da petição inicial e possibilidade de correção Ao verificar que a inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC, ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de quinze dias, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Não a pode indeferir, desde logo, se existe a possibilidade de o vício ou irregularidade serem sanados pelo autor. Daí a necessidade de que o juiz faça uma leitura atenta, antes de recebê-la, uma vez que depois da citação do réu é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento dele (CPC, art. 329, II). Mas tem-se admitido, mesmo depois da contestação, o aditamento da inicial, do qual não resulte alteração do pedido ou causa de pedir, mas que sirva apenas para o esclarecimento de alguma dúvida ou o afastamento de algum defeito, que dificultava a sua compreensão. O prazo para emenda da inicial não é preclusivo: se o autor a emendar depois dos quinze dias, o juiz receberá a emenda, salvo se tiver proferido a sentença de indeferimento. Se necessário, poderá determinar outra emenda, até que todos os esclarecimentos sejam prestados. ■ 1.3. Pedido ■ 1.3.1. Introdução O pedido é um dos requisitos da petição inicial, mencionado no art. 319 do CPC. É tal a sua importância que o CPC dedica uma seção especial a ele, que inclui os arts. 322 a 329. Nos itens seguintes, serão examinadas algumas situações particulares relacionadas ao pedido. ■ 1.3.2. Pedido certo e pedido genérico O art. 322 e o art. 324 do CPC determinam que o pedido seja certo e determinado. Certo é aquele que permite a identificação do bem da vida pretendido (an). E determinado é aquele que indica a quantidade postulada (quantum). Excepcionalmente, porém, o pedido poderá ser genérico, isto é, certo, mas não determinado. O autor indica o bem da vida pretendido, mas não a quantidade. Permite-se a formulação de pedido genérico: ■ Nas ações universais, que versam sobre uma universalidade de fato ou de direito. De acordo com o art. 90 do CC, “constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária”. São exemplos, um rebanho ou uma coleção de obras de arte ou de livros. E, segundo o art. 91, “constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico”. São exemplos a herança e o patrimônio. Justifica-se a permissão de pedidos genéricos nesse caso, porque o autor pode não ter condições de individuar os bens que integram a universalidade. ■ Quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou fato ilícito. Nas ações de indenização por ato ou fato ilícito, frequentemente não é possível, no momento da propositura da demanda, indicar com precisão todas as consequências que a vítima terá sofrido. Por exemplo: às vezes, não se sabe se ela poderá se recuperar de uma lesão corporal ou se desta resultará incapacidade, nem se esta será permanente ou temporária. Admite-se, nessa circunstância, que o autor formule pedido genérico. Tem-se invocado este inciso nas ações de indenização por dano moral, para permitir ao autor formular pedido genérico. Não nos parece que isso deva ser admitido, porque se o autor não indicar o quanto pretende receber, o juiz não terá parâmetros para, em caso de procedência, fixar o montante da condenação. Por isso, deve o autor indicar, na inicial, o valor que pretende a título de indenização (o que vem reforçado pelo disposto no art. 292, V, do CPC), embora, para fins de sucumbência, o Superior Tribunal de Justiça determine que o valor postulado por ele seja considerado mera estimativa (Súmula 326 do STJ: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”). ■ Quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de exigir contas, em que, só depois que ele as prestar, se poderá verificar se há saldo em favor do autor. ■ 1.3.3. Pedido implícito Os pedidos são, em regra, interpretados restritivamente; não se considera incluído aquilo que não tenha sido expressamente postulado. Mas há alguns pedidos que se reputam implícitos. O art. 322, § 1º, menciona os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. Os juros de mora incluem-se na liquidação, ainda que tenha sido omisso o pedido e a condenação (Súmula 254 do STF). Também se reputa implícito o pedido de incidência de correção monetária, que não é acréscimo, mas atualização do valor nominal da moeda. O pedido de condenação do réu ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios também (Súmula 256 do STF). Porém, se a decisão transitada em julgado for omissa a respeito dos honorários sucumbenciais, não será possível executá-los (Súmula 453 do STJ). Por fim, considerar-se-ão incluídas no pedido, independentemente de requerimento expresso, as prestações sucessivas a que se refere o art. 323 do CPC, o que abrange as que vencerem enquanto durar a obrigação, se não forem pagas no curso do processo. ■ 1.3.4. Cumulação de pedidos O art. 327 do CPC autoriza a cumulação de pedidos, em um único processo. É a chamada cumulação objetiva, que se distingue da subjetiva, em que há mais de um autor ou de um réu (litisconsórcio). Há controvérsia doutrinária a respeito do cúmulo objetivo, que para uns implica verdadeira cumulação de ações em um único processo e para outros constitui apenas cumulação de vários pedidos ou pretensões, em uma única ação e processo. Para Nelson e Rosa Nery, tanto a cumulação objetiva quanto a subjetiva implicam cumulação de ações em um único processo. Nesse sentido, em comentários ao art. 327 do CPC, concluem: “É o conjunto de ações cumuladas, em cúmulo objetivo ou subjetivo. Podem existir várias ações num único processo, como ocorre no caso sob análise. A norma deixa clara essa ideia, quando permite a cumulação de ações, num único processo”1. Diferente é a opinião de Cássio Scarpinella, para quem, havendo cumulação de pedidos, haverá um só processo e apenas uma ação: “Também não há mais de uma ‘ação’ neste caso. O que há é uma só ação – um só rompimento da inércia da jurisdição pelo autor –, embora ele o faça cumulando, como a lei lhe permite, mais de um pedido de tutela jurisdicional”2. A divergência parece mais terminológica: caso se considere cada pretensão posta em juízo uma ação, havendo cumulação de pedidos, haverá várias ações; se a ação for considerada aquilo que rompe a inércia da jurisdição, haverá uma só. Mas não há controvérsia quanto ao fato de que o processo é único, e que única será a sentença, na qual todas as pretensões haverão de ser examinadas. Interessa-nos, agora, o estudo da cumulação objetiva, já que o litisconsórcio foi tratado em capítulo próprio. ■ 1.3.5. Diversas espécies de cumulação A doutrina costuma fazer a distinção entre a cumulação em que o autor pretende do juiz que acolha todos os pedidos; e em que, conquanto o autor formule várias pretensões, pretende que acolha apenas uma. A primeira espécie é denominada cumulação própria, que pode ser de dois tipos: simples ou sucessiva; e a segunda é a imprópria, que pode ser alternativa ou subsidiária (eventual). A rigor, na imprópria não há exatamente cumulação (daí a denominação imprópria), porque o que se pede ao juiz é que acolha apenas um dos pedidos formulados. ■ 1.3.5.1. Cumulação simples É aquela em que o autor formula vários pedidos, postulando que todos sejam acolhidos pelo juiz. É dessa espécie que trata o art. 327, caput, do CPC quando prevê a possibilidade de cumulação de vários pedidos no mesmo processo. O que a distingue da cumulação sucessiva é que os pedidos formulados não dependem uns dos outros, isto é, não há relação de prejudicialidade entre uns e outros, sendo possível que o juiz acolha alguns e não os demais. O caput do art. 327 dispõe que não há necessidade de que os pedidos sejam conexos. É possível que o credor cumule dois ou mais pedidos de cobrança contra o mesmo réu no mesmo processo, ainda que as dívidas sejam independentes entre si e não guardem nenhuma relação umas com as outras, o que se justifica pela economia processual. Conquanto desnecessária a conexão, é preciso que os pedidos sejam compatíveis entre si, que o juízo seja competente para conhecê-los todos e que o procedimento para todos seja o mesmo, ou, quando não, que todos possam processar-se pelo comum (CPC, art. 327, §§ 1º e 2º). ■ 1.3.5.2. Cumulação sucessiva É aquela em que o autor formula dois ou mais pedidos em relação ao mesmo réu, buscando êxito em todos. No entanto, o acolhimento de uns depende do acolhimento de outros, já que as pretensões guardam entre si relação de prejudicialidade. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de investigação de paternidade cumulada com alimentos, em que a segunda depende da primeira. Na cumulação sucessiva, há conexão entre os pedidos, o que é dispensado na simples. ■ 1.3.5.3. Cumulação alternativa É aquela em que o autor formula mais de um pedido, mas pede ao juiz o acolhimento de apenas um, sem manifestar preferência por este ou aquele. O acolhimento de um dos pedidos exclui o dos demais: é uma coisa ou outra, e não uma coisa e outra, como na cumulação própria. Cumprirá ao juiz verificar, em caso de procedência, qual dos pedidos deve ser acolhido. O art. 325 trata do tema: “O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”. Essas são as obrigações alternativas. Mas haverá ainda cumulação alternativa quando determinado litígio puder ser solucionado por mais de um modo. É possível, por exemplo, que, não tendo o fornecedor de serviços atuado a contento, o consumidor postule ou o refazimento ou a indenização. É preciso verificar se a lei não atribui ao réu o direito de optar entre o cumprimento por uma ou outra forma, caso em que o autor não poderá fazê-lo. ■ 1.3.5.4. Cumulação eventual ou subsidiária Assemelha-se à alternativa porque o autor formula mais de um pedido, com a pretensão de que só um deles seja acolhido, mas distingue-se dela porque o autor manifesta a sua preferência por um, podendo-se dizer que há o pedido principal e o subsidiário, que só deverá ser examinado se o primeiro não puder ser acolhido. Se o juiz acolher o principal, o autor não poderá recorrer; mas se acolher o subsidiário, sim, pois terá sucumbindo, uma vez que a pretensão preferencial não foi acolhida. ■ 1.3.6. Cumulação de fundamentos Além da cumulação de pedidos, admite-se a de fundamentos, caso em que haverá duas ou mais causas de pedir. É possível, por exemplo, que o autor funde a sua pretensão a anular um contrato na incapacidade de um dos participantes e na existência de um vício de consentimento. Se cada um dos fundamentos for, por si só, suficiente para o acolhimento do pedido, basta que um deles fique provado para que o juiz profira sentença de procedência. Mas para que julgue improcedente, é preciso que afaste todos os fundamentos invocados. Ou seja, quando houver a cumulação de fundamentos, basta ao autor que demonstre um deles para que o pedido seja acolhido; mas, para que seja rejeitado, é preciso que todos sejam afastados. ■ 1.3.7. Requisitos para a cumulação Há requisitos que a lei impõe para alguns tipos de cumulação. São os mencionados no art. 327, §§ 1º e 2º, do CPC: ■ Que os pedidos sejam compatíveis entre si: só é necessário para as cumulações próprias, simples e sucessivas, em que se pretende que o juiz acolha todos os pedidos. Mas não na imprópria, em que o acolhimento de um exclui o dos demais. Caso a cumulação seja própria e o autor formule pedidos incompatíveis entre si, o juiz concederá prazo para que ele opte por um ou outro, sob pena de indeferimento da inicial. ■ Que o mesmo juízo seja competente para todos os pedidos: indispensável para todas as espécies de cumulação. Como o autor pretende que o juiz acolha todas as pretensões, ou pelo menos alguma delas, o juiz tem de ser competente para todas. Em caso de incompetência absoluta para alguma das pretensões, ele indeferirá o pedido para o qual é incompetente, cabendo à parte postulá-la perante o juízo competente. Na hipótese de incompetência relativa, se houver a modificação, por prorrogação, conexão, continência ou derrogação, o juiz poderá examinar todos os pedidos. ■ Que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento: como haverá um único processo, é preciso que o procedimento seja adequado para todos os pedidos. O § 2º do art. 327 autoriza a cumulação se, conquanto os procedimentos sejam diferentes, o autor adotar o comum para todos eles. Isso não impedirá o emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. Por exemplo: uma ação de resolução de contrato, de procedimento comum, poderá ser cumulada com uma ação possessória de força nova, de rito especial. E isso não impedirá o deferimento de eventual liminar, já que ela não é incompatível com o procedimento comum. Cabe ao juiz, de ofício, verificar os requisitos mencionados. Não sendo possível a cumulação, o juiz verificará se é caso de indeferir a petição inicial, ou de reduzir os limites objetivos da lide, determinando o prosseguimento apenas de um ou alguns dos pedidos formulados. ■ 1.4. Indeferimento da inicial A primeira atuação do juiz no processo é o juízo de admissibilidade da petição inicial. Haverá três alternativas: pode encontrá-la em termos, caso em que determinará o prosseguimento com a citação do réu (ou até com o julgamento imediato, nas hipóteses do art. 332); pode constatar a necessidade de algum esclarecimento, ou a solução de algum defeito ou omissão, caso em que concederá prazo ao autor para emendá-la, indicando o que precisa ser completado ou corrigido; pode verificar que há um vício insanável, ou que não foi sanado pelo autor, no prazo que lhe foi concedido, caso em que proferirá sentença de indeferimento da inicial. Essa última é a que nos interessa, no presente item. O art. 330 do CPC trata do tema, apresentando numerosas hipóteses de indeferimento. No curso do processo, e a qualquer tempo, o juiz pode, constatada a existência de alguma das hipóteses do art. 485, extinguir o processo sem resolução de mérito. Mas a expressão “indeferimento de inicial” deve ficar reservada à hipótese em que o juiz põe fim ao processo antes de determinar que o réu seja citado, no momento em que faz os primeiros exames de admissibilidade. As hipóteses do art. 330, de indeferimento da inicial, resultam todas na extinção do processo sem resolução de mérito. As hipóteses são as seguintes: ■ Inépcia: é a inaptidão da inicial para produzir os resultados almejados, seja por falta de pedidos seja por falta de fundamentação. O § 1º do art. 330 considera inepta a inicial quando não contiver pedido ou causa de pedir; o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; ou contiver pedidos incompatíveis entre si. ■ Quando a parte for manifestamente ilegítima. O “manifestamente” foi utilizado pelo legislador para expressar que a ilegitimidade de parte há de ser indubitável, podendo ser detectada prima facie no exame da inicial. ■ Quando ao autor carecer de interesse processual. Essa hipótese, somada à anterior, completa o quadro relacionado às condições da ação, cuja falta, se detectável desde logo, ensejará o indeferimento da inicial, e se constatada a posteriori, levará à extinção sem resolução de mérito. ■ Quando, postulando em causa própria, o advogado não cumprir as determinações do art. 106, e quando o autor não emendar a inicial, na forma do art. 321. ■ 1.4.1. Peculiaridades da apelação interposta contra a sentença que indeferiu a inicial O ato judicial que indefere a petição inicial é a sentença, por força do que dispõe o art. 485, I, do CPC. Contra ela o recurso adequado será o deapelação, que se processará na forma estabelecida no CPC, art. 331: “Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se”. Trata-se de apelação dotada de efeito regressivo, em que o juiz tem a possibilidade de, ponderando os argumentos apresentados pelo autor no recurso, reconsiderar a sua decisão e determinar a citação do réu. Sempre que houver extinção sem resolução de mérito, a apelação terá esse efeito, com a particularidade de que no caso do indeferimento da inicial o réu ainda não foi citado, e precisará sê-lo, para oferecer contrarrazões e acompanhar o recurso. Se o juiz a reconsiderar, a sentença de indeferimento da inicial ficará sem efeito e será determinada a citação do réu; do contrário, mantida a sentença, será o réu citado para responder ao recurso. Caso ele seja provido, o prazo para contestação do réu começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334. Em outros termos, em regra, com o retorno dos autos, o juiz designará audiência prévia de tentativa de conciliação, e só depois de sua realização é que fluirá o prazo de contestação. O prazo só correrá efetivamente da intimação do retorno dos autos se a audiência não for designada, nos casos em que o processo não admite autocomposição. ■ 1.5. O juízo de admissibilidade positivo ■ 1.5.1. Introdução Quando o juiz verificar que a inicial preenche todos os requisitos, determinará a citação do réu, para que este possa ser integrado ao processo. Mas há uma situação especial em que, recebida a inicial, o juiz passará de imediato ao julgamento, sem a citação. Trata-se do art. 332, que autoriza o juiz a proferir sentença de total improcedência, nos casos nele previstos. ■ 1.5.2. A improcedência liminar (art. 332) Em mais um esforço dirigido à efetividade do processo, a Lei n. 11.277/2006 acrescentou ao CPC de 1973 o art. 285-A, que assim estabelecia: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”. A autorização concedida ao juiz nesse dispositivo era inédita, pois pela primeira vez permitia que ele julgasse o pedido do autor inteiramente improcedente, sem a citação do réu. Havia uma verdadeira sentença de mérito, proferida sem que o réu fosse chamado a manifestar-se. No entanto, esse dispositivo mereceu, enquanto vigorou, duras críticas dos processualistas, pois as causas de improcedência de plano estavam associadas a julgamentos anteriores proferidos pelo mesmo juízo, sem preocupação se tais decisões estavam ou não em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Essa solução não favorecia a isonomia dos litigantes em juízo, nem a uniformização da jurisprudência. Afinal, dois litigantes que ajuizassem ações versando sobre a mesma questão jurídica, em juízos diferentes, poderiam obter resultados absolutamente díspares, porque se um dos juízos, em casos anteriores semelhantes, já tivesse dado pela total improcedência, poderia fazê-lo dispensando a citação do réu nos casos novos. E o outro juízo poderia ter entendimento diverso sobre a questão jurídica, decidindo de forma diferente, caso em que teria de determinar a prévia citação do réu. Em síntese, a solução do CPC de 1973 prestigiava a jurisprudência do próprio juízo, a solução por ele dada à mesma questão jurídica em processos anteriores. Atento a essas críticas, o CPC atual manteve a possibilidade de o juiz julgar liminarmente improcedente o pedido, mas modificou os requisitos para que ele possa fazê-lo. As causas de improcedência de plano estão previstas no art. 332. O juiz julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local (e, embora a lei não o diga expressamente, também nos casos em que o pedido contrariar decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade). E também quando verificar, desde logo, a ocorrência da prescrição ou decadência. As hipóteses de improcedência liminar não estão mais associadas aos precedentes do próprio juízo, mas à existência de entendimento pacificado sobre a questão de direito em que se funda o pedido, nas hipóteses supramencionadas. A solução dada pelo art. 332 favorece o princípio da isonomia e segurança jurídica, pois determina que todos os juízes julguem liminarmente improcedentes as pretensões, desde que presentes as hipóteses acima, todas elas – exceto a de prescrição e decadência – associadas à jurisprudência pacificada dos órgãos superiores. As hipóteses dos incisos I, II e III do art. 332 mantêm coerência com as hipóteses do art. 927, II, III e IV, consideradas como de jurisprudência vinculante (devendo-se incluir também a hipótese do art. 927, I). Preenchidos os requisitos, o juiz deverá julgar liminarmente improcedente a pretensão, mas não sem antes cumprir o disposto nos arts. 10 e 11 do CPC. É certo que o art. 487, parágrafo único, ressalva a hipótese do art. 332, § 1º, permitindo que o juiz profira sentença de improcedência liminar sem ouvir as partes. De fato, não haverá como ouvir o réu, que nem sequer estará citado. Entretanto, parece-nos que terá de ouvir o autor, para que este não seja surpreendido com o reconhecimento da prescrição ou decadência, sem ter tido oportunidade de demonstrar ao juiz que ela não ocorreu. ■ 1.5.2.1. Requisitos para a improcedência liminar São os seguintes: ■ Que a causa dispense a fase instrutória. A incidência do art. 332 pressupõe a existência de súmula ou julgamento repetitivo, o que pressupõe controvérsia apenas sobre matéria jurídica, já que essa é a que se pode repetir em uma multiplicidade de processos. Não matérias de fato, que são sempre específicas e próprias de cada processo. Ao dizer que poderá haver julgamento de improcedência liminar nas causas que dispensem instrução, o que o legislador quis dizer é que a questão de mérito deverá ser exclusivamente de direito. Tratase da mesma situação que autorizaria o julgamento antecipado da lide, nas hipóteses do art. 355, I, do CPC. A pretensão deve estar fundada em uma questão estritamente jurídica, por exemplo, na ação para declarar a inexigibilidade de um tributo, reputado inconstitucional. A questão de mérito é a constitucionalidade ou não do tributo, o que não envolve o exame de fatos. O juiz só deverá aplicar o art. 332 se a dispensa da fase instrutória puder ser verificada ab initio. Se houver alguma questão fática que possa tornar-se controvertida, o juiz não deverá valerse do art. 332 e deverá mandar citar o réu. Se, após a resposta, não houver necessidade de instrução, ele então promoverá o julgamento antecipado do mérito. Mas o julgamento liminar pressupõe que a questão de mérito seja só de direito, única situação em que, de plano, é possível verificar a desnecessidade da fase de instrução. Fica ressalvada a hipótese de prescrição e decadência, casos em que o processo pode versar sobre questão de fato. Contudo, aí a pretensão ou o direito já estarão extintos, pelo transcurso in albis do prazo prescricional ou decadencial. Nessa hipótese, e apenas nela, a existência de questão de fato que poderia tornar-se controvertida não impedirá a improcedência liminar do pedido. ■ Que esteja presente qualquer uma das hipóteses do art. 332, I a IV, ou a do art. 332, § 1º. A aplicação do art. 332 do CPC se limita às hipóteses de total improcedência. Nem poderia ser de outra forma: só assim se poderia dispensar a citação do réu, que não sofre nenhum prejuízo. Antes, só terá benefícios, pois obterá uma sentença inteiramente favorável sem nenhum ônus ou despesa, pois nem sequer terá de apresentar contestação. Se o caso não for de total, mas de parcial improcedência, a citação será indispensável. Não há nenhuma inconstitucionalidade na dispensa da citação do réu, na hipótese do art. 332. É certo que não haverá contraditório, mas disso não resultará prejuízo. A aplicação do dispositivo atribui ao juiz a possibilidade de julgar mais rapidamente processos que versam sobre determinada questão jurídica que, por sua repetição e multiplicidade, deram ensejo à edição de súmula ou ao julgamento repetitivo. São conhecidas as situações em que determinadas teses jurídicas dão ensejo a uma multiplicação de processos, nos quais se discute a mesma questão de direito. Para acelerar-lhes o julgamento é que o novo dispositivo foi introduzido. Ao proferir a sentença de improcedência de plano, o juiz deverá fundamentá-la, indicando em qual dos incisos do art. 332 ela se funda e demonstrando que o caso sob julgamento se ajusta àquela estabelecida na súmula ou no julgamento repetitivo (art. 489, V). Se não o fizer, a sentença será considerada não fundamentada, dando ensejo à interposição de embargos de declaração. ■ 1.5.2.2. Aplicação obrigatória ou facultativa? A redação do art. 285-A do CPC de 1973 apenas permitia ao juiz dispensar a citação do réu e proferir de plano a sentença de total improcedência. Mas isso se ele assim o desejasse. Se não, poderia mandar citar o réu e, no momento oportuno, proferir o julgamento antecipado da lide. O CPC atual, no art. 332, caput, faz uso do imperativo: nos casos por ele previstos, o juiz julgará liminarmente o pedido. Diante dos termos da lei, não resta dúvida sobre o caráter cogente do dispositivo. Verificadas as hipóteses dos incisos e do § 1º do art. 332, o juiz deverá julgar liminarmente improcedente o pedido. Nenhuma nulidade, no entanto, haverá se o juiz não aplicar o dispositivo e mandar citar ao réu. ■ 1.5.2.3. A improcedência liminar parcial do pedido O art. 356 do CPC permite o julgamento antecipado parcial do mérito se um dos pedidos ou parte deles mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento. Diante disso, não haverá óbice a que o juiz se valha da mesma regra para prolatar a improcedência liminar parcial do pedido, desde que, havendo cumulação de pedidos na inicial, em relação a alguns deles, estejam presentes as hipóteses do art. 332. É possível que, na inicial, o autor cumule dois pedidos: um deles versa sobre questão exclusivamente de direito, e a respeito dela já existe súmula ou julgamento repetitivo; o outro versa sobre questão de fato, ou questão de direito não sumulada nem decidida em julgamento repetitivo. Nada obsta que o juiz, de plano, julgue improcedente o primeiro pedido e determine o prosseguimento do processo e a citação do réu em relação ao segundo. Não haverá sentença de improcedência liminar, mas decisão interlocutória de improcedência liminar, contra a qual caberá agravo de instrumento. ■ 1.5.2.4. Se o autor apelar? Da decisão interlocutória que julgar liminarmente improcedente um dos pedidos, cabe agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, II, do CPC. Da sentença de total improcedência, cabe recurso de apelação, pelo autor. Esse recurso terá efeito regressivo, com a possibilidade de o juiz retratar-se no prazo de cinco dias, tornando sem efeito a sentença proferida, para determinar a citação do réu. Esse é o único caso em que o juiz poderá retratar-se de uma sentença de mérito. Das sentenças de extinção sem resolução de mérito, o juiz, havendo apelação, poderá sempre retratar-se. Caso não haja a retratação, o réu será citado para apresentar contrarrazões. Se houver retratação, ele será citado para apresentar contestação. Com a subida do recurso, o Tribunal poderá: ■ manter a sentença de total improcedência, quando verificar que o juiz tinha razão ao proferi-la. O acórdão condenará o autor ao pagamento de honorários advocatícios dos quais ele estaria dispensado se não tivesse recorrido, pois o réu nem sequer teria comparecido aos autos; ■ verificar que não era hipótese de aplicação do art. 332, seja porque ausentes as hipóteses previstas no dispositivo, seja porque o processo não é daqueles que dispensa instrução, caso em que o Tribunal anulará a sentença e determinará o retorno dos autos à primeira instância para que o réu tenha oportunidade de contestar, prosseguindo-se daí por diante. ■ 1.5.2.5. Se o autor não apelar? A sentença de total improcedência transitará em julgado, sem que o réu tenha sido, ao menos, citado. Por isso, é importante que o juiz determine a sua intimação, para que dela possa tomar conhecimento (art. 332, § 2º). ■ 2. DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO É fase indispensável nos processos de procedimento comum. A sua designação no começo funda-se na ideia de que, após o oferecimento da resposta, o conflito poderá recrudescer, tornando mais difícil a conciliação das partes. A busca pela solução consensual dos conflitos vem prevista como norma fundamental do processo civil, no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC. A eventual conciliação nessa fase ainda inicial do processo se ajusta ao princípio econômico, já que o poupará de avançar a fases mais adiantadas. Desde que a inicial tenha preenchido os requisitos de admissibilidade e não seja caso de improcedência de plano, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação, na qual atuará necessariamente, onde houver, o conciliador ou mediador. Ela será realizada nos centros judiciários de solução consensual de conflitos, previstos no art. 165, caput, e será designada com antecedência mínima de trinta dias. O réu deverá ser citado com pelo menos 20 dias de antecedência. O juiz só a dispensará em duas hipóteses: quando não for possível a autocomposição ou quando ambas as partes manifestarem, expressamente, o seu desinteresse na composição. O autor deverá fazê-lo na inicial e o réu com no mínimo dez dias de antecedência, contados da data marcada para a audiência. Mesmo que o autor, na inicial, manifeste expressamente desinteresse, o juiz terá de designá-la porque ela ainda assim se realizará, exceto se, com pelo menos 10 dias de antecedência o réu também manifestar o desinteresse. Quando ele o fizer, a audiência já estará designada. Com a manifestação, ela será cancelada, mas desde que seja feita com a antecedência necessária. Nesse sentido, estabelece o Enunciado n. 61 da ENFAM: “Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, não sendo a manifestação de desinteresse externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata o art. 334, par. 8º”. Designada a data, o comparecimento das partes é obrigatório. A ausência delas implicará ato atentatório à dignidade da justiça, incorrendo o ausente em multa de até 2% da vantagem econômica pretendida, que reverterá em favor da União ou do Estado. A parte poderá, se não puder ou não quiser comparecer, constituir um representante por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir, mas que não se confundirá, em princípio, com o advogado. As partes devem comparecer à audiência acompanhadas de seus advogados ou de Defensor Público. A ausência destes, no entanto, não implica ato atentatório, nem impede que se tente a conciliação, que é ato jurídico material, para o qual a presença de advogado não é indispensável. Parece-nos que, por procuração específica, a parte pode constituir como seu representante, com poderes para transigir, o próprio advogado. Nesse caso, o advogado figuraria como representante constituído da parte para participar da audiência, hipótese em que se dispensaria o comparecimento pessoal dela. De qualquer sorte, a ausência do autor não poderá ter por consequência a extinção do processo, sem resolução de mérito, assim como a do réu não poderá implicar revelia. Nesse sentido: “Como se vê, o Código de Processo Civil previu sanção específica para o caso de ausência injustificada da parte ou de seu representante em audiência de conciliação, a saber, a aplicação de multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida, de modo que não há como se realizar interpretação extensiva a esse respeito, pois, caso o legislador quisesse considerar tal conduta da parte como hipótese de abandono do feito, certamente o teria feito de forma expressa. Dessa forma, a extinção do feito, na forma como fora decretada pelo magistrado sentenciante, além de não estar amparada legalmente, mostra-se uma medida excessivamente rigorosa e prejudicial ao autor, devendo, portanto, ser afastada” (Apelação Cível n. 100177964.2018.8.26.0576, de 15 de agosto de 2019, Rel. Des. Pedro Alcântara da Silva Leme Filho). O juiz não dispensará a audiência, salvo nos casos em que a lei o permita. Afora essas situações, ela é de realização obrigatória. No entanto, a falta de designação não dará ensejo à nulidade do processo, uma vez que da omissão não decorrerá prejuízo às partes, especialmente porque a qualquer tempo as partes podem transigir. Nesse sentido já vinha decidido o C. Superior Tribunal de Justiça a respeito da audiência do art. 331 do CPC/1973, devendo a mesma solução prevalecer em relação à audiência do art. 334 do CPC atual: “não importa nulidade do processo a não realização da audiência de conciliação, uma vez que a norma contida no art. 331 do CPC visa a dar maior agilidade ao processo, e as partes podem transigir a qualquer momento” (STJ – AgRg no AREsp n. 409.397/MG – Rel. Min. Sidnei Benetti, 3ª Turma, j. em 19/08/2014). ■ 3. RESPOSTA DO RÉU ■ 3.1. Introdução A segunda etapa da fase postulatória é a da apresentação da resposta pelo réu. Essa fase presta-se a que ambos os litigantes – autor e réu – tenham oportunidade de manifestar-se, apresentar a sua versão dos fatos e formular eventuais pretensões ao juízo. De acordo com o art. 238 do CPC, o réu, executado ou interessado é citado para integrar a relação processual. Ao fazê-lo, poderá apresentar dois tipos de resposta: a contestação e a reconvenção, que serão estudadas nos próximos itens. ■ 3.2. As formas de resposta O réu pode apenas defender-se das alegações e das pretensões contidas na petição inicial. A peça de defesa por excelência é a contestação. Mas pode não se limitar a defender-se e contra-atacar, por meio de uma ação incidente autônoma, em que dirige pretensões contra o autor, apresentada na contestação, denominada reconvenção. Ou, ainda, provocar a intervenção de terceiros, por denunciação da lide ou chamamento ao processo. Contudo, não pode mais valer-se da ação declaratória incidental, das exceções rituais e da impugnação ao valor da causa, formas de resposta previstas no CPC de 1973 e extintas no CPC atual. ■ 3.3. Prazo de contestação no procedimento comum O prazo de contestação no procedimento comum é de quinze dias, conforme dispõe o art. 335 do CPC: “O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 dias (...)”. O prazo da reconvenção é o mesmo, já que ela é apresentada na contestação. O prazo corre a partir da audiência de tentativa de conciliação. Caso ela não se realize por vontade das partes, corre a partir da data em que o réu protocola a petição, manifestando desinteresse. Caso não seja designada audiência, porque o processo não admite autocomposição, o prazo correrá a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido, ou do fim do prazo do edital, isto é, na forma do art. 231 do CPC. No caso de não ser designada audiência de tentativa de conciliação, havendo mais de um réu, o prazo para todos só correrá a partir da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado cumprido. É o que dispõe o art. 231, § 1º, do CPC: “Quando houver mais de um réu, o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I a VI do caput”. Por isso, enquanto todos os réus não tiverem ainda sido citados, o prazo de nenhum deles começa a correr. Se um foi citado antes, poderá aguardar a citação dos demais, para só então apresentar a sua contestação. Isso explica a razão pela qual, se um dos réus estiver citado e houver posterior desistência da ação em relação aos que ainda não estiverem citados, aquele deverá ser intimado, para que o prazo de resposta flua. O art. 345, § 2º, não deixa dúvidas: “Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo, e o autor desistir da ação em relação ao réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência”. Isso para que o réu citado não seja surpreendido enquanto aguarda a citação dos demais. Se for realizada audiência de tentativa de conciliação, para a qual todos os réus terão de ser citados, o prazo para todos começa a partir da audiência. Mas, tendo havido manifestação de desinteresse pelo autor na inicial e por todos os réus, em litisconsórcio passivo, a audiência não se realizará (art. 334, § 6º), e o termo inicial do prazo para cada um dos réus será a data da apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência (art. 335, § 1º). Vale lembrar que, havendo litisconsórcio, a audiência só não se realizará se houver manifestação de desinteresse por todos os litisconsortes. Se apenas por alguns, a audiência será realizada, todos deverão comparecer, e o prazo de contestação para todos os réus fluirá a partir dela. Somente se todos os litisconsortes, ativos e passivos, manifestarem desinteresse a audiência não se realizará, e o prazo de contestação para cada um dos réus correrá do protocolo da respectiva manifestação de desinteresse. O prazo de resposta será duplicado se o réu for a Fazenda Pública ou o Ministério Público (arts. 183 e 180); se houver no polo passivo litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios distintos, desde que não se trate de processo eletrônico (art. 229) ou se o réu for defendido por órgão público de assistência judiciária, como a Defensoria Pública ou a Procuradoria do Estado (art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50 e art. 186 do CPC), será também dobrado. Dentro do prazo, a resposta deve ser protocolada em Cartório, não bastando que seja despachada pelo juiz: se o réu despacha no último dia do prazo e só protocola a contestação no dia seguinte, haverá intempestividade. ■ 3.4. Da contestação ■ 3.4.1. Introdução É, por excelência, a peça de defesa do réu, por meio da qual ele pode se contrapor ao pedido inicial. Nela, concentrará todos os argumentos de resistência à pretensão formulada pelo autor, salvo aqueles que devem ser objeto de incidente próprio. Entre os quatro institutos fundamentais do processo civil figuram a ação e a exceção, o direito de formular pretensões em juízo e o de defender-se e resistir às pretensões alheias. Se a petição inicial é a peça que veicula o direito de ação, a contestação é a que se contrapõe àquela, ao apresentar a resistência, a defesa do réu. Ao apresentá-la, ele formula a pretensão de ver o pedido inicial desacolhido, no todo ou em parte, apresentando os argumentos e fundamentos que servirão para convencer o juiz. Daí que a pretensão contida na contestação é sempre declaratória negativa, de que o juiz declare que o autor não tem razão, desacolhendo o pedido. A contestação não amplia os limites objetivos da lide, aquilo que o juiz terá de decidir no dispositivo da sentença. Tampouco o que nela contém serve para identificar a ação, pois tanto o pedido quanto a causa de pedir são definidos e determinados na petição inicial. Somente os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido inicial constituem a causa de pedir, não os fundamentos da defesa, o que é de grande relevância para a identificação das ações e terá importantes consequências em relação aos fenômenos da litispendência e da coisa julgada. Entretanto, a contestação amplia a cognição do juiz, uma vez que, na sentença, ele terá de examinar não apenas os fundamentos da pretensão inicial, mas os de defesa. A regra é de que na contestação o réu não possa formular pedidos contra o autor, exceto o de que as pretensões dele sejam desacolhidas. Se quiser apresentar pedidos de outra natureza, terá de valer-se da reconvenção. Mas há ações – denominadas dúplices – em que o réu pode valer-se de contestação não só para defender-se, mas também para formular pretensões em face do autor, sem que haja a necessidade da reconvenção. ■ 3.4.2. Conteúdo da contestação O art. 336 do CPC estabelece que “incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”. Esse dispositivo consagra o princípio da eventualidade, em relação ao direito de defesa: cumpre ao réu, na própria contestação, apresentar todas as razões que possam levar ao desacolhimento do pedido, ainda que não sejam compatíveis entre si. Pode, por exemplo, apresentar vários fundamentos de defesa, em ordem sucessiva para, caso o juízo eventualmente não acolha os primeiros, possa aceitar os últimos. Todas as razões de defesa devem, em suma, estar concentradas na contestação, uma vez que o réu não terá outra oportunidade de alegá-las. É preciso, porém, lembrar que as defesas podem ser classificadas em duas categorias: as de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício, e que não precluem, se não alegadas na primeira oportunidade (objeções); e as que não são de ordem pública, e que precluirão, se não alegadas (exceções). O réu deverá apresentar, em sua defesa, tanto umas quanto outras. Mas com a ressalva de que uma omissão em relação às exceções as tornará preclusas, o que não ocorre com as objeções, que poderão ser alegadas mais tarde, pois poderiam até mesmo ser conhecidas de ofício. A omissão do réu em relação às objeções não implica preclusão. ■ 3.4.2.1. Espécies de defesa que poderão ser apresentadas As defesas podem ser classificadas em três categorias: ■ processuais, cujo acolhimento implique extinção do processo sem resolução de mérito (por exemplo, a falta de condições da ação ou pressupostos processuais); ■ processuais, que não impliquem extinção do processo, mas a sua dilação (como a incompetência do juízo ou o impedimento do juiz, que, se acolhidos, determinarão a remessa dos autos a outro juízo ou juiz); ■ defesas substanciais ou de mérito. Antes de apreciar as defesas de mérito, o juiz precisa examinar as processuais, por isso mesmo, chamadas preliminares. ■ 3.4.2.2. Preliminares O art. 337 do CPC enumera as preliminares, questões que devem ser apreciadas pelo juiz antes do passar ao exame do mérito. São as defesas de cunho processual, que podem ser de duas espécies: as de acolhimento que implique a extinção do processo; ou as de acolhimento que resulte apenas em sua dilação. Como exemplos da primeira espécie, citados no art. 337: a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a convenção de arbitragem e a carência da ação; como exemplos da segunda: a inexistência ou nulidade de citação (que não implicará a extinção do processo, mas a necessidade de fazer ou renovar a citação), a incompetência absoluta e a relativa, a conexão, a incorreção do valor da causa, a incapacidade da parte, o defeito de representação ou a falta de autorização (que só causarão a extinção do processo se não regularizadas no prazo fixado pelo juiz) e a indevida concessão do benefício da gratuidade da justiça. O rol do art. 337 não é taxativo. Há outras defesas processuais que não foram mencionadas, como a falta do recolhimento de custas e o descumprimento do art. 486, § 2º, do CPC. As preliminares, à exceção da incompetência relativa e do compromisso arbitral, devem ser conhecidas pelo juiz de ofício. Por isso, não precluem, ainda que não alegadas na contestação. Três das matérias enumeradas no art. 337, entre as preliminares que o réu deve alegar em contestação, eram antes do atual CPC alegáveis por via de incidentes processuais. A incompetência relativa deveria ser alegada por exceção ritual, o erro na atribuição do valor da causa deveria ser alegado pelo incidente de impugnação ao valor da causa e o erro na concessão da gratuidade da justiça também por incidente próprio. Esses incidentes desapareceram, e agora tais questões devem ser suscitadas na própria contestação, em preliminar. Alegada qualquer das preliminares do art. 337 em contestação, o autor será ouvido em réplica, no prazo de 15 dias. ■ 3.4.2.3. Alegação de incompetência absoluta ou relativa Caso o réu alegue, como preliminar, a incompetência do juízo, seja ela absoluta, seja relativa, ele poderá apresentar a contestação no foro de seu próprio domicílio, o que deverá ser comunicado ao juiz da causa de imediato, se possível por meio eletrônico. Se houver mais de um juízo no foro de domicílio do réu, a contestação será distribuída para um deles. A distribuição será por dependência para o juízo ao qual foi distribuída a precatória de citação do réu, se a citação for feita por precatória. O juízo para onde foi distribuída, livremente ou por dependência, a contestação do réu, tornar-se-á prevento, se for reconhecida a competência do foro de seu domicílio. Se o réu alegar a incompetência, absoluta ou relativa do juízo onde corre o processo, a audiência de tentativa de conciliação será suspensa até que a questão seja definida, após a qual será designada nova data. A incompetência absoluta deve ser arguida como preliminar de contestação, mas, como constitui matéria de ordem pública, eventual equívoco ou demora das partes em alegá-la não implicará preclusão. Nos termos do art. 64, § 1º, a incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. Já a incompetência relativa tem de ser alegada como preliminar em contestação, sob pena de preclusão. Alegadas em contestação, o juiz ouvirá o autor em réplica, no prazo de 15 dias. Se a incompetência absoluta for alegada em outra oportunidade, o juiz ouvirá a parte contrária. Em ambos os casos, ele decidirá imediatamente em seguida a questão da competência, determinando a remessa dos autos ao juízo competente, se acolher a alegação. A incompetência relativa poderá ser alegada pelo Ministério Público nas causas em que atuar. Como a lei não faz ressalva, entende-se que ele poderá fazê-lo mesmo quando atue como fiscal da ordem jurídica, caso em que não apresentará propriamente contestação, mas se manifestará depois das partes. Nesse caso, caberá a ele alegar a incompetência relativa na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos. Acolhida a alegação de incompetência, as decisões proferidas pelos juízos incompetentes conservarão sua eficácia até que outra seja proferida pelo juízo competente, se for o caso. Caberá, assim, ao juízo competente decidir se ratifica a decisão anterior ou se profere outra no lugar. Enquanto não for proferida outra, a decisão anterior permanece eficaz (art. 64, § 4º, do CPC). ■ 3.4.2.4. A preliminar de ilegitimidade de parte e a substituição do réu Os arts. 338 e 339 do CPC trazem importante regra, que flexibiliza, em parte, o princípio da estabilidade da demanda. O art. 329 veda que, depois da citação do réu, haja alteração do pedido ou da causa de pedir, a menos que haja o consentimento do réu. E, depois do saneamento, nem mesmo com esse consentimento. Embora o dispositivo mencione apenas o pedido e a causa de pedir, também não será possível, ressalvadas as hipóteses em que a lei expressamente o admite modificar as partes, que devem permanecer as mesmas. O art. 338, porém, permite a substituição do réu, sempre que ele alegar ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo dano. No CPC de 1973, não havia, de forma genérica, essa possibilidade. O que existia era uma figura de intervenção de terceiros, denominada nomeação à autoria, por meio da qual o réu que fosse mero detentor ou que tivesse praticado ato lesivo por ordem ou em cumprimento de instrução de terceiros, nomeasse a autoria o proprietário ou possuidor, no primeiro caso, ou o responsável pela ordem, no segundo. Já se criticava a inclusão da nomeação à autoria entre as espécies de intervenção de terceiro porque, sendo ela deferida, o que havia era a substituição do réu que era parte ilegítima, pelo verdadeiro legitimado. A nomeação à autoria foi substituída por um mecanismo mais amplo e eficiente de correção do polo passivo no CPC atual, previsto nos arts. 338 e 339. A sua amplitude é muito maior do que na lei antiga, na qual a nomeação só cabia em casos restritos. No atual, o mecanismo do art. 338 aplica-se sempre que o réu alegar que é parte ilegítima ou que não é o responsável pelo prejuízo invocado. Nesse caso, o autor será ouvido, podendo requerer, no prazo de 15 dias, o aditamento da inicial com a substituição do réu originário pelo indicado na contestação, pagando ao advogado dele honorários advocatícios entre 3% e 5% do valor da causa (art. 338 do CPC). Para que isso se viabilize, manda a lei que o réu indique o nome do sujeito passivo da relação jurídica discutida, sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e prejuízos que causar ao autor pela falta de indicação. Aceita a indicação, o autor procederá à alteração da inicial para substituir o réu. O novo mecanismo tem amplitude muito maior do que a nomeação à autoria, pois permite a regularização do polo passivo em qualquer caso de ilegitimidade, e não apenas nos casos em que a nomeação era cabível, previstos nos arts. 62 e 63 do CPC de 1973. ■ 3.4.2.4.1. Procedimento O réu que, ao contestar a ação, arguir a preliminar de ilegitimidade de parte deverá, sempre que tiver conhecimento, indicar quem é o verdadeiro legitimado, isto é, o sujeito passivo da relação jurídica discutida. Cabe a ele indicar, nomear aquele que é o verdadeiro responsável, o sujeito passivo da relação. Essa pessoa pode ser e é, frequentemente, o empregador do réu ou pessoa que lhe dirige ordens ou comandos. Como, sem obrigatoriedade, o réu talvez preferisse não fazer a indicação, o art. 339 do CPC estabelece que ele arque com as despesas processuais e indenize o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. A mesma solução há de ser dada se ele indicar, de má-fé, pessoa diversa do sujeito passivo da relação jurídica discutida. Não é lícito ao réu deixar de fazer a indicação, a menos que não tenha conhecimento de quem é o responsável; se não o fizer, responderá por perdas e danos decorrentes da extinção do processo sem resolução de mérito, já que o polo passivo não será corrigido. ■ 3.4.2.4.2. A necessidade de aditamento da inicial A arguição de ilegitimidade de parte com a indicação do verdadeiro legitimado poderá implicar alteração do polo passivo, com a substituição do réu originário por outro. No entanto, como compete ao autor decidir em face de quem ele quer demandar, seria impossível deferi-la, sem que ele consentisse e promovesse o aditamento da inicial. O juiz, feita a indicação, ouvirá o autor que, se com ela concordar, deverá aditar a inicial no prazo de 15 dias, substituindo o réu originário equivocadamente demandado pelo verdadeiro legitimado. O autor, ouvido sobre a contestação, poderá tomar uma de três atitudes possíveis: aditar a inicial, discordar da indicação ou apenas silenciar. No primeiro caso, o juiz, acolhendo o aditamento, determinará a exclusão do réu originário, que será substituído pelo novo réu. Como ele teve de apresentar contestação, o juízo condenará o autor a pagar honorários advocatícios de 3% a 5% do valor da causa ou, se este for irrisório, em quantia fixada equitativamente. Se o autor disser que não concorda, ou simplesmente silenciar, deixando de aditar a inicial, o processo prosseguirá contra o réu originário, e o juiz, no momento oportuno, terá de apreciar a alegação de ilegitimidade de parte, extinguindo o processo sem resolução de mérito, se a acolher. A decisão sobre aditar ou não a inicial é do autor, que nem precisará fundamentá-la. Basta que, no prazo de 15 dias, não adite a inicial, para que a indicação fique sem efeito, prosseguindo-se contra o réu originário. Para que ocorra a substituição, não há necessidade de anuência ou concordância do novo réu, que substituirá o anterior. Se ele entender que não tem a qualidade que lhe foi atribuída pelo réu originário, deverá alegá-lo em contestação. O art. 339, § 2º, autoriza o autor a aditar a inicial, no prazo de 15 dias, não para substituir o réu originário pelo novo, mas para, mantendo o primeiro, incluir o segundo, como litisconsorte passivo. Essa solução faz sentido se o autor tiver dúvida a respeito de quem é o sujeito passivo da relação jurídica discutida ou se verificar que ela tem por titulares o réu originário e o indicado. ■ 3.4.2.5. Defesa substancial ou de mérito Depois de arguir eventuais preliminares, o réu apresentará, na mesma peça, a sua defesa de fundo, de mérito, que pode ser de dois tipos: direta ou indireta. A defesa direta é aquela que nega os fatos que o autor descreve na inicial, ou os efeitos que deles pretende retirar; a indireta é aquela em que o réu, embora não negando os fatos da inicial, apresenta outros que modifiquem, extingam ou impeçam os efeitos postulados pelo autor. Por exemplo: em ação de indenização por acidente de trânsito, haverá defesa direta se o réu negar que houve o acidente, ou que ele ocorreu na forma descrita na petição inicial; haverá defesa indireta se o réu reconhecer que houve o fato na forma narrada, mas alegar que já pagou, que houve prescrição da pretensão indenizatória, ou que as partes já transigiram sobre a questão. A alegação de prescrição e decadência constitui defesa substancial indireta, cujo exame deve preceder ao das demais defesas substanciais, pois, se acolhida, implicará a extinção do processo com resolução de mérito, sem necessidade de apreciação das demais alegações. Por isso, há quem as denomine “preliminares de mérito”. ■ 3.4.2.6. Impugnação específica e genérica O réu tem o ônus de impugnar especificamente os fatos narrados na petição inicial, sob pena de presumirem-se verdadeiros. Cada fato constitutivo do direito do autor deve ser impugnado pelo réu. É o que dispõe o art. 341 do CPC: “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas (...)”. Todavia, há exceções à regra do ônus da impugnação especificada. O parágrafo único do art. 341, parágrafo único, estabelece que tal ônus não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao defensor público. Estes podem contestar por negativa geral, sem impugnar especificamente os fatos, tornando-os ainda assim controvertidos, sem presunção de veracidade. Por exemplo: se o curador especial contesta por negativa geral, por falta de elementos para a contestação especificada, o réu, conquanto revel, não sofrerá o efeito da revelia consistente na presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial. ■ 3.4.2.7. Indicação de provas e documentos O art. 336 determina que compete ao réu não só alegar todas as matérias de defesa, na contestação, mas ainda especificar as provas que pretende produzir. Trata-se de ônus equivalente ao imposto ao autor na petição inicial. Mas tem havido tolerância quanto ao cumprimento desse requisito, sobretudo porque, se o réu alega fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, caberá a este oferecer réplica, e só então eles se tornarão controvertidos. Seria temerário exigir do réu que, já na contestação, pudesse precisar todas as provas necessárias para a demonstração daquilo que alegou. Por isso, entende-se que a falta de protesto por provas não implica a perda de oportunidade para requerê-las posteriormente. A contestação, tal como a inicial, deve vir acompanhada dos documentos essenciais que comprovem as alegações. Trata-se de exigência do art. 434 do CPC que, no entanto, tem sido interpretado com largueza. O juiz não deixará de receber a contestação, nem mandará desentranhá-la se já juntada aos autos, apenas porque desacompanhada de documentos comprobatórios. Ela permanecerá nos autos e os documentos poderão ser juntados posteriormente, desde que deles se dê ciência à parte contrária (arts. 435 e 437, § 1º, do CPC). Se não juntados, o juiz apenas considerará não provados os fatos, que por meio deles seriam demonstrados. ■ 3.4.2.8. Defesas que podem ser apresentadas depois da contestação O princípio da concentração da defesa exige do réu que alegue, na contestação, tudo aquilo que sirva para resistir à pretensão inicial. A contestação é o contraposto da petição inicial: nesta, o autor deve formular todos os pedidos e apresentar os respectivos fundamentos; naquela, o réu deve oferecer todas as defesas que tiver. Mas o art. 342 do CPC apresenta algumas alegações que o réu pode apresentar a posteriori. São as: ■ relativas a direito superveniente: essa hipótese relaciona-se com a do art. 493, que determina ao juiz que leve em consideração, ao prolatar a sentença, os fatos e o direito superveniente. Por isso, conquanto o inciso fale apenas em direito superveniente, deve-se estender a possibilidade de alegação posterior também aos fatos, uma vez que o art. 493 é expresso; ■ que competir ao juiz conhecer de ofício: as objeções processuais, defesas que digam respeito a matérias de ordem pública. Em regra, as defesas processuais (entre as quais as preliminares, mencionadas no art. 337, com exceção da incompetência relativa e do compromisso arbitral). Não se sujeitam à preclusão, se não alegadas na primeira oportunidade. Mas há também defesas substanciais, que podem ser conhecidas de ofício, como a prescrição e a decadência; ■ por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo ou juízo: essa hipótese coincide, ao menos em parte, com a anterior, pois as matérias que o réu, por autorização legal, pode apresentar depois são as de ordem pública, não sujeitas à preclusão. CONTESTAÇÃO Características ■ Peça de defesa por excelência, deve veicular toda a defesa do réu. É a peça que se contrapõe à petição inicial, servindo para que o réu resista à pretensão do autor. Pelo princípio da eventualidade, todas as defesas, ainda que não compatíveis entre si, devem figurar na contestação. Prazo Conteúdo ■ No procedimento ■ Deve conter as defesas processuais comum, a contestação (preliminares que, em regra, poderiam ser deve ser apresentada no conhecidas de ofício, exceto a incompetência prazo de quinze dias. Se relativa e o compromisso arbitral). E também o réu for Ministério as defesas substanciais ou de mérito, que se Público, Fazenda classificam em diretas ou indiretas. As Pública, Defensoria diretas são aquelas que negam os fatos em Pública ou litisconsortes que se baseia o pedido do autor; e as com advogados indiretas são aquelas que, conquanto não diferentes, de escritórios negando os fatos, apresentam outros distintos, não sendo o impeditivos, extintivos ou modificativos do processo digital, o prazo direito do autor. será em dobro. ■ 3.5. Reconvenção ■ 3.5.1. Introdução Além da contestação, o réu poderá valer-se da reconvenção, que dela se distingue por não constituir um mecanismo de defesa, mas de contra-ataque. Em regra, na contestação o réu não pode formular pretensões em face do autor, salvo a de que os pedidos por este formulados sejam julgados improcedentes. A exceção são as ações dúplices, nas quais a lei o autoriza a fazê-lo. Afora as ações dúplices, se o réu quiser formular pretensões em face do autor, terá de valer-se da reconvenção. A contestação não amplia os limites objetivos da lide: o juiz se limitará a apreciar os pedidos formulados pelo autor, acolhendo-os ou não. Na reconvenção, sim: o juiz terá de decidir não apenas os pedidos do autor mas também os apresentados pelo réu, na reconvenção. Não cabe reconvenção, portanto, apenas para que o réu postule a improcedência do pedido inicial, uma vez que isso não exige ação autônoma, bastando a contestação. A reconvenção pressupõe que o réu queira algo mais do autor, que não se satisfaça com a mera improcedência, e queira formular pretensões em face dele. O que justifica a reconvenção é a economia e maior eficiência do processo, pois as pretensões de ambos os litigantes serão julgadas de uma só vez. Mas também – e sobretudo – a possibilidade de se afastar o risco de decisões conflitantes. Afinal, a pretensão formulada pelo réu tem de ser conexa com a do autor ou com os fundamentos de defesa. Sem a possibilidade de reconvir, o réu teria de valer-se de processo autônomo, julgado por outro juiz. E se juízes diferentes julgam pretensões conexas, há sempre o perigo de resultados incompatíveis. ■ 3.5.2. Natureza da reconvenção A reconvenção é uma nova ação, pois aciona o judiciário a proferir uma resposta às pretensões formuladas pelo réu. A peculiaridade reside em que não forma um novo processo. A ação principal e a reconvenção terão um processamento conjunto e serão julgadas por uma só sentença. Haverá duas ações em um único processo. O réu que tenha pretensões contra o autor não precisa valer-se da reconvenção, podendo, se quiser, ajuizar nova demanda independente, que formará um processo autônomo. E, às vezes, terá de fazê-lo, quando as suas pretensões não forem conexas com a ação principal ou com os fundamentos de defesa (art. 343). Mas, mesmo que o forem, o réu poderá optar por ajuizar ação própria, criando com isso um processo autônomo; com a ressalva de que, verificando-se a conexidade entre as duas ações, será determinada a reunião dos processos, na forma do art. 55, § 1º, do CPC. Uma vez que a reconvenção não cria um novo processo, se o juiz indeferi-la de plano, não estará proferindo sentença, pois não porá fim ao processo ou à fase condenatória. O ato será decisão interlocutória. A pretensão do réu reconvinte em face do autor reconvindo pode ser de natureza condenatória, constitutiva ou declaratória. Não é necessário que seja da mesma natureza que a formulada pelo autor. É possível reconvenção condenatória em ação declaratória e vice-versa, por exemplo. ■ 3.5.3. Independência da reconvenção Conquanto ação e reconvenção processem-se em conjunto, para que possam ser julgadas juntamente, há relativa independência entre elas. O art. 343, § 2º, estabelece que: “A desistência da ação, ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção”, o que se justifica por ser uma nova ação. O réu dificilmente faria uso da reconvenção se o prosseguimento ou o desfecho desta ficasse condicionado ao da ação original. Afora as hipóteses de extinção sem resolução de mérito, a ação e a reconvenção serão ambas julgadas por uma só sentença. Mas há ainda a possibilidade de o juiz acolher a prescrição ou a decadência da pretensão formulada na ação original, extinguindo-a com resolução de mérito, e determinar o prosseguimento da reconvenção, ou vice-versa. ■ 3.5.4. Processos e procedimentos em que cabe a reconvenção A reconvenção é própria do processo de conhecimento e não cabe em processos de execução. Dentre os de conhecimento, só nos de jurisdição contenciosa; nos de jurisdição voluntária, não. Os procedimentos especiais podem ser de dois tipos: os que, com a apresentação de resposta do réu, passam a ser comuns; e os que permanecem especiais, mesmo depois da resposta, isto é, que têm peculiaridades ao longo de todo o curso. Só cabe reconvenção nas do primeiro tipo, como, por exemplo, nas monitórias, em que, oferecida a resposta, segue-se o procedimento comum. Nesse sentido, a Súmula 292 do STJ: “A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”. Não cabe reconvenção em embargos de devedor, nem nos processos de liquidação, mas sim em ação rescisória, desde que a pretensão do réu seja desconstituir a mesma sentença ou acórdão, embora por fundamentos diversos. Por fim, não cabe reconvenção nas ações que corram no Juizado Especial Cível, uma vez que ela não se coaduna com a presteza do rito. Mas o art. 31 da Lei n. 9.099/95 admite que o réu formule, em sua contestação, pedido contraposto ao do autor. ■ 3.5.5. Prazo O art. 343 é expresso: “Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção (...)”. Não basta que a reconvenção seja apresentada no prazo de contestação. É preciso que seja oferecida na contestação. Portanto, se o réu contestar sem reconvir, não poderá mais fazê-lo, porque terá havido preclusão consumativa. E vice-versa. Mas isso não significa que o réu precise contestar para reconvir (art. 343, § 6º). É possível a reconvenção sem que o réu conteste, caso em que deverá ser apresentada no prazo que o réu teria para contestar. O que a lei manda é que, se o réu desejar apresentar as duas coisas, ele o faça simultaneamente, porque se apresentar apenas uma sem a outra, haverá preclusão consumativa. Se o réu não contestar, mas reconvir, não será revel, porque terá comparecido ao processo, e se manifestado. Portanto, deverá ser intimado de todos os atos processuais subsequentes. Mas serão presumidos os fatos narrados na petição inicial? Depende. Se, ao reconvir, ele apresentou fundamentos incompatíveis com os do pedido inicial, estes não se presumirão verdadeiros. Contudo, naquilo em que não houver tal incompatibilidade, haverá a presunção. Se o prazo da contestação é ampliado, como nas hipóteses em que ela é apresentada pelo Ministério Público, Fazenda Pública, Defensoria Pública ou litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios distintos, não sendo o processo eletrônico, isso repercute também no prazo de reconvenção, já que esta é apresentada com aquela. ■ 3.5.6. Peça única O art. 343 não deixa dúvida de que contestação e reconvenção, quando o réu quiser valer-se das duas, serão apresentadas em peça única. No CPC de 1973 deveriam ser apresentadas simultaneamente, mas em peças separadas. No entanto, a jurisprudência majoritária orientava-se no sentido de que, se viessem em uma peça única, haveria mera irregularidade, e a reconvenção poderia ser recebida e processada como tal, desde que na peça única fosse indicado o necessário para que ela fosse identificada, isto é, as pretensões do réu em face do autor e os respectivos fundamentos. Nesse sentido, RT 806/139. Por essa razão, parece-nos que, com o novo CPC, embora a peça haja de ser única, a apresentação de contestação e reconvenção simultaneamente, mas em peças separadas, haverá de ser considerada mera irregularidade, que não impedirá o conhecimento e processamento desta. ■ 3.5.7. Requisitos da reconvenção A reconvenção – nova ação que é – exige o preenchimento das condições comuns a todas elas. E os pressupostos processuais: os mesmos requisitos que seriam exigidos se a reconvenção assumisse a forma de ação e de processo autônomos deverão ser observados por quem a apresenta. Mas há requisitos específicos, necessários para a sua admissibilidade, que serão estudados em um item específico. ■ 3.5.7.1. Conexidade Estabelece o art. 343, caput, que “na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”. A reconvenção está ligada à economia processual e ao afastamento do risco de decisões conflitantes: isso pressupõe a conexidade exigida pelo art. 343, pois não se justificaria o processamento, a instrução e o julgamento conjuntos se ela não existisse. A conexão vem tratada no art. 55 e ss. do CPC e pressupõe que duas ou mais ações tenham o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. O art. 343 admite que a conexão se dê entre a reconvenção e a ação principal, ou entre aquela e os fundamentos da defesa. Caberá reconvenção se o pedido ou a causa de pedir apresentados pelo réu reconvinte estiverem relacionados com os da ação principal. Por exemplo: em ação declaratória de inexigibilidade de título de crédito, o réu pode reconvir pedindo a condenação do autor ao pagamento da dívida. Há conexão, porque o objeto das duas ações está relacionado à mesma dívida. Ou, então, um dos cônjuges pode pedir a separação judicial por culpa do outro, e este reconvir, postulando a separação por culpa do primeiro. Cabe reconvenção porque o pedido nela formulado é também o de separação, como o da ação principal. Mas a reconvenção também será admitida se houver conexão com os fundamentos da defesa, isto é, se o seu pedido ou causa de pedir estiverem relacionados com os fundamentos da contestação, com as razões de fato e de direito expostas pelo réu, para justificar que o pedido inicial seja desacolhido. Por exemplo: se o réu, em contestação, alegar que o valor já tinha sido pago, e que a nova cobrança era indevida, poderá reconvir, pedindo a condenação do autor a pagar em dobro o que cobrou, na forma do art. 940 do CC. Tanto a defesa quanto o pedido de condenação estarão fundados na cobrança indevida daquilo que foi pago. ■ 3.5.7.2. Competência Para que caiba reconvenção, é preciso que o mesmo juízo tenha competência para julgar o pedido principal e o reconvencional. Não será admitida se o juízo for incompetente para o julgamento da reconvenção, desde que a incompetência seja absoluta. A relativa não autoriza o indeferimento da reconvenção, que pressupõe a conexidade, causa de modificação de competência. Por força da conexidade, o juiz poderá julgar a ação principal e a reconvencional. ■ 3.5.7.3. Compatibilidade de procedimentos Como a ação e a reconvenção terão um só processo e serão julgadas conjuntamente, é preciso que tenham procedimentos compatíveis. Não cabe reconvenção em procedimento especial, a menos que este siga pelo comum, com a resposta. Assim, só caberá reconvenção se ela também seguir o procedimento comum ou procedimento que possa converter-se nele. ■ 3.5.8. A reconvenção em caso de legitimidade extraordinária Há casos em que o autor propõe a ação na condição de legitimado extraordinário, em defesa não de direito próprio, mas de direito alheio. Ele será o substituto processual e o titular do direito será o substituído. Para que o réu possa reconvir, ele precisa formular pretensão conexa com o fundamento da ação principal ou com os fundamentos de defesa. Mas a pretensão formulada na inicial, embora apresentada pelo substituto, diz respeito ao substituído. Para que haja conexão, é preciso que, na reconvenção, a pretensão apresentada pelo réu também seja relativa ao substituído. No entanto, determina o art. 343, § 5º, que a reconvenção seja formulada contra o autor, também na qualidade de substituto processual. Para isso, é preciso que o autor também possa figurar como substituto na defesa dos direitos do substituído frente à pretensão apresentada pelo reconvinte. Em suma: havendo substituição processual na lide originária, caberá reconvenção se o autor reconvindo também puder figurar como substituto processual na defesa dos direitos do substituído frente à pretensão apresentada pelo reconvinte, isto é, quando o autor, substituto processual na lide originária, também puder ser substituto processual na reconvenção. ■ 3.5.9. Reconvenção e os limites subjetivos da demanda Na vigência do CPC de 1973, havia controvérsia doutrinária sobre a possibilidade de a reconvenção ampliar os limites subjetivos da demanda, trazendo para o processo pessoas que até então nele não figuravam. Mas já predominava o entendimento de que a ampliação era possível e que, além do réu, uma pessoa estranha ao processo reconvenha em face do autor; e que o réu reconvenha em face do autor e de uma terceira pessoa que não figurava no processo. O CPC atual permite expressamente que isso ocorra, no art. 343, §§ 3º e 4º. É preciso que, na reconvenção, o polo ativo seja ocupado por um dos réus e o polo passivo, por um dos autores. Mas não é necessário que, nem no polo ativo, nem no passivo, figurem apenas uns e outros. A economia processual e o risco de decisões conflitantes justificam a possibilidade de ampliação subjetiva, com a inclusão de pessoas que não figuravam originariamente. Nem se alegue que isso poderia implicar retardamento do processo originário, pois, não sendo possível a reconvenção, o réu irá propor ação autônoma que, dada a conexidade, acabará sendo reunida à primeira, do que resultará igual demora. As possibilidades, portanto, são as seguintes: ■ que, havendo vários réus, apenas um deles ajuíze reconvenção, em face de um ou de mais de um dos autores; ■ que havendo um só réu e vários autores, a reconvenção seja dirigida por aquele, em face de apenas um ou alguns destes; ■ que o réu, ou os réus, associem-se a um terceiro que não figurava no processo para formular o pedido reconvencional; ■ que o réu formule a reconvenção em face do autor e de outras pessoas que não figurem no processo. O que não se admite é que a reconvenção seja formulada somente por quem não é réu, ou somente em face de quem não é autor. ■ 3.5.10. Procedimento da reconvenção Ao apresentar a reconvenção, na contestação, o reconvinte deve cumprir o disposto no art. 319 do CPC, indicando as partes, o pedido com suas especificações, os fatos e fundamentos jurídicos que o embasam, o valor da causa e o pedido de intimação do autor, para que, querendo, conteste a reconvenção. O juiz fará um exame de admissibilidade. Se a reconvenção for recebida, mandará processar a respectiva anotação pelo distribuidor (art. 286, parágrafo único). Como a reconvenção sempre correrá pelo procedimento comum, o juiz mandará intimar o autor a, querendo, oferecer resposta no prazo de quinze dias. A intimação é feita na pessoa do advogado do autor, por meio de publicação no Diário Oficial: sua natureza é de verdadeira citação, uma vez que a reconvenção tem natureza de ação e serve para veicular uma nova pretensão, do réu em face do autor. Por isso, ela produz efeitos de citação, como constituir o devedor em mora, induzir litispendência e fazer litigiosa a coisa. E o despacho que a ordena interrompe a prescrição. Quando, porém, no polo passivo da reconvenção, for incluído alguém que até então não figurava, haverá necessidade de promover-lhe citação, pois ele não terá advogado constituído. O prazo de contestação à reconvenção deverá observar o disposto nos arts. 180, 183 e 229 do CPC. Assim, se a Fazenda Pública ou o Ministério Público figurarem no polo ativo da ação principal, terão prazo em dobro para contestar a reconvenção. E, se houver litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios distintos, os prazos também serão em dobro, salvo se o processo for eletrônico. O reconvindo, além de contestar a reconvenção, poderá oferecer nova reconvenção. Tem-se admitido a possibilidade de reconvenções sucessivas. Por exemplo: A ajuíza ação de cobrança em face de B. O réu contesta, alegando compensação entre aquela dívida e uma outra, proveniente de contrato celebrado entre eles, e reconvém, cobrando diferenças em seu favor, decorrentes da compensação. O autor pode oferecer, então, uma segunda reconvenção, postulando a anulação do contrato, gerador do débito em que se funda a primeira reconvenção. Também é possível que, ao contestar a reconvenção, o autor formule pedido de denunciação da lide ou chamamento ao processo. A falta de contestação à reconvenção pode ou não gerar os efeitos da revelia. É preciso distinguir: se o que foi alegado na reconvenção é incompatível com os fundamentos de fato e de direito da petição inicial, não haverá presunção de veracidade. Mas se o pedido reconvencional for conexo, por exemplo, com os fundamentos da defesa, e estes não forem rebatidos pelo autor, nem em réplica, nem em contestação à reconvenção, haverá a presunção. A instrução e o julgamento da ação originária e da reconvenção serão feitas em conjunto. ■ 3.5.11. Reconvenção e ações de natureza dúplice Algumas ações, por força de lei, têm natureza dúplice, pois permitem que o réu formule pretensões novas em face do autor, sem precisar reconvir. São exemplos as possessórias, as que correm no Juizado Especial Cível, as de exigir contas e a renovatória. Nas ações dúplices, os pedidos formulados na contestação não implicam nova ação. Haverá uma só e um só processo; porém, tal como ocorre na reconvenção, os pedidos contrapostos passam a gozar de autonomia, em relação aos principais: havendo desistência ou extinção, sem resolução de mérito, das pretensões iniciais, o processo prosseguirá em relação aos pedidos formulados na contestação. ■ 4. REVELIA ■ 4.1. Introdução O capítulo anterior foi dedicado às várias formas de resposta que o réu pode apresentar. No presente, serão examinadas as consequências da omissão do réu em oferecê-las. Desde que citado, o réu, executado ou interessado passou a integrar a relação processual (art. 238 do CPC). O réu tem o ônus de se defender. Não está obrigado a fazê-lo, pois pode optar por permanecer em silêncio. O juiz não o forçará a apresentar contestação, se não o desejar. Mas a falta dela poderá trazer consequências gravosas, contrárias aos seus interesses. Por isso, quando citado, ele é advertido das consequências que advirão da sua omissão (art. 250, II, do CPC). Ao apresentar a petição inicial, o autor dará a sua versão dos fatos, que embasam a pretensão. O juiz não os conhece e dará oportunidade ao réu para apresentar a versão dele. Em sua resposta, poderá negar os fatos alegados pelo autor (defesa direta) ou admiti-los, apresentando fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Nesse último caso, este terá chance de se manifestar novamente, a respeito dos fatos alegados (réplica). Há necessidade de que o juiz ouça ambas as partes, dando-lhes igual atenção. Se os fatos se tornam controvertidos e há necessidade de provas, ele determinará a instrução. Haverá revelia se o réu, citado, não apresentar contestação. O revel é aquele que permaneceu inerte, ou então aquele que ofereceu contestação, mas fora de prazo. Ou, ainda, aquele que apresenta contestação, mas sem impugnar os fatos narrados na petição inicial pelo autor. Em contrapartida, não será revel o réu que, citado, deixa de oferecer contestação, mas apresenta reconvenção, cujos fundamentos não sejam compatíveis com os da pretensão inicial. Também será revel o réu que comparecer aos autos, constituindo advogado, se este não apresentar contestação. ■ 4.2. Revelia e contumácia A revelia é a omissão do réu, que não se contrapõe ao pedido formulado na inicial. Já a contumácia é a inércia de qualquer das partes, que deixa de praticar um ato processual que era ônus seu. Só o réu pode ser revel; jamais o autor. Mas contumaz pode ser qualquer das partes. A revelia é uma espécie do gênero contumácia, específica para a hipótese de o réu não apresentar defesa. ■ 4.3. Efeitos da revelia A revelia é a condição do réu que não apresentou contestação. Dela poder-lhe-ão advir duas consequências de grande importância: a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial e a desnecessidade de sua intimação para os demais atos do processo. Por isso, contestar no prazo e impugnar especificamente os fatos que fundamentam a pretensão inicial é um ônus do réu. O seu descumprimento poderá levá-lo a suportar consequências processuais gravosas. Mas não se pode confundir a revelia, isto é, o estado processual daquele que não apresentou contestação, com os efeitos dela decorrentes, porque há casos em que a própria lei exime o revel das consequências. Os dispositivos legais que tratam das consequências da revelia são os arts. 341 e 344, relacionados à presunção de veracidade, e o art. 346, relativo à desnecessidade de intimação para os demais atos do processo, e à fluência dos prazos, para ele, a partir da publicação do ato decisório no órgão oficial. ■ 4.3.1. Presunção de veracidade dos fatos Na petição inicial, o autor exporá os fatos em que se fundamenta o pedido. A descrição dos fatos é indispensável, pois constituirá o elemento principal da causa de pedir e servirá para identificar a ação. Cumpre ao réu contrapor-se a eles, manifestando-se precisamente. Não basta que o faça de maneira genérica. O ônus do réu é de que impugne especificamente, precisamente, os fatos narrados na petição inicial. Os que não forem impugnados presumir-se-ão verdadeiros. Ora, se o réu é revel, não apresentou contestação válida, o juiz, em princípio, há de presumir verdadeiros todos os fatos narrados na petição inicial, e, se estes forem suficientes para o acolhimento do pedido, estará autorizado a julgar de imediato, conforme art. 355, II, do CPC. O art. 344 estabelece que, “se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor”. Necessária a seguinte distinção: o réu revel é aquele que não contestou de forma válida, não impugnando nenhum dos fatos narrados na inicial, que, salvo as exceções legais, presumir-se-ão verdadeiros. Há possibilidade de o réu não ser revel, por ter apresentado contestação, mas sem impugnar especificamente alguns dos fatos, caso em que somente estes serão reputados verdadeiros e dispensarão a produção de provas a seu respeito; ou não se contrapor aos fatos narrados na petição inicial de forma direta, negando-os, mas de forma indireta, apresentando fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Sendo a presunção de veracidade dos fatos consequência assaz gravosa, o juiz deve aplicá-la com cuidado. Tal presunção não é absoluta, mas relativa, e sofre atenuações, que devem ser observadas. Ela só pode dizer respeito aos fatos, nunca ao direito: fará o juiz, em princípio, concluir que eles ocorreram na forma como o autor os narrou, mas não o obrigará a extrair as consequências jurídicas pretendidas por ele. Disso decorre que a falta de contestação não levará sempre e automaticamente à procedência do pedido do autor. Há casos, por exemplo, em que a questão de mérito é exclusivamente de direito, e a falta de contestação não repercutirá diretamente no resultado. Além disso, é preciso que os fatos sejam verossímeis, possam merecer a credibilidade do juiz e não estejam em contradição com a prova constante dos autos. Ele não poderá, ao formar sua convicção, dar por verdadeiros os que contrariam o senso comum, ou que são inverossímeis. Em síntese, só dará por verdadeiros os fatos que não contrariarem a sua convicção, como expressamente dispõe o art. 20 da Lei n. 9.099/95, que pode ser aplicado aos processos em geral. Além disso, conquanto o réu não tenha apresentado contestação, pode ter, de alguma outra maneira, tornado controvertidos os fatos. É possível, por exemplo, que tenha reconvindo, com fundamentos incompatíveis com os da petição inicial. Se isso ocorrer, não haverá a presunção de veracidade dos fatos que tenham sido contrariados. Se, em caso de revelia, o juiz deixar de considerar verdadeiros um ou alguns dos fatos, deverá expor as razões de sua convicção de forma fundamentada. ■ 4.3.1.1. Hipóteses de exclusão legal da presunção de veracidade Além de relativa a presunção, há hipóteses – nos arts. 341 e 345 do CPC – em que a lei a afasta expressamente. Cada uma delas será estudada nos itens subsequentes. ■ 4.3.1.1.1. Pluralidade de réus, quando um deles contesta a ação Essa causa de exclusão está prevista no art. 345, I, do CPC. A redação do dispositivo poderia levar à falsa impressão de que, em qualquer espécie de litisconsórcio, a contestação apresentada por um dos réus poderia ser aproveitada pelos demais. Mas não é assim. Há dois regimes de litisconsórcio: o da independência entre os litisconsortes, em que os atos praticados por um deles não beneficiam os demais; e o da vinculação, em que, ainda que realizado por apenas um, o ato processual beneficiará a todos os demais. Em princípio, no litisconsórcio simples, em que o julgamento pode ser diferente para os vários réus, o regime é o da independência, e a contestação de um não aproveitará aos demais; já no unitário, o regime é o da vinculação, e basta que um conteste para que todos sejam beneficiados. Mas, no litisconsórcio simples, é necessário fazer uma distinção, lembrando que só se presumirão verdadeiros os fatos que não forem controvertidos. Há fatos que têm cunho genérico e dizem respeito a todos os réus. Se apenas um deles contestar, contrariando-os, a presunção de veracidade será afastada em relação a todos, porque o fato terá se tornado controvertido. Mas é possível que haja um fato específico, que diga respeito tão somente a um dos réus. E se só este contestar, os demais não serão beneficiados. Por exemplo: uma ação de reparação de danos por acidente de trânsito, ajuizada em face do suposto proprietário do veículo e da pessoa que o dirigia no momento do acidente. Se só o suposto proprietário contestar a ação, alegando a inexistência de dano ou de culpa de quem dirigia o seu veículo, o juiz não poderá presumir a existência do dano ou da culpa em relação ao corréu, que ficou revel, porque conquanto ele não tenha contestado, os fatos foram controvertidos por quem contestou. Mas, se ele apenas impugnar a sua condição de proprietário, sem impugnar os demais fatos, estes se presumirão verdadeiros em relação àquele que não contestou. Portanto, não haverá presunção de veracidade quando: a) houver contestação de um litisconsorte unitário; b) houver contestação de um litisconsorte simples, que alegue fato comum, que também diga respeito ao revel. ■ 4.3.1.1.2. Litígio que versa sobre interesse indisponível A hipótese vem tratada no art. 345, II, do CPC: se da revelia pudesse resultar a presunção de veracidade dos fatos, estaria aberta a via para que o réu pudesse dispor de direitos, ainda que indisponíveis, deixando de apresentar contestação. Afinal, por meio da sua omissão, poderia alcançar resultado equivalente ao que obteria com o reconhecimento jurídico do pedido. Não há vedação a que, em processos que versem sobre litígios dessa natureza, o réu seja revel. A restrição é à presunção de veracidade dos fatos, decorrente da revelia. São indisponíveis, em regra, os direitos extrapatrimoniais ou públicos, sobre os quais não se admite confissão. E são disponíveis os direitos patrimoniais e privados, sobre os quais se pode transigir. Há controvérsia sobre a aplicação da presunção nas ações de separação judicial e naquelas em que a ré é a Fazenda Pública. Parece-nos que, em relação à separação judicial, é preciso distinguir. Há aspectos da separação que são disponíveis, como os relativos às causas da dissolução da sociedade conjugal; e há aspectos indisponíveis, como os que dizem respeito à guarda e educação dos filhos. Só haverá revelia em relação àquilo que disser respeito aos aspectos disponíveis. É o que ficou decidido nos acórdãos publicados em RSTJ 124/273 e RT 672/199. Quanto à Fazenda Pública, prevalece o entendimento de que não se aplicam os efeitos da revelia, mas com ressalvas. Como ficou decidido no REsp 635.996/SP, publicado no DJU de 17 de dezembro de 2007, Rel. Min. Castro Meira: “A não aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública não pode servir como um escudo para que os entes públicos deixem de impugnar os argumentos da parte contrária, não produzam as provas necessárias na fase de instrução e, apesar disso, busquem reverter as decisões em sede recursal. Precedentes: REsp 541.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 05/05/2006 e REsp 624.922/SC, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito,DJU de 07/11/2005”. ■ 4.3.1.1.3. A petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato A hipótese vem mencionada no art. 345, III, e no art. 341, II, do CPC. O juiz não poderá presumir verdadeiros atos jurídicos que só podem ser provados por documentos, como, entre outros, os contratos de venda de bens imóveis, que dependem de escritura pública, da própria substância do negócio. Por isso, o art. 406 do CPC estabelece que “quando a lei exigir instrumento público, como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”. Sem o instrumento público, a existência do negócio que o exige não poderá ser demonstrada, porque ele não terá se aperfeiçoado. ■ 4.3.1.1.4. Alegação de fato inverossímil ou em contradição com a prova constante dos autos É a hipótese do art. 345, IV, já examinada no item 4.3.1, supra. ■ 4.3.1.2. Hipóteses em que não há presunção de veracidade ainda que não haja impugnação especificada dos fatos narrados na inicial Nos itens anteriores, foram examinadas as hipóteses em que, mesmo não tendo o réu apresentado contestação, não se presumiam verdadeiros os fatos narrados na inicial. São as situações tratadas no art. 345 do CPC. O art. 341 e seu parágrafo único versam sobre a necessidade de que a contestação impugne de forma precisa, específica, os fatos narrados na inicial e sobre a presunção de veracidade daqueles que não forem contrariados. Os ônus impostos nos arts. 341 e 344 são semelhantes: se o réu não contestar, presumir-se-ão verdadeiros todos os fatos narrados na inicial, já que nada terá sido contrariado (salvo as exceções do art. 345). Se o réu contestar, mas impugnar especificamente somente alguns fatos, os demais se presumirão verdadeiros, ressalvadas as exceções do art. 341 e incisos e seu parágrafo único. O primeiro e o segundo incisos do art. 341 tratam de fatos que não admitem confissão, ou que só podem ser provados por instrumento que a lei considere da substância do ato. Trata-se das mesmas situações já examinadas nos itens anteriores. O terceiro inciso alude aos fatos que estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Às vezes, o réu deixa de impugnar especificamente um fato, mas a resposta apresentada, seja em contestação, seja em reconvenção, o contraria. A rigor, esse inciso seria dispensável, já que o fato que está em confronto com a defesa como um todo é controvertido e não incontroverso. Por fim, o parágrafo único alude a determinados entes que estão dispensados do ônus de impugnação específica dos fatos, o que será examinado no item seguinte. ■ 4.3.1.2.1. Entes que não têm o ônus da impugnação especificada O art. 341, parágrafo único, do CPC estabelece que “o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial”. Esses entes poderão apresentar contestação por negativa geral, o que será suficiente para afastar a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial. A razão para o benefício é a dificuldade que eles poderiam enfrentar, se obrigados à impugnação específica. O curador especial, nomeado em favor do réu revel citado fictamente, por exemplo, dificilmente terá condições de conhecer os fatos, já que, em regra, não tem contato com o réu. Na mesma situação podem estar o defensor dativo e o defensor público. ■ 4.3.2. Desnecessidade de intimação do revel Da revelia decorrem dois efeitos principais: a presunção de veracidade, examinada nos itens anteriores, e a desnecessidade de intimação do revel. Prevê o art. 346 do CPC que “Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial”. O parágrafo único acrescenta que “O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar”. Se o revel não tem advogado, com a publicação no órgão oficial só será intimado o advogado da parte contrária. Mesmo assim, o prazo para o revel começa a correr. Portanto, para ele, os prazos correm independentemente de intimação. Para isso, não basta a revelia do réu, sendo imprescindível que ele não tenha patrono nos autos. Pode ocorrer que ele tenha constituído advogado que não tenha apresentado contestação, ou o tenha feito fora do prazo. Haverá revelia, mas o réu continuará sendo intimado, por meio do seu advogado, dos demais atos do processo. Pela mesma razão, se o réu constituir advogado posteriormente, a partir de então passará a ser intimado. Mas, sendo revel e não tendo advogado constituído, os prazos correrão para ele independentemente de intimação, pois demonstrou desinteresse pelo processo. No entanto, concluída a fase de conhecimento e iniciada a de cumprimento de sentença, o devedor que não tiver advogado constituído nos autos deverá ser intimado por carta com aviso de recebimento, nos termos do art. 513, § 2º, II, do CPC. O revel poderá a qualquer tempo ingressar no processo e participar dos atos processuais que se realizem daí em diante, passando a ser intimado desde que constitua advogado. A dispensa de intimação decorrente da revelia não é definitiva, podendo o réu, a qualquer tempo, participar. Essa é a razão da Súmula 231 do Supremo Tribunal Federal: “O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. ■ 4.3.3. Revelia em processo de execução e em tutela cautelar antecedente No processo de execução não se pode falar em revelia porque o réu não é citado para apresentar contestação, controvertendo os fatos narrados na inicial, mas para pagar, entregar alguma coisa, fazer ou deixar de fazer algo. O juiz, na execução, não proferirá sentença de mérito, mas, verificando que há título executivo, determinará as providências executivas postuladas, contra as quais o devedor poderá opor-se, por meio da ação autônoma de embargos. Quando houver requerimento de tutela provisória cautelar antecedente, o réu será citado para no prazo de cinco dias contestar o pedido. Se não o fizer, será revel, e disso advirão as mesmas consequências que no processo de conhecimento. É o que diz o art. 307 do CPC: “Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias”. ■ 5. QUESTÕES 1. (Procurador – Prefeitura de São José dos Campos – Vunesp – 2017) O saneamento do processo é proferido pelo magistrado, porém, as partes podem colaborar, pedindo esclarecimentos ou ajustes: a) no prazo de cinco dias, primeiro para o autor e em seguida para o réu. b) no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. c) até o começo da instrução. d) caso tenha sido determinada perícia, até o oferecimento de quesitos. e) até a audiência de saneamento feito em cooperação com as partes. 2. (Juiz Substituto – TJ-CE – CESPE – 2018) O autor da ação poderá alterar o pedido inicial a) até o saneamento do processo, desde que haja consentimento do réu. b) até o término da fase postulatória, independentemente do consentimento do réu. c) a qualquer tempo, sempre subordinado ao consentimento do réu. d) após a citação do réu e independentemente do seu consentimento, se este for revel. e) enquanto houver citações pendentes no caso de litisconsórcio passivo, desde que haja o consentimento dos réus já citados. 3. (Juiz Federal Substituto – TRF-3ª Região) Sobre o pedido, como elemento da petição inicial, é CORRETO afirmar: a) Tratando-se de prestações sucessivas, elas se reputam incluídas independentemente de declaração do autor e serão abrangidas pela condenação as que se vencerem até julgamento em segundo grau de jurisdição. b) É lícito ao autor formular pedidos alternativos, para que o juiz conheça do posterior quando não puder acolher o anterior. c) É lícito ao autor cumular pedidos, desde que eles sejam compatíveis entre si, que haja uniformidade procedimental e que o juízo não seja relativamente incompetente para qualquer um dos pedidos. d) A interpretação do pedido deverá ocorrer no contexto geral da postulação. 4. (Procurador da FAPESP – Vunesp – 2018) O pedido formulado na petição inicial deve ser certo e determinado, cabendo anotar que a) são considerados pedidos implícitos os juros legais, a correção monetária e a multa. b) a interpretação do pedido considerará o princípio dos sistemas de vasos comunicantes da postulação. c) na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações conjuntivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor. d) é lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior. e) é possível formular pedido genérico nas ações reflexivas, se o autor não puder individuar os bens demandados. 5. (Titular do Serviço de Notas e de Registros – Provimento – TJ-AM – IESES – 2018) Em relação ao procedimento comum é correto afirmar que: a) A prescrição e decadência são causas de indeferimento da petição inicial, com base na segurança jurídica. b) Na atual sistemática processual, a formulação pelo autor de pedido indeterminado, independentemente da natureza jurídica da causa, acarretará a inépcia da petição inicial. c) Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar na contestação a incompetência absoluta e relativa, já a indevida concessão do benefício de gratuidade da justiça deverá ser impugnada via peça processual apartada, sob pena de nulidade. d) Caso não disponha o autor dos dados completos do réu, poderá o mesmo na petição inicial, requerer ao juiz as diligências necessárias à sua obtenção, não sendo motivo para seu indeferimento. 6. (Defensor Público – DPE-AM – FCC – 2018) A respeito do pedido e do valor da causa no novo Código de Processo Civil, a) há previsão expressa da possibilidade de pedido genérico em ação indenizatória por danos morais, razão pela qual o valor da causa poderá se limitar ao valor dos danos materiais. b) não mais subsiste o incidente de impugnação ao valor da causa, de modo que a forma e o momento oportuno para impugnação pelo demandado do valor dado à causa na petição inicial é em preliminar de contestação. c) no caso de cumulação imprópria de pedidos, o valor da causa deverá ser o equivalente à soma do conteúdo econômico dos pedidos cumulados. d) há previsão expressa de que a interpretação do pedido deverá ser feita de maneira restritiva. e) ao juiz é vedado de ofício alterar o valor da causa atribuído pelo autor, dependendo de provocação do réu para tanto. 7. (Procurador do Estado – PGE-TO – FCC – 2018) Em relação à petição inicial e ao pedido, está correto afirmar: a) O pedido poderá ser alterado pelo autor até a citação, bem como a causa de pedir, desde que haja a anuência do réu. b) Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos legais ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de quinze dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou complementado. c) O pedido deve ser certo, mas são compreendidos no principal os juros legais, a multa contratual, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive honorários advocatícios. d) O pedido deve ser determinado, inexistindo na atual sistemática processual civil a possibilidade de formulação de pedidos genéricos, salvo somente nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados. e) É lícita a cumulação, em um único processo, de vários pedidos contra o mesmo réu, ainda que entre eles não haja conexão, somente se os pedidos forem compatíveis entre si e se o tipo de procedimento for o mesmo. 8. (Auditor – Conselheiro Substituto – TCE-MG – FUNDEP-Gestão de Concursos – 2018) De acordo com o Código de Processo Civil, analise as assertivas a seguir. I. A petição inicial será indeferida quando for inepta, a parte for manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, e não forem atendidas as prescrições dos Artigos 106 e 321 do Código de Processo Civil. II. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos Artigos 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido e completado. III. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigações em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las. IV. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, devendo haver entre eles conexão. São requisitos de admissibilidade da cumulação que os pedidos sejam compatíveis entre si, que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo e que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. Está(ão) correta(s) a(s) assertiva(s): a) I e II, apenas. b) I, II e III, apenas. c) I e III, apenas. d) I, II, III e IV. e) II, apenas. 9. (Juiz do Trabalho Substituto – TST – FCC – 2017) Com relação ao julgamento de improcedência liminar do pedido, a) provido eventual recurso interposto pelo autor, havendo necessidade de dilação probatória, os autos serão devolvidos à instância ordinária para que siga seu curso normal, quando o réu será citado. b) no caso de vários pedidos e em que apenas um diga respeito a entendimento firmado em incidente de resolução de demanda repetitiva, o juiz poderá indeferir a petição inicial quanto ao pedido repetido e determinar a citação do réu com relação aos demais. c) o texto normativo em análise, por estar localizado dentro do procedimento ordinário comum do Livro do processo de conhecimento, não se aplica às ações que se processam por rito especial, a exemplo do mandado de segurança. d) a hipótese retratada pode ser de julgamento com resolução do mérito ou sem resolução do mérito, como no caso de impossibilidade jurídica do pedido. e) no caso de julgamento parcial de algum dos pedidos cumulados na petição inicial, prosseguindo o processo quanto aos demais pleitos, o recurso cabível pelo autor será o de apelação. 10. (Procurador do Estado – PGE-PE – CESPE – 2018) O réu apresentou pedido reconvencional, mas não indicou o correspondente valor da causa. Nessa situação hipotética, o juiz deverá determinar a) a abertura de prazo para a réplica, pois o valor da causa não é necessário na reconvenção. b) o desentranhamento da reconvenção e o seguimento do processo, considerando apenas a contestação. c) a abertura de prazo para a réplica, pois não cabe ao juiz, de ofício, corrigir valor da causa ou sua ausência. d) a emenda da contestação, sob pena de não conhecimento do pedido reconvencional em particular, sem prejuízo da defesa apresentada contra o pedido do autor na mesma peça. e) a emenda da contestação, sob pena de revelia, ônus aplicável se, após oportunizada a correção pelo juiz, o réu persistir na omissão. 11. (Procurador da República – PGR – 2017) De acordo com o novo CPC: a) A alteração de tese jurídica, adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos, deverá ser precedida de audiências públicas. b) Não será realizada audiência de conciliação ou mediação apenas se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. c) O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor, situados na mesma comarca, desde que livres e desembargados. d) Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando forem relativas a direito superveniente. 12. (Juiz do Trabalho Substituto – TRT – 4ª Região – 2016) Considere as assertivas abaixo sobre os requisitos da petição inicial. I. Se, mesmo após dar ao autor a oportunidade de emendar a petição inicial, persistir vício que determinou a emenda, o Juiz indeferirá a petição inicial sem determinar a citação do réu. II. É facultado ao autor, até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimento do réu, bem como fazê-lo, até o saneamento do processo, com o consentimento do réu, assegurado o devido contraditório. Contudo, situação idêntica não se aplica à hipótese de reconvenção, considerando que já estabelecidos, de antemão, a causa de pedir e o pedido correlato. III. Após a citação do réu, não mais poderá o Juiz indeferir a petição inicial; poderá, contudo, acolher eventual preliminar suscitada pelo réu, ainda que se trate de preliminar sobre tema capaz de ensejar o indeferimento da petição inicial, extinguindo, porém, o processo, sem resolução do mérito. Quais são corretas? a) Apenas I. b) Apenas II. c) Apenas III. d) Apenas I e III. e) I, II e III. 13. (MPE-GO – Promotor de Justiça Substituto – 2016) Assinale a alternativa incorreta: a) O Ministério Público, quando autor da ação, deverá, na petição inicial, expor todos os fatos e fundamentos jurídicos de seu pedido, demonstrando como os fatos narrados autorizam a produção do efeito jurídico pretendido, bem como formulando pedido ou pedidos, certos, determinados, claros, coerentes e com suas especificações completas. b) A cumulação de pedidos será lícita, desde que os pedidos sejam compatíveis entre si; seja competente para deles conhecer o mesmo juízo; seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. c) Encerrada a fase do saneamento do processo, não será permitido ao autor, ainda que haja concordância do réu, alterar o pedido e a causa de pedir constantes da petição inicial. d) Oferecida a contestação, o autor somente pode desistir do processo, com o consentimento do réu. Na desistência do recurso, a concordância da parte adversa é, de igual forma, exigida, se já ofertadas as contrarrazões. 14. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Na atual sistemática processual civil, no tocante ao pedido é correto afirmar: a) Quando diga respeito a prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, sendo incluídas na condenação até sentença, como termo final, se o devedor deixou de pagá-las ou de consigná-las no curso do processo. b) Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, somente quem participou do processo receberá sua parte, por se tratar de litisconsórcio necessário, cabendo a quem não interveio propor ação autônoma de cobrança. c) Podem ser cumulados vários pedidos, em um único processo, contra o mesmo réu, desde que entre eles haja conexão, sejam os pedidos compatíveis entre si, o mesmo juízo seja competente para conhecer deles e o tipo de procedimento seja adequado para todos os pedidos formulados. d) Será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo; se a escolha couber ao devedor, pela lei ou pelo contrato, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo. e) Até o saneamento do processo, o pedido poderá ser aditado ou alterado, bem como a causa de pedir, ainda que sem o consentimento do réu, ao qual, porém, será devolvido o prazo para oferecimento de contestação quanto aos novos fatos e argumentos de direito apresentados nos autos. 15. (Procurador Jurídico da Câmara de Marília – VUNESP – 2016) Assinale a alternativa correta, no que concerne aos atos processuais. a) Os atos e termos processuais sempre dependem de forma determinada, reputando-se nulos os que forem realizados de outro modo. b) Todos os atos processuais são públicos, sem exceção. c) O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos em processo que tramite em segredo de justiça é restrito às partes e a seus procuradores. d) O terceiro, ainda que demonstre interesse jurídico, não pode requerer ao juiz certidão de dispositivo de sentença, bem como de inventário. e) Não existe a obrigatoriedade do uso do vernáculo em todos os atos e termos do processo. 16. (Procurador do Município de Rosana – VUNESP – 2016) Assinale a alternativa correta com relação à formação, suspensão e extinção do processo. a) Nos embargos de terceiro, quando seu objeto não abranger todos os bens, o processo principal não ficará suspenso em relação aos bens não embargados. b) É facultado ao autor a modificação do pedido até a realização da audiência preliminar, quando houver, ou início da fase instrutória. c) O reconhecimento da incompetência absoluta acarreta na extinção do processo sem resolução do mérito. d) É vedada a suspensão do processo de execução com fundamento na inexistência de bens penhoráveis do devedor. e) O autor pode desistir da ação em qualquer fase processual, independentemente do consentimento do réu, levando à extinção do processo sem resolução do mérito. 17. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – Consulplan – TJMG – 2016) Todas as alternativas completam corretamente o enunciado, EXCETO: Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar a) enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. d) entendimento decorrente de julgados proferidos pelo juiz sentenciante, equiparado à condição de precedente pela atual legislação processual. 18. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-GO – 2016) Proposta a ação, o juiz, ao analisar a inicial, verifica, desde logo, a ocorrência da decadência do direito do autor. Neste caso e de acordo com o NCPC: a) cabe ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação. b) cabe ao juiz indeferir liminarmente a petição inicial através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, não havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação. c) cabe ao juiz julgar liminarmente improcedente o pedido através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação. d) cabe ao juiz julgar liminarmente improcedente o pedido através de sentença a qual estará sujeita a recurso de apelação, não havendo possibilidade do exercício do juízo de retratação. 19. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – Consulplan – TJMG – 2016) Para que se proceda à citação por meio de oficial de justiça, nos moldes do que determina o Novo Código de Processo Civil, o mandado, a ser cumprido, deverá conter, obrigatoriamente, os seguintes requisitos formais, EXCETO: a) Os nomes do autor e do citando e seus respectivos domicílios ou residências; a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para contestar, sob pena de revelia, ou para embargar a execução; a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem, se houver. b) Se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento. c) A cópia da petição inicial, do despacho ou da decisão que deferir tutela provisória, a assinatura do escrivão ou do chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz. d) A indicação do lugar e a descrição da pessoa do citando, mencionando, necessariamente, o número de seu documento de identidade e o órgão que o expediu. 20. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) No que se refere à citação, é correto afirmar: a) A citação válida, desde que ordenada por juízo competente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor. b) Em nenhuma hipótese se fará citação de quem estiver participando de ato de culto religioso ou se doente, enquanto grave seu estado. c) Como regra geral, a citação far-se-á por mandado a ser cumprido por Oficial de Justiça; frustrado esse meio, a citação far-se-á pelo correio. d) Sendo o citando pessoa jurídica, somente será válida a entrega do mandado citatório a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração. e) Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. 21. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – Consulplan – TJMG – 2016) A conciliação e a mediação, formas de resolução de conflito, são informadas pelos seguintes princípios, expressamente adotados pelo Novo Código de Processo Civil, EXCETO: a) Independência e confidencialidade. b) Simplicidade e economia processual. c) Autonomia de vontade e informalidade. d) Imparcialidade, decisão informada e oralidade. 22. (Procurador do Município – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Em relação à audiência de conciliação ou de mediação, é correto afirmar: a) A audiência não será realizada se qualquer das partes, ainda que isoladamente, de maneira expressa ou tácita, manifestar seu desinteresse na composição consensual. b) As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos, podendo constituir representantes, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. c) A intimação do autor para essa audiência será realizada pessoalmente, por via postal, ou, se incabível, por mandado a ser cumprido pelo Oficial de Justiça. d) Se houver desinteresse na autocomposição, o autor deverá apontá-la na petição inicial, cabendo ao réu fazê-lo por ocasião de sua contestação, necessariamente. e) O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato de litigância de má-fé, sendo apenado com multa de até cinco por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. 23. (Juiz Substituto – FAURGS – TJRS – 2016) Confrontando o sistema de audiências previsto pelo Código de Processo Civil de 1973 com aquele previsto pelo Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, assinale a alternativa correta. a) A audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo Código é idêntica, em sua função e conteúdo, à audiência de conciliação do procedimento sumário disciplinado no Código de 1973, dado que ambas visam à realização da transação e, caso essa não seja obtida, à apresentação da defesa do demandado. b) A audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo Código é idêntica, em sua função e conteúdo, à audiência preliminar disciplinada pelo Código de 1973, já que ambas se destinam apenas à tentativa de resolução consensual do conflito. c) Assim como o Código de 1973 dispunha em relação à audiência preliminar, o Novo Código permite ao juiz dispensar a realização da audiência de conciliação ou de mediação quando as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável a obtenção da transação. d) De regra, no Novo CPC, o saneamento e a organização da causa, incluindo a delimitação consensual das questões de fato e de direito controvertidas, ocorrerão por meio de decisão judicial escrita, salvo quando a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, quando deverá ser designada audiência. e) O comparecimento de ambas as partes à audiência de conciliação ou de mediação prevista pelo Novo CPC é obrigatório e, assim como ocorria com a audiência preliminar do CPC de 1973, existe a previsão de aplicação, à parte ausente, da pena de confissão. 24. (Juiz de Direito Substituto – VUNESP – TJM-SP) No tocante ao tema resposta do réu, assinale a alternativa correta. a) O termo inicial para oferecimento de contestação será sempre a data da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição. b) Deve necessariamente ser alegado no bojo da contestação a denunciação da lide, o chamamento do processo, a incompetência relativa, a impugnação ao valor da causa e a arguição de impedimento ou suspeição. c) Os litisconsortes passivos sempre têm o mesmo prazo para apresentar contestação. d) O réu pode ser condenado a arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação do sujeito passivo, quando alegar sua ilegitimidade e não indicar o sujeito passivo, tendo conhecimento de quem o seja. e) A existência de convenção de arbitragem pode ser alegada a qualquer tempo pelo réu. 25. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-GO – 2016) Em relação a reconvenção no NCPC, pode-se afirmar que: a) Na reconvenção, o polo ativo deverá ser o réu, não sendo permitido incluir terceiro como reconvinte. b) A ação e a reconvenção necessariamente deverão ser julgadas na mesma sentença para evitar decisões conflitantes. c) Na reconvenção, o reconvindo deverá ser o autor da ação, não admitindo a existência de litisconsórcio deste com terceiro. d) O réu poderá propor reconvenção independentemente do oferecimento da contestação. 26. (Juiz Federal Substituto – TRF – 4ª Região – 2016) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Considerando as regras do Código de Processo Civil de 2015: I. A incompetência, seja relativa, seja absoluta, deve ser alegada em preliminar da contestação. II. A reconvenção deve ser proposta na contestação e pode ser ofertada pelo réu contra o autor e terceiro, bem como pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. III. Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o Ministério Público. IV. Os prazos processuais, que se contam apenas em dias úteis, são dobrados em caso de litisconsortes com procuradores diferentes, nos processos em autos físicos ou eletrônicos, exceto no caso de os advogados atuarem no mesmo escritório, quando o prazo será simples. a) Estão corretas apenas as assertivas I e IV. b) Estão corretas apenas as assertivas II e III. c) Estão corretas apenas as assertivas I, II e III. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. 27. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – VUNESP – TJSP – 2016) Sobre a reconvenção, é correto afirmar que a) pode ser proposta contra o autor e terceiro, ou ainda, pelo réu em litisconsórcio com terceiro. b) pode ser proposta pelo réu em petição própria, para manifestar pretensão própria, haja ou não conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa. c) dela será o autor intimado pessoalmente, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. d) é inadmissível na ação monitória. 28. (Juiz Substituto – TJSP – VUNESP – 2017) Quanto à petição inicial, no procedimento comum, a) o autor, depois da citação, poderá aditar ou alterar o pedido ou causa de pedir, hipótese em que, desde que assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação no prazo mínimo de quinze (15) dias, não será exigido consentimento do demandado. b) o autor tem o ônus de alegar eventual desinteresse na designação de audiência de conciliação ou mediação, sob pena de ser presumido seu interesse na tentativa de autocomposição. c) ela será inepta e, como tal, deverá ser indeferida se o juiz verificar desde logo a ocorrência de prescrição ou decadência. d) o autor poderá cumular pedidos, desde que haja conexão entre eles. 29. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2017) Sobre os atos do juiz ao receber a petição inicial, nos termos em que disciplinada pelo Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa correta: a) A carência de ação é fundamento para o indeferimento da petição inicial. b) Indeferida a petição inicial ou julgado liminarmente improcedente o pedido, pode o juiz se retratar se interposta apelação contra a sentença. c) A improcedência liminar do pedido só ocorre para as causas em que a fase instrutória é dispensada, não havendo hipótese que independa desse requisito. d) Recebida a petição inicial pelo juiz, não sendo o caso de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido, o réu será citado para contestar o pedido de imediato. e) Nos termos do Código de Processo Civil de 2015, pode o juiz converter a ação individual em coletiva, remetendo o feito ao juízo competente. 30. (Juiz Substituto – TJPR – CESPE – 2017) Determinado indivíduo ajuizou ação de indenização por danos morais contra empresa de comunicação e apontou como causa de pedir a publicação de reportagem que alega ter violado sua dignidade. Com referência a essa situação hipotética e a aspectos processuais a ela pertinentes, assinale a opção correta. a) Havendo incorreção na atribuição do valor da causa pelo autor, poderá o réu impugnar tal valor por meio de petição autônoma a ser oferecida no mesmo prazo de contestação. b) Na petição inicial de ação indenizatória fundada em dano moral, o autor deve sempre apresentar pedido genérico, porque a iliquidez do pedido decorre da natureza do dano sofrido. c) Caberá ao magistrado corrigir de ofício o valor da causa se entender que o proveito econômico perseguido pelo autor está em desacordo com o valor atribuído na petição inicial. d) Em ação indenizatória fundada em dano moral, o autor terá sempre interesse recursal para majorar a indenização, seja qual for o valor fixado na sentença. 31. (Procurador Municipal – Belo Horizonte – CESPE – 2017) Em determinada demanda, não chegou a ser designada a audiência preliminar de conciliação ou mediação. O réu, citado pelo correio e patrocinado pela defensoria pública, apresentou sua defesa em 14/03/2017, no décimo sexto dia a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento cumprido. Em sua defesa, ele sustentou prescrição e incompetência relativa do juízo e, ao final, requereu a improcedência do pedido. Nessa situação hipotética, a) o juiz poderia conhecer de ofício tanto a prescrição quanto a incompetência relativa, ainda que não tivessem sido alegadas. b) a contestação poderia ter sido protocolada em foro diverso daquele em que foi ajuizada a demanda. c) a exceção de incompetência relativa deveria ter sido arguida em petição apartada da contestação. d) a contestação foi intempestiva. 32. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento – TJRS – VUNESP – 2019) Sobre as causas de indeferimento da petição inicial, assinale a alternativa correta. a) O réu será comunicado do resultado do julgamento após o trânsito em julgado de sentença de mérito proferida em favor dele antes da citação. b) A decisão de indeferimento da petição inicial não faz coisa julgada. c) Indeferida a petição inicial e não interposta apelação, dispensa-se a intimação do réu sobre o trânsito em julgado da sentença. d) Indeferida a petição inicial, cabe juízo de retratação no prazo de 10 (dez) dias. e) O autor poderá interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que indefere a petição inicial. 33. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção – TJDFT – CESPE – 2019) Servidor público de determinado estado da Federação, pelo fato de não receber diversas gratificações a que tinha direito, propôs, com a assistência de advogado, ação de cobrança em desfavor do respectivo estado. No entanto, a pretensão do autor tem como obstáculo súmula do tribunal de justiça local, contrária aos fundamentos que o servidor apresentou em sua demanda. Nessa situação hipotética, o magistrado, com fundamento na referida súmula, deixará de realizar a fase instrutória do processo e a) promoverá a citação do réu para que compareça à audiência de conciliação ou mediação. b) julgará liminarmente improcedente o pedido com base na súmula do tribunal, sendo dispensada a citação do réu. c) extinguirá o feito em razão da súmula do tribunal, sendo dispensada a citação do réu. d) promoverá a citação do réu e, em seguida, julgará improcedente o pedido com base na súmula do tribunal. e) intimará a parte autora a fim de que emende a inicial em razão da incompatibilidade do pedido com a súmula do tribunal. 34. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2019) Sobre as hipóteses de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido, assinale a alternativa correta, de acordo com o Código de Processo Civil de 2015: a) A inépcia da petição inicial, a manifesta ilegitimidade da parte e a ausência de interesse processual são hipóteses de indeferimento da petição inicial. b) A apelação interposta contra sentença que indefere a petição inicial não admite juízo de reconsideração. c) A apelação interposta contra sentença que indefere a petição inicial não será objeto de contraditório e será imediatamente remetida ao tribunal competente. d) A sentença que declara, liminarmente, prescrição ou decadência é decisão de indeferimento da petição inicial. e) Para que a improcedência liminar do pedido seja aplicada, basta que o magistrado verifique a incidência de precedente ao caso, não importando a natureza das alegações do autor na petição inicial. 35. (Defensor Público – DPE-SP – FCC – 2019) O réu de uma ação, em sua contestação, além de apresentar defesa direta de mérito, arguiu duas preliminares, uma delas alegando a incompetência absoluta do juiz, e a outra pedindo a decretação de segredo de justiça, considerando que nesta ação foram expostas questões de seu foro íntimo. Após a réplica, o juiz indeferiu ambos os pedidos. Tal decisão, de acordo com a sistemática do Código de Processo Civil de 2015 e em conformidade com o entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tem a natureza jurídica de decisão interlocutória, a) mas somente a alegação da incompetência absoluta está prevista no rol do art. 1.015, do Código de Processo Civil, de modo que admite a interposição de agravo de instrumento; a decisão de indeferimento de segredo de justiça, embora não conste do referido rol, atende os requisitos firmados pela jurisprudência para admitir a interposição de agravo de instrumento, em razão da taxatividade mitigada. b) mas as hipóteses de indeferimento da alegação de incompetência absoluta e de segredo de justiça não estão previstas de forma expressa no rol taxativo do art. 1.015 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual não admitem a interposição de agravo de instrumento e somente podem ser impugnadas oportunamente em preliminar de apelação. c) e as hipóteses de indeferimento da alegação de incompetência absoluta e de segredo de justiça estão previstas de forma expressa no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil, de modo que ambas admitem a interposição de agravo de instrumento, sem qualquer esforço hermenêutico para além da interpretação literal dos dispositivos. d) que versa sobre o mérito, hipótese prevista expressamente no rol do art. 1.015, inciso II, do Código de Processo Civil, de modo que admite a interposição de agravo de instrumento, independentemente do conteúdo desta decisão interlocutória. e) e as hipóteses de indeferimento da alegação de incompetência absoluta e de segredo de justiça não estão previstas de forma expressa no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil; todavia, em razão da taxatividade mitigada, ambas as hipóteses atendem os requisitos firmados pela jurisprudência para admitir a interposição de agravo de instrumento. 36. (Juiz Substituto – TJ-AC VUNESP – 2019) Uma vez frustrada a audiência de conciliação ou mediação, abre-se ao réu, no processo civil, a possibilidade de manifestar-se acerca dos termos do quanto constante na petição inicial, observando-se: a) a prescrição ou a decadência devem ser alegadas em contestação, como preliminares processuais. b) a reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro, vedando-se o litisconsórcio no seu polo ativo. c) quando o réu, em contestação, alegar sua ilegitimidade, deverá indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. d) se o réu não contestar a ação, será considerado revel, e não tendo patrono nos autos, os prazos contra ele fluirão da data de sua intimação pessoal. ■ GABARITO ■ 1. “b”. 2. “a”. 3. “d”. 4. “d”. 5. “d”. 6. “b”. 7. “b”. 8. “b”. 9. “b”. 10. “d”. 11. “c”. 12. “d”. 13. “d”. 14. “d”. 15. “c”. 16. “a”. 17. “d”. 18. “c”. 19. “d”. 20. “e”. 21. “b”. 22. “b”. 23. “d”. 24. “d”. 25. “d”. 26. “c”. 27. “a”. 28. “b”. 29. “b”. 30. “c”. 31. “b”. 32. “b”. 33. “b”. 34. “a”. 35. “e”. 36. “c”. 3 FASE ORDINATÓRIA ■ 1. INTRODUÇÃO Concluída a fase postulatória, com o término do prazo de contestação (se houver reconvenção, com o término do prazo de resposta a ela) terá início a segunda fase do processo de conhecimento, que é a ordinatória. Nesse momento, de acordo com o art. 347 do CPC, os autos deverão vir conclusos ao juiz para que verifique qual providência tomar em prosseguimento. São várias as possibilidades: ■ se o réu não oferecer resposta e a revelia produzir os seus efeitos, deverá julgar antecipadamente o mérito, na forma do art. 355, II, do CPC; ■ se o réu não oferecer resposta e a revelia não produzir os seus efeitos, o juiz determinará as provas necessárias para a apuração dos fatos. Para tanto, determinará que o autor especifique as provas que pretende produzir. Ao réu, apesar de revel, que se fizer representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis, é lícito produzir provas contrapostas às alegações do autor; ■ se o réu contestar, alegando fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, este terá prazo de quinze dias para réplica; ■ se o réu contestar, alegando qualquer das preliminares enumeradas no art. 337, o autor terá prazo de quinze dias para manifestar-se, e o juiz, verificando alguma irregularidade ou nulidade sanável, mandará supri-la no prazo de até trinta dias; ■ se o réu contestar, sem alegar os fatos acima mencionados, e a questão de mérito for exclusivamente de direito, ou, sendo de direito e fato, não houver necessidade de produção de provas em audiência, o juiz promoverá o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC); ■ se verificar que um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostra-se incontroverso ou está em condições de imediato julgamento, promoverá o julgamento antecipado parcial do mérito, determinando o prosseguimento do processo em relação aos demais pedidos (art. 356); ■ se o réu contestar e não for o caso de julgamento antecipado do mérito, o juiz proferirá decisão de saneamento e organização do processo, na forma do art. 357 do CPC. Cada uma dessas hipóteses será examinada nos itens subsequentes. ■ 2. A REVELIA E O JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Como visto no capítulo anterior, a revelia pode ou não gerar a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial. Tendo transcorrido in albis o prazo de resposta, o juiz deverá verificá-lo. Em caso afirmativo, não havendo controvérsia sobre os fatos, proferirá desde logo a sentença, em julgamento antecipado do mérito (art. 355, II, do CPC). Não havendo a presunção (hipóteses do art. 345 do CPC), determinará que o autor especifique as provas necessárias para formar a sua convicção. O art. 348 estabelece que, “se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência, se ainda não as tiver indicado”. Se não são aplicáveis os efeitos da revelia, todos os fatos narrados na inicial reputar-se-ão controvertidos, cabendo ao autor prová-los. Se o réu revel comparecer a tempo aos autos, fazendo-se representar por advogado, poderá também produzir provas, contrapondo-se às alegações do autor. Como não contestou, não poderá produzir provas de eventuais fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, porque, sendo revel, não os terá alegado. Entretanto, desde que compareça em tempo hábil, poderá produzir provas contrárias aos fatos alegados pelo autor, isto é, aos fatos constitutivos do direito deste (art. 349). Além das provas requeridas pelo autor, o juiz pode determinar outras, que entenda proveitosas (art. 370 do CPC). ■ 3. RÉPLICA Quando o réu apresentar contestação, o juiz verificará a necessidade de dar ao autor nova oportunidade de se manifestar, o que ocorre quando ele alega preliminares do art. 337, ou apresenta fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. São as hipóteses previstas nos arts. 350 e 351 do CPC. O que justifica a réplica é a exigência do contraditório, pois, nas hipóteses mencionadas, o réu traz ao processo questões novas, sobre as quais o autor não teve ainda oportunidade de falar: no caso das preliminares, questões processuais que poderão levar à extinção do processo sem resolução do mérito; no das defesas indiretas, fatos novos, contra os quais o autor poderá se contrapor. Essa oportunidade o autor deverá exercer no prazo de quinze dias, a contar da data em que intimado da contestação. Nem sempre o juiz dará ao autor a possibilidade de réplica: se o réu tiver se limitado, na contestação, a negar os fatos narrados na inicial, ela será desnecessária. O conteúdo da réplica deverá ficar restrito às preliminares e aos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor alegados na contestação. Não há previsão legal de tréplica. Depois da réplica, o juiz não dará nova oportunidade de manifestação ao réu, porque o autor não pode nela inovar, formulando novos pedidos ou causas de pedir. Mas, excepcionalmente, poderá mandar ouvir o réu, ainda uma vez, se, na réplica, o autor juntar documentos novos ou suscitar questões processuais que ainda não tinham sido arguidas. Os dois artigos que tratam da réplica – o 350 e o 351 – autorizam o autor à produção de prova: se ela tornar controvertidas quaisquer das matérias alegadas nos dois dispositivos e a controvérsia não puder ser dirimida por prova documental, o juiz abrirá a fase de instrução, autorizando todos os tipos de prova necessários. ■ 4. REGULARIZAÇÃO O art. 352 do CPC determina que “verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a trinta dias”. Ao longo de todo o processo, o juiz exerce função fiscalizadora e saneadora. O dispositivo poderia trazer a impressão falsa de que só após a contestação do réu o juiz poderia determinar o saneamento de eventuais vícios, mas, sempre que eles forem constatados, deverá fazê-lo. Contudo, concluída a fase postulatória, a intervenção saneadora é especialmente importante, porque o processo chega a um ponto decisivo em que ou o juiz já estará apto para julgar, ou verificará a necessidade de provas e as determinará – em qualquer dos casos, exige-se que o processo esteja regular. É importante, ainda, porque a decisão saneadora estabilizará definitivamente a demanda. O art. 329, II, veda, em qualquer circunstância, a alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento do processo. Se houver vício ou irregularidade insanável, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito. Se sanável, determinará as providências necessárias. Seria impossível enumerar aqui todas as possibilidades. Há vícios que se sanam pela intervenção judicial tão somente; há outros que dependem da atuação de uma das partes. Por exemplo, constatando o juízo que é absolutamente incompetente, bastará que remeta os autos ao juízo competente; verificando que falta a procuração do advogado de uma das partes, concederá prazo para regularização. Pode ocorrer que a solução do vício exija que o processo retroaja à fase anterior. Por exemplo, se o juiz constatar que há vício de citação de um dos réus, ou que falta um litisconsorte necessário, que precisa ser citado. ■ 5. ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS O Código de Processo Civil só alude à especificação das provas no art. 348, quando o réu não contesta, mas a revelia não produz o efeito de fazer presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial. Mesmo quando o réu contesta, têm sido comuns, na prática, os casos em que o juiz, antes de proferir a decisão de saneamento ou organização do processo, determina às partes que especifiquem provas. Anteriormente, as partes ainda não sabiam quais os fatos controvertidos: o autor, porque ainda não havia contestação; e o réu, porque ainda não tinha sido dada ao autor a possibilidade de réplica. Por isso, os protestos de provas na inicial e na contestação são frequentemente genéricos. As partes costumam manifestar interesse em todas as provas autorizadas em direito. Mas, uma vez que a lei não impõe a especificação de provas, exceto na hipótese do art. 348, o juiz poderá, salvo nesse caso, dispensá-la, determinando, ele mesmo, após leitura atenta dos autos, as provas necessárias para formar a sua convicção. Se não a dispensar, as partes deverão informar as provas que pretendem produzir, esclarecendo a necessidade de cada uma. A especificação não vincula nem as partes, nem o juiz: ainda que uma das partes tenha requerido o julgamento antecipado, caso o juiz venha marcar audiência de instrução e julgamento, poderá requerer, no prazo legal, prova oral. O juiz poderá indeferir as provas desnecessárias, bem como determinar aquelas que, embora não requeridas, possam contribuir para a sua convicção. ■ 6. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Sanadas eventuais irregularidades, o juiz, depois de ler as manifestações das partes, terá de verificar se o processo ou ao menos um ou alguns dos pedidos estão ou não em condições de serem julgados desde logo. Há casos em que, concluída a fase postulatória e saneados eventuais vícios, todos os elementos necessários para o julgamento, seja de todos os pedidos, seja de alguns deles, estarão nos autos; e há outros em que há necessidade de produção de provas. Quando ele julga todos os pedidos logo após a conclusão da fase postulatória, sem abrir a fase instrutória, diz-se que há o julgamento antecipado do mérito. Quando, nessa fase, julga não todos, mas um ou alguns dos pedidos, ou parcela deles, haverá julgamento antecipado parcial de mérito. Há quatro possibilidades: ■ de que o juiz extinga o processo, nas hipóteses dos arts. 485 e 487, II e III,a, b e c; ■ de que promova o julgamento antecipado do mérito; ■ de que promova o julgamento antecipado parcial do mérito; ■ de que, verificando a necessidade de provas, determine a abertura da fase de instrução, depois de proferir a decisão de saneamento e organização do processo. Cada uma será examinada em item separado. ■ 6.1. Extinção do processo Vem mencionada no art. 354 do CPC: “Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença”. Os dispositivos mencionados abrangem a extinção sem resolução de mérito (art. 485), e a resolução de mérito, quando o juiz não aprecia o pedido das partes (no caso das chamadas “falsas sentenças de mérito”). São as hipóteses de renúncia do direito, transação, reconhecimento jurídico do pedido ou reconhecimento de prescrição ou decadência. O disposto no art. 354 poderia trazer a falsa impressão de que, somente na fase ordinatória, o juiz poderia sentenciar o processo, com fulcro nas causas mencionadas. Mas não é assim: ele o fará sempre que essas causas se apresentarem. Se com a apresentação da inicial verificar que falta uma das condições da ação, determinará o seu indeferimento, com fulcro no art. 485, I, ou, se na fase de instrução houver transação ou reconhecimento do pedido, os homologará e extinguirá o processo, com resolução de mérito. Portanto, a aplicação do art. 354 não está restrita a essa fase do processo, mas se estende a qualquer uma em que as causas de extinção se apresentem. ■ 6.2. Julgamento antecipado do mérito Concluída a fase postulatória, cumprirá ao juiz verificar se já há nos autos elementos suficientes para o julgamento integral do mérito, para o julgamento parcial, ou se há necessidade de produção de provas em audiência. No primeiro caso, promoverá o julgamento antecipado do mérito, que pressupõe a desnecessidade de outras provas, sem proferir decisão saneadora, necessária apenas para a abertura da fase de instrução. A expressão “julgamento antecipado do mérito” fica restrita à hipótese em que o juiz examine o pedido do autor, proferindo sentença de procedência ou de improcedência (art. 487, I, do CPC). Há duas situações em que caberá o julgamento antecipado. Nelas, como não há necessidade de instrução, passa-se diretamente da fase postulatória e ordinatória para a decisória, sem que, entre elas, haja a fase instrutória. As hipóteses são: ■ quando o réu não contestar e a revelia fizer presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial (art. 355, II, do CPC); ■ quando não houver necessidade de produção de outras provas (art. 355, I). No primeiro caso, as provas são desnecessárias em razão da presunção de veracidade decorrente da revelia. O juiz estará habilitado a julgar, uma vez que, ante a falta de contestação, os fatos resultaram incontroversos. Na segunda hipótese, ou a controvérsia recai apenas sobre questão de direito e sobre as consequências jurídicas que se quer extrair dela, caso em que, quando muito, se poderá exigir a prova documental da vigência de lei estrangeira ou de legislação estadual, municipal ou consuetudinária (art. 376 do CPC), ou sobre fatos, mas que não precisarão ser comprovados (por exemplo, porque são notórios ou presumidos) ou que poderão sê-lo por documentos. Há, em nosso ordenamento, uma hipótese em que o julgamento de mérito será ainda mais antecipado do que nas do art. 355 do CPC. Trata-se da improcedência liminar, prevista nas hipóteses do art. 332, em que o juiz julgará o pedido totalmente improcedente, sem nem mesmo mandar citar o réu. Tal situação não se confunde com as do art. 355, que pressupõem que o réu já tenha sido citado. Proferido o julgamento antecipado do art. 355, a parte inconformada poderá apelar, suscitando no recurso, entre outras coisas, eventual cerceamento de defesa, por não lhe ter sido dada a possibilidade de produção de provas. ■ 6.3. Julgamento antecipado parcial do mérito Concluída a fase postulatória, pode acontecer que não seja possível promover o julgamento imediato de todos os pedidos, mas que alguns deles estejam em condições de julgamento. O CPC autoriza o juiz a proferir o julgamento de mérito parcial, de um ou alguns dos pedidos, ou parte deles, sem pôr fim ao processo ou à fase de conhecimento, que devem prosseguir porque os demais pedidos ou parte deles precisam ser instruídos. Essa possibilidade não existia no CPC anterior, que não admitia a cisão do julgamento do mérito. Todos os pedidos, na lei anterior, deviam ser julgados ao mesmo tempo na sentença, ainda que no curso do processo um deles ficasse incontroverso ou não necessitasse de outras provas. Em caso de incontrovérsia, o juiz apenas podia conceder tutela antecipada. O CPC atual permite que o julgamento do mérito seja cindido em momentos diferentes. Estabelece o art. 356 que o juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. Imagine-se, por exemplo, que o autor formule duas pretensões na petição inicial. O réu, em contestação, impugna apenas os fatos em que se funda uma delas, tornando necessária a produção de provas, sem impugnar a outra. O juiz decidirá parcialmente o mérito, julgando a pretensão incontroversa, por decisão interlocutória, e determinará o prosseguimento do processo para a produção de provas em relação à outra pretensão. O processo só terá uma sentença, já que ela é o ato que lhe põe fim ou encerra a fase de conhecimento. Todavia, o mérito poderá ser apreciado não apenas na sentença, mas em decisões de mérito, proferidas em caráter interlocutório. Serão decisões interlocutórias de mérito as que, no curso do processo e antes da sentença, julgarem parcialmente as pretensões formuladas. A decisão pode dizer respeito a algumas dessas pretensões, quando houver cumulação, ou a parcela de uma delas. Esse julgamento antecipado parcial de mérito é feito por decisão interlocutória e não sentença, e o recurso cabível será o de agravo de instrumento (art. 1.015, II). Mas é feito em caráter definitivo e em cognição exauriente. Proferido o julgamento parcial, a parte poderá liquidar ou executar desde logo a obrigação reconhecida. Se houver agravo, e enquanto houver recurso pendente, a execução será provisória; se não, será definitiva. O art. 515, I, inclui entre os títulos judiciais a decisão proferida no processo civil que reconhecer a exigibilidade do cumprimento de obrigação, seja essa decisão interlocutória, seja sentença. Interposto o agravo, haverá sempre a possibilidade de retratação da decisão de mérito. Em razão da possibilidade de um dos pedidos ou parte dele ser julgado antes da sentença, por decisão interlocutória de mérito, o art. 502 denomina coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito (decisão aqui em sentido amplo, abrangendo sentenças e decisões interlocutórias) não mais sujeitas a recurso, e o art. 503 estabelece que a decisão que julga total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. É também por essa razão que o CPC prevê o cabimento de ação rescisória contra decisão de mérito (expressão que abrange as sentenças e decisões interlocutórias de mérito). O prazo para exercer o direito à rescisão continua sendo de dois anos, mas a contar do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Portanto, se houver mais de uma decisão de mérito, os dois anos não contarão do trânsito em julgado de cada uma delas, mas da última (art. 975). ■ 7. SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO Não sendo caso de julgamento antecipado, total ou parcial do mérito, e tomadas as providências preliminares, o juiz proferirá decisão de saneamento e organização do processo. Como já houve a audiência de conciliação ou mediação, em regra não será designada nova audiência para conciliação e saneamento do processo. O saneamento e a organização do processo devem ser feitos por decisão interlocutória, na qual o juiz resolverá as questões processuais pendentes, se houver; delimitará as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definirá a distribuição do ônus da prova, delimitará as questões de direito relevantes para a decisão de mérito e designará, se necessário, audiência de instrução e julgamento. Mas se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, o juiz deverá designar audiência para o saneamento do processo, em cooperação com as partes. Trata-se de mais uma aplicação do princípio da cooperação. A finalidade dela é permitir que o juiz, se for o caso, convide as partes a integrar ou esclarecer as suas alegações, trazendo-lhe maiores elementos para que possa promover o saneamento e a organização do processo, decidindo sobre as questões controvertidas e sobre as provas necessárias. A ideia é que haja uma cooperação e atuação conjunta dos sujeitos do processo e que sejam prestados os esclarecimentos necessários para que ele possa ter um desenvolvimento mais adequado. Proferida a decisão saneadora, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. Em princípio, contra ela não cabe agravo de instrumento, salvo se decidir algumas das questões constantes do rol estabelecido no art. 1.015 do CPC (por exemplo, se o juiz promover a redistribuição do ônus da prova – art. 1.015, XI –, ou excluir um litisconsorte – art. 1.015, VII). Por isso, nos termos do art. 1.009, § 1º, ela não fica acobertada pela preclusão, e as questões por ela resolvidas poderão ser suscitadas como preliminar de apelação (salvo se o juiz, no saneamento, decidir algum dos temas elencados no art. 1.015, quando então o prejudicado deverá agravar, sob pena de preclusão). Dentro em cinco dias da intimação da decisão saneadora, as partes podem pedir ao juiz esclarecimentos ou solicitar ajustes, que ele estará autorizado a fazer. Depois do prazo, a decisão se torna estável, o que significa que, embora não preclusa, não poderá ser alterada pelo juiz, só podendo ser reexaminada pelo órgão ad quem, se suscitada como preliminar de apelação ou nas contrarrazões. Ocorre, na fase de saneamento e organização do processo, mais um exemplo do poder de influência das partes no procedimento. Estabelece o art. 357, § 2º, que “As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV (isto é, os fatos sobre os quais recairá atividade probatória ou as questões de direito relevantes para a decisão de mérito); se homologada, a delimitação vincula as partes e o juiz”. Ampliase o poder de disposição das partes, mas sempre com a fiscalização e o controle judicial. Trata-se de mais uma aplicação do princípio da cooperação dos sujeitos do processo para que ele tenha um desenvolvimento mais eficiente. Ao promover o saneamento, o juiz deliberará sobre as provas necessárias para a instrução do processo. Se autorizar a prova testemunhal, já designará data para a audiência de instrução e julgamento, concedendo às partes o prazo não superior a 15 dias para arrolar testemunhas (se for designada a audiência para saneamento e organização do processo, na hipótese do art. 357, § 3º, o rol de testemunhas já deve ser levado pelas partes à audiência), no máximo 10, sendo três, no máximo, para a prova de cada fato. O juiz poderá, ainda, limitar o número de testemunhas, levando em conta a complexidade da causa e os fatos a serem demonstrados. Se determinar perícia, deverá observar o disposto no art. 465 e, se possível, fixar calendário para a sua realização. 4 FASE INSTRUTÓRIA ■ 1. INTRODUÇÃO Na petição inicial, o autor precisa expor os fundamentos de fato e de direito que embasam o seu pedido (causa de pedir). Com a apresentação da contestação, o réu poderá tornar controvertidos os fatos ou apenas as consequências jurídicas que o autor pretende deles extrair. Em suma, a controvérsia pode ser exclusivamente de direito, ou também de fato. No primeiro caso, não há necessidade de provas (exceto os casos excepcionais do art. 376, em que o juiz pode exigir a comprovação da vigência e do teor do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário). Mas se houver fatos controvertidos, ele dará às partes a oportunidade de comprová-los. Provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo. ■ 2. NATUREZA JURÍDICA DAS PROVAS É tradicional e antiga a controvérsia a respeito da natureza jurídica das normas sobre provas. A lei substancial trata, em alguns dispositivos, da forma dos negócios jurídicos, que podem servir tanto como solenidade indispensável à sua constituição (forma ad solemnitatem) quanto para provar-lhes a celebração (forma ad probationem). Parece-nos que a lei substancial não trata propriamente da questão das provas, mas das formas dos negócios jurídicos. Nos casos em que a lei diz que o contrato, para ter-se por celebrado precisa respeitar determinada forma, somente a comprovação de que esta foi obedecida servirá para demonstrar-lhe a existência. É isso o que diz o art. 406 do CPC, ao estabelecer que quando a lei exigir o instrumento público como da essência do negócio, não se admitirá nenhuma outra prova para suprir-lhe a falta. Mas o problema da prova é aqui reflexo, ou indireto: não se admite outra prova porque sem a obediência àquela forma o negócio não se terá celebrado. Nesse sentido, a lição de Hermenegildo de Souza Rego, para quem as formas ad solemnitatem refogem ao tema da prova e estão associadas ao da própria formação do negócio jurídico. A disciplina das provas hoje é, acertadamente, feita pelo Código de Processo Civil, que as considera como formas de convencimento do juiz, a respeito de fatos controvertidos. Daí resulta a conclusão de que deva prevalecer o caráter processual das normas jurídicas que tratam das provas. ■ 3. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS a) Quanto ao objeto podem ser diretas ou indiretas: ■ diretas: aquelas que se ligam diretamente ao fato que se pretende demonstrar, como o recibo ao pagamento ou o instrumento ao contrato; ■ indiretas: aquelas que não se prestam a demonstrar diretamente o fato a ser provado, mas algum outro fato a ele ligado e que, por meio de induções ou raciocínios, poderá levar à conclusão desejada. Exemplo: testemunhas que declaram estar o litigante viajando, em determinada data, e em razão disso não podendo ser ele o autor da conduta lesiva. b) Quanto ao sujeito a prova pode ser pessoal ou real: ■ prova pessoal é aquela prestada por uma pessoa a respeito de um fato, como a ouvida de testemunhas ou o depoimento pessoal das partes; ■ prova real é a obtida pelo exame de determinada coisa, como a inspeção judicial ou perícia feita sobre ela. c) Quanto à forma, pode ser oral ou escrita: ■ oral é a colhida verbalmente, como os depoimentos das partes e das testemunhas; ■ escrita é a que vem redigida, como os documentos e perícias. ■ 4. OBJETO DA PROVA O objeto da prova são os fatos controvertidos relevantes para o julgamento do processo. Para que o juiz profira o julgamento, é preciso que forme sua convicção a respeito dos fatos e do direito controvertidos. Para que se convença do direito, não é preciso que as partes apresentem provas, porque ele o conhece (jura novit curia), salvo as hipóteses do art. 376, em que pode exigi-las quanto à vigência de direito estadual, municipal, estrangeiro ou consuetudinário, o que será feito por meio de certidões ou pareceres de juristas estrangeiros ou locais. ■ 5. FATOS QUE NÃO PRECISAM SER COMPROVADOS No item anterior, foi visto que somente os fatos relevantes para a causa precisam ser comprovados. Assim, dispensam prova aqueles que não terão nenhuma repercussão no desfecho do processo e os irrelevantes. Mas mesmo entre os fatos relevantes, há alguns que não precisam ser comprovados. O art. 374 do CPC os enumera: FATOS NOTÓRIOS ■ São aqueles do conhecimento geral da comunidade em que o processo tramita. Não é preciso que sejam de conhecimento global, bastando que sejam sabidos pelas pessoas da região. Por exemplo: que no Rio de Janeiro há grande afluxo de turistas estrangeiros, ou que, em determinadas épocas, a crise econômica assolou o país ou determinada região. OS AFIRMADOS POR UMA DAS PARTES E CONFESSADOS PELA OUTRA ■ O que foi confessado pela parte contrária, seja expressamente, seja por falta de impugnação específica, não se tornou controvertido e apenas sobre o que há controvérsia exige-se prova. Pressupõe-se que o fato admita confissão. OS ADMITIDOS NO ■ Essa hipótese assemelha-se à anterior, porque pressupõe também a incontrovérsia, que dispensa a instrução. Aqui há um consenso entre os PROCESSO COMO litigantes a respeito de determinado fato. INCONTROVERSOS EM CUJO FATOR MILITA PRESUNÇÃO LEGAL DE EXISTÊNCIA OU DE VERACIDADE ■ Há dois tipos de presunção que podem ser estabelecidas por lei: a absoluta (juris et de jure) e a relativa (juris tantum). Se houver a primeira, nenhuma prova se admitirá que seja contrária ao fato alegado; se for a segunda, aquele que alegou o fato não precisará comprová-lo, mas o seu adversário poderá fazer prova contrária. A revelia é um exemplo em que há presunção relativa dos fatos alegados na petição inicial. ■ 6. PRESUNÇÕES E INDÍCIOS No item anterior, foi visto que não há necessidade de provar os fatos, ainda que relevantes, a respeito dos quais milite presunção legal de existência ou veracidade. As presunções podem ser divididas em duas categorias: ■ as legais, que podem ser relativas ou absolutas, conforme admitam ou não prova em contrário, como visto no item anterior; ■ as que decorrem da observação do que normalmente acontece, chamadas presunções simples ou hominis, como a de culpa daquele que, dirigindo um veículo, colide contra a traseira do carro que segue à frente. As presunções, que pertencem ao tema da dispensa de provas, não se confundem com os indícios, que são começos de prova. São sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, por si sós, seriam insuficientes para prová-lo. No entanto, somados a outras circunstâncias ou a outros indícios, podem fazê-lo. PRESUNÇÕES INDÍCIOS ■ São pressuposições da existência ou veracidade de um ■ São sinais indicativos da existência fato, estabelecidas por lei, ou como decorrência da ou veracidade de determinado fato observação do que ocorre normalmente. Havendo que, por si sós, não são suficientes presunção, dispensa-se a produção da prova. As para demonstrá-lo. No entanto, decorrentes de lei podem ser relativas ou absolutas, somados a outras circunstâncias ou conforme admitam ou não prova em contrário. indícios, podem fazê-lo. ■ 6.1. Presunções simples ou hominis Vêm mencionadas no art. 375 do CPC, que autoriza o juiz a decidir combase nas regras de experiência comum, que resultam da observação do que normalmente acontece e das regras de experiência. Têm aplicação subsidiária na falta de normas jurídicas particulares que tratem do assunto. Constituem o corpo de conhecimento que resulta da experiência e do senso comum. Incluem, além disso, conhecimentos específicos que são acessíveis às pessoas em geral, como os relativos a fatos históricos, ou, por exemplo, a cálculos aritméticos, que dispensem conhecimento especializado. ■ 7. PROVA DE FATO NEGATIVO É tradicional no direito a afirmação de que os fatos negativos não podem ser provados, mas apenas os afirmativos. Só seria possível demonstrar a existência de um fato, e não o contrário, razão pela qual os fatos negativos não precisam ser provados (negatio non sunt probanda). Por exemplo: é condição da usucapião especial que o possuidor não tenha nenhum outro imóvel, urbano ou rural, no País. Não lhe seria possível fazer tal prova, o que exigiria certidões negativas de todos os cartórios de registro de imóveis no Brasil. Mas o adversário do possuidor pode provar que ele tem algum imóvel, juntando a certidão do cartório correspondente. Mas há fatos negativos que podem ser provados: é possível que eu prove não ter imóveis em determinada circunscrição imobiliária, ou que não fui a determinada festa, porque estava em outro local, ou que não viajei em determinado período, pois estive trabalhando. Não se pode exigir prova dos fatos negativos quando eles forem imprecisos: não é possível provar que uma pessoa não tenha nenhum outro imóvel, ou que nunca tenha ido a uma festa, ou que nunca tenha viajado; mas é possível a prova de que não tenha imóvel em determinada circunscrição, ou não tenha ido a uma festa específica, ou feito certa viagem. ■ 8. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA A prova é destinada a convencer o juiz, a respeito dos fatos controvertidos. Ele é o destinatário da prova. Por isso, sua participação na fase instrutória não deve ficar relegada a um segundo plano, de mero espectador das provas requeridas e produzidas pelas partes: cumpre-lhe decidir quais as necessárias ou úteis para esclarecer os fatos obscuros. Mas ele nem sempre terá condições de saber que provas são viáveis. Por exemplo: se há testemunhas do fato, se existe algum documento que possa comproválo. Por isso, a produção de provas deverá resultar de atuação conjunta das partes e do juiz. Cumpre àquelas, na petição inicial, contestação, fase ordinatória e fase instrutória requerer as provas por meio das quais pretendam convencer o juiz. E a este decidir quais são efetivamente necessárias e quais podem ser dispensadas, podendo determinar prova que não tenha sido requerida, ou indeferir prova postulada, cuja realização não lhe pareça necessária. O art. 370 do Código de Processo Civil atribui ao juiz poderes para, de ofício, determinar as provas necessárias. Ele deve valer-se desse poder para esclarecer os fatos relevantes para o julgamento da causa. É dever do juiz proferir a melhor sentença possível, e, para isso, é indispensável que os fatos sejam aclarados. Se as partes não requereram ou produziram provas suficientes, e o juiz verifica que há outras que, realizadas, poderão esclarecer os fatos, permitindo-lhe julgar com mais confiança, deve determiná-las, ainda que o processo verse sobre interesse disponível. A disponibilidade do direito não afasta a exigência, válida para todos os processos e de interesse público, de que o juiz realize sempre o melhor julgamento possível. Há casos em que, ainda que todas as provas tenham se esgotado, os fatos não se aclararam. A lei apresenta regras de julgamento, que devem ser aplicadas para que o juiz, apesar disso, possa sentenciar, obrigação da qual ele não se exime: são as regras do ônus da prova, aplicáveis apenas se os fatos não foram elucidados, e não há outras provas. Se houver outra que possa trazer luz sobre o ocorrido, o juiz deve determiná-la, ainda que não tenha sido requerida por nenhum dos litigantes. Ao fazê-lo, o juiz não perderá a imparcialidade. Antes, mostrar-se-á devotado ao seu ofício, e diligente na busca da verdade real. O princípio dispositivo é mitigado no que concerne à produção de provas: sendo possível, o juiz deve buscar a verdade real, determinando de ofício as provas necessárias à formação do seu convencimento. ■ 9. ÔNUS DA PROVA O juiz não se exime de sentenciar, alegando que os fatos não foram esclarecidos. Não há possibilidade do non liquet, em que ele se recusa a julgar, aduzindo que não conseguiu formar a sua convicção. Há casos em que, esgotadas as provas possíveis, os fatos não ficaram suficientemente esclarecidos. A situação não é incomum: há fatos controvertidos, a respeito dos quais cada litigante tem uma versão e dos quais não há provas, pois ninguém os presenciou ou documentou. Porém, o juiz precisa decidir. A lei processual formula uma série de regras aplicáveis somente na hipótese de, no momento do julgamento, os fatos não terem ficado suficientemente esclarecidos. São as regras do ônus da prova, cuja função é indicar qual dos litigantes sofrerá as consequências negativas advindas da falta de comprovação. Se o juiz, concluída a instrução, formou o seu convencimento sobre os fatos, não terá necessidade de socorrer-se delas. Bastará extrair as consequências jurídicas pertinentes ao caso. Não aclarados os fatos, o juiz, para poder sentenciar, verificará a quem cabia o ônus de prová-los: será esse o litigante que sofrerá as consequências negativas da falta ou insuficiência de provas. A aplicação das regras do ônus da prova deve ficar reservada à hipótese de terem sido esgotadas as possibilidades de aclaramento dos fatos. Se ainda houver prova que o auxilie, deverá o juiz mandar produzi-la, de ofício, na forma do art. 370 do CPC. As regras do ônus da prova vêm formuladas no art. 373 do CPC. ■ 9.1. A prova como ônus As partes não são obrigadas a produzir provas a respeito do que alegarem. Elas terão o ônus de fazê-lo. O ônus distingue-se da obrigação, porque esta é a atividade que uma pessoa faz em benefício da outra. O devedor, por exemplo, tem a obrigação de pagar ao credor. O ônus é a atividade que a pessoa desempenha em favor de si mesma, e não da parte contrária. O litigante tem o ônus de contestar, o que lhe trará o benefício de tornar controvertidos os fatos; sem isso, sofrerá a consequência desfavorável decorrente da sua omissão. Quem tem o ônus da prova é aquele que sofrerá as consequências negativas que advirão da ausência daquela prova no processo. A prova é uma espécie de ônus reflexo, decorrente de um ônus primário, que é o de alegar. Cada uma das partes tem o ônus de apresentar a sua versão dos fatos: o autor o fará na petição inicial, e o réu, na contestação. Aqueles que se tornaram controvertidos precisarão ser comprovados, em regra, por quem os alegou: ao menos em geral, ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos de seu direito; e ao réu os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor (CPC, art. 373). ■ 9.2. Ônus da prova – aspecto subjetivo e objetivo As regras do ônus da prova podem ser examinadas em dois aspectos: subjetivo e objetivo. Do ponto de vista objetivo, elas são regras de julgamento, dirigidas ao juiz da causa, que devem orientá-lo ao proferir sentença, na hipótese de os fatos não terem ficado suficientemente esclarecidos. Não devem ser utilizadas em qualquer circunstância, mas apenas na de terem sido esgotadas as possibilidades de elucidação dos fatos controvertidos. Ao aplicá-las, o juiz imporá àquele que tinha o ônus de provar as consequências negativas da insuficiência ou falta de provas. Como decorrência do aspecto objetivo, deflui o subjetivo. A lei, ao estabelecer quem sofrerá as consequências negativas decorrentes da falta de provas, norteará os litigantes a respeito daquilo que compete a cada um deles demonstrar. Quando o art. 373 estabelece que cumpre ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, diz, ao mesmo tempo, ao juiz e ao autor, quem sofrerá as consequências negativas da falta de prova desses fatos. O juiz as aplicará ao proferir o julgamento; e o autor se orientará, no curso do processo, sobretudo na fase instrutória, com a consciência de que cabe a ele essa prova. Os aspectos objetivo e subjetivo do ônus da prova são indissociáveis: ao indicar como o juiz deverá se orientar no julgamento, em caso de falta de provas, a lei também indica como cada uma das partes deve comportar-se a respeito da instrução. Os ônus da prova, conquanto regras de julgamento, interessam diretamente às partes, que sofrerão as consequências negativas ou positivas da sua distribuição. ■ 9.3. Distribuição do ônus da prova O art. 373 do CPC dispõe que: ■ cumpre ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito; ■ cumpre ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Essas duas regras podem ser condensadas em uma única, assim resumida: O ônus da prova, em regra, cabe a quem alega determinado fato. Isso vale não apenas para as partes, mas para todos aqueles que intervenham no processo. ■ 9.4. A distribuição diversa do ônus da prova No item anterior, foram indicadas as regras do ônus da prova. Mas, pode haver a inversão, que consiste na modificação da regra natural de distribuição dos ônus da prova. Essa classificação leva em conta a causa da inversão, se a vontade dos litigantes, determinação legal ou judicial. Ela terá relevância tanto para as partes quanto para o juiz e repercutirá no aspecto subjetivo e objetivo do ônus da prova. Do ponto de vista objetivo, se o juiz verificar, na sentença, que determinado fato não ficou comprovado, carreará as consequências negativas não para o litigante a quem elas seriam normalmente atribuídas, mas ao seu adversário. Do ponto de vista subjetivo, o autor não terá mais de provar os fatos constitutivos de seu direito, cumprindo ao réu fazer prova contrária; e o réu não terá mais o ônus de provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, cabendo ao autor a prova contrária. Cada uma das hipóteses de inversão será examinada em itens separados. ■ 9.4.1. Inversão convencional Podem as partes, por convenção, alterar as regras naturais de distribuição do ônus da prova? O art. 373, § 3º, do CPC o autoriza, ao estabelecer que a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer, salvo quando: “I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”. Se o dispositivo impede a inversão nos casos a que alude, por exclusão a autoriza nos demais casos. Se o processo versa sobre interesse disponível, no qual as partes podem renunciar aos seus direitos, reconhecer juridicamente o pedido do adversário ou transigir, não há óbice a que convencionem a modificação do ônus. A primeira condição é que o processo verse sobre interesse disponível, porque inverter o ônus da prova consiste em uma forma de disposição. Além disso, é indispensável que não torne a uma das partes excessivamente difícil o exercício do direito. Do contrário, a fase instrutória tornar-se-ia praticamente inútil, dada a dificuldade de o interessado provar os fatos a respeito dos quais recai o ônus que lhe foi atribuído. A parte pode até mesmo renunciar ou reconhecer o pedido; mas não pode promover a inversão de forma a dificultar em demasia a prova de um fato, o que obrigaria o juiz a abrir a fase instrutória, embora já saiba de antemão que o fato não pode ser provado, ou só o pode com muita dificuldade. Isso implicaria transtornos que não se coadunam com a natureza pública do processo. O Código de Defesa do Consumidor veda expressamente a inversão do ônus da prova em detrimento do consumidor (art. 51, VI). Nos casos em que for permitida, a convenção sobre o ônus da prova pode ser celebrada antes ou durante o processo. ■ 9.4.2. Inversão legal A lei brasileira estabelece numerosos casos de presunção. Ao fazê-lo, torna dispensável a prova do fato alegado, que se presume verdadeiro, podendo ou não admitir prova contrária, conforme o grau de intensidade da presunção. Há aquelas que admitem prova contrária – são as presunções relativas; e as que não a admitem – presunções absolutas. No item 6 deste capítulo, foi visto que as presunções podem decorrer de lei ou da observação do que normalmente acontece. No primeiro caso, serão legais; no segundo, simples ou hominis. Havendo presunção legal ou simples, a parte fica dispensada de provar o fato cuja existência ou veracidade é presumida. Também a presunção simples encontra amparo legal, uma vez que o art. 375 do CPC estabelece: “O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”. Alguns exemplos ajudarão a esclarecer de que forma as presunções invertem o ônus da prova. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal estabelece a presunção de culpa das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que, no exercício de suas atividades, causarem a terceiros. Em regra, a vítima de danos que ajuíza ação postulando o ressarcimento tem o ônus de provar a culpa do réu, fato constitutivo do seu direito (art. 373 do CPC). Mas se o réu for uma das pessoas jurídicas mencionadas no dispositivo constitucional, a culpa será presumida, o autor ficará dispensado de prová-la, incumbindo àquela a prova contrária, de que o acidente deu-se por caso fortuito, força maior, culpa da vítima ou de terceiro. Há uma presunção legal que redunda em inversão do ônus da prova. Outro exemplo: a vítima de um acidente ajuíza ação de ressarcimento contra o causador, aduzindo que houve colisão traseira. Ora, as regras de experiência comum indicam que a colisão traseira é, quase sempre, provocada porque o veículo que está atrás não manteve a distância mínima ou não atentou para o fluxo dos veículos à frente. Ainda que a lei nada mencione, as regras de experiência (presunção simples ou hominis) fazem concluir que a culpa é daquele que colidiu na traseira, cumprindo a este demonstrar o contrário (por exemplo, que houve uma marcha à ré do carro da frente). ■ 9.4.3. Inversão judicial Pode ocorrer em duas hipóteses: a) quando houver lei que a autorize. Não se confunde com a inversão legal, pois não decorre direta e automaticamente da lei. Ela apenas atribui ao juiz o poder de determiná-la, nos casos concretos, desde que verificadas determinadas circunstâncias. Distingue-se da presunção legal, em que a lei preestabelece os requisitos, não dando ao juiz nenhuma margem de avaliação; na judicial, a lei condiciona a inversão a que, a critério do juiz, estejam presentes determinadas circunstâncias; b) em razão das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput do art. 373 ou à maior facilidade de obtenção de prova, caso em que o juiz redistribuirá o ônus por decisão fundamentada. Nessa segunda hipótese, o legislador acolheu a regra da dinâmica do ônus da prova, que poderá ser alterado se, com a aplicação da regra geral, o juiz verificar que a prova ficou excessivamente difícil para quem normalmente teria o ônus, ou excessivamente fácil para a parte contrária. Trata-se da aplicação da regra de que o ônus deve ser atribuído a quem manifestamente tenha mais facilidade de obter ou produzir a prova. Se pela regra geral do caput o juiz verificar que o ônus será atribuído a quem terá muita dificuldade de dele se desincumbir, ou perceber que a parte contrária terá maior facilidade de obtenção da prova, ele redistribuirá dinamicamente o ônus. Ao fazê-lo, porém, ele deverá fundamentar a sua decisão para que haja o controle dos fundamentos em que ela se embasou. O juiz, então, deverá indicar o motivo por que a prova seria impossível ou excessivamente difícil para a parte que, em princípio, tinha o ônus, ou mais fácil para quem não o tinha, de forma a propiciar a alteração. Não haverá discricionariedade do juiz, que deverá observar estritamente os requisitos do art. 373 e seus parágrafos. O exemplo mais importante de inversão judicial autorizada por lei é o do art. 6º, VIII, do Código do Consumidor, que assegura, entre os direitos básicos do consumidor: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência”. São duas as hipóteses que autorizam a inversão. Basta que uma delas esteja presente para que o juiz a autorize: ■ Quando for verossímil a alegação: o Código do Consumidor busca a facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Para tanto, estabelece que o juiz pode considerar provado um fato não em um juízo de certeza, mas de verossimilhança ou de probabilidade. Cumprirá ao juiz, no caso concreto, examinar se isso é suficiente para formar-lhe o convencimento, dispensando, então, a prova do fato plausível. ■ Quando o consumidor for hipossuficiente: há dois tipos de hipossuficiência e ambas podem levar à inversão. A econômica, quando o consumidor tiver dificuldade de comprovar o alegado por força de dificuldades materiais, que o impedem, por exemplo, de se defender adequadamente ou de conseguir as provas necessárias; e a técnica, quando a comprovação de fatos relacionados à coisa fornecida ou ao serviço prestado demande conhecimento técnico de que o consumidor não dispõe, mas que pode ser facilmente obtido pelo fornecedor, que conhece os aspectos técnicos do produto ou serviço que colocou no mercado. ■ 9.4.4. O problema do momento em que o juiz deverá promover a inversão do ônus Nos casos de inversão convencional e legal, a dificuldade não se coloca. Os litigantes saberão desde logo que há a inversão, seja porque transigiram a respeito, seja porque existe lei estabelecendo a presunção em favor de um deles. Mas a inversão judicial pode trazer alguns problemas, porque depende de uma decisão judicial, que pode ou não a deferir. Como visto, o ônus da prova tem um aspecto subjetivo, uma vez que orienta as partes, serve de norte para que elas saibam quem sofrerá as consequências negativas, caso os fatos não sejam elucidados. Ora, se o juiz só fizesse a inversão do ônus na sentença, o litigante prejudicado por ela seria surpreendido. Ele poderia ter deixado de produzir provas na fase de instrução, sabendo que o ônus era do adversário. Com a inversão na sentença, ele terá sido prejudicado, sem ter tido a oportunidade de requerer e produzir as provas que, se tivesse sabido de antemão, teria postulado. Por isso, embora o ônus da prova seja, antes de qualquer coisa, regra de julgamento, caberá ao juiz na decisão de saneamento e organização do processo definir a sua distribuição, observado o art. 373, cabendo agravo de instrumento não apenas contra a decisão que redistribuir, mas também contra a que não acolher o pedido de redistribuição do ônus da prova, formulado com fulcro no art. 373, § 1º, do CPC (art. 1.015, XI). Com isso, evita-se ofensa ao princípio do contraditório e eventual cerceamento de defesa daquele que ficaria prejudicado com a alteração do ônus, já que a questão será apreciada em momento processual tal que permita àquele a quem o ônus for carreado socorrer-se das provas necessárias. As consequências da falta de provas do fato só serão aplicadas na sentença, mas o juiz, ao redistribuir o ônus, fará com que as partes, de antemão, saibam a quem elas serão carreadas, para que possam diligenciar no sentido de obtê-las. ■ 9.4.5. A inversão do ônus da prova e a responsabilidade com as despesas As regras do ônus da prova, fixadas no art. 373 do CPC são dirigidas, principalmente, ao juiz; sua função é possibilitar o julgamento, ainda que os fatos não tenham ficado suficientemente esclarecidos, orientando, ainda que reflexamente, o comportamento das partes. Os arts. 82 e 95 do CPC tratam da responsabilidade pelas despesas que a produção das provas pode causar. A regra é de que o vencido as suporte, mas há as que precisam ser antecipadas, quando não se sabe quem serão os vencedores e vencidos. Manda a lei que seja quem requereu a prova; se tiver sido o Ministério Público fiscal da ordem jurídica ou houver, de ofício, sido determinada pelo juiz, cumprirá ao autor antecipá-las (art. 82), salvo quando se tratar de prova pericial, caso em que, se determinada de ofício ou a requerimento de ambas as partes os valores a serem antecipados, deverão ser rateados (art. 95). Quando o Ministério Público é autor, como nas ações civis públicas, por exemplo, tem-se entendido que cumpre a ele, na forma da Súmula 232 do STJ. Têm sido frequentes, na prática, os casos em que um dos litigantes não postula, propriamente, a inversão do ônus da prova, mas da responsabilidade pela antecipação das despesas com a sua produção, alegando ou que uma coisa se confunde com a outra, ou que uma coisa decorre da outra. Conquanto ainda haja grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito, tem prevalecido o entendimento de que a inversão do ônus da prova não se confunde com a da responsabilidade pela antecipação dessas despesas. Já foi decidido que, pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.073.688, Rel. Min. Teori A. Zavascki, publicado em DJU de 20 de maio de 2009, que: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. COBERTURA PELO FCVS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DA LEI N. 8.078/90. ADIANTAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS . 1. ‘A simples inversão do ônus da prova, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as consequências decorrentes de sua não produção. (...) O deferimento da inversão do ônus da prova e da assistência judiciária, pelo princípio da ponderação, impõe que seja beneficiado o consumidor, com o que não cabe a orientação jurisprudencial sobre o custeio da prova pericial nos termos da Lei n. 1.060/50’ (REsp 639.534, 2ª Seção, Min. Menezes Direito, DJ de 13/02/2006). Precedentes das Turmas da 1ª e 2ª Seções. 2. Recurso especial provido”. Como deixa claro o acórdão, a inversão do ônus não gera a responsabilidade pela antecipação de despesas. Mas pode fazer com que a prova, que seria requerida por um dos litigantes, passe a sê-lo pelo adversário a quem o ônus foi carreado, com o que cumprirá a este antecipá-las. ■ 10. HIERARQUIA DAS PROVAS Entre os princípios fundamentais do processo civil referentes às provas, destaca-se o da persuasão racional, ou livre convencimento fundamentado, consagrado no art. 371 do CPC. (Esse dispositivo menciona que o juiz apreciará a prova constante dos autos. O artigo equivalente do CPC/73 dizia que o juiz apreciará livremente a prova. Não nos parece que a supressão do advérbio “livremente” justifique a alteração do nome do princípio, uma vez que, desde que com fundamento na prova colhida, o juiz formará livremente o seu convencimento, fundamentando a sua decisão.) O juiz as aprecia livremente, devendo apresentar os motivos que o levaram à decisão. Como regra, a lei processual não estabelece hierarquia entre as provas: em princípio, nenhuma tem valor superior à outra, cabendo ao juiz sopesá-las ao formar o seu convencimento. Não se acolheu entre nós o princípio da prova legal, segundo o qual cada uma tem um valor previamente fixado por lei, cabendo ao juiz decidir de acordo com isso, sem sopesá-la. A adoção desse princípio implicaria restrição completa ao do livre convencimento, uma vez que o juiz não teria possibilidade de avaliar as provas colhidas, previamente ponderadas pelo legislador. Não poderia, por exemplo, julgar com base em prova testemunhal, desconsiderando as conclusões da pericial, se a lei dissesse que esta deve sobrepor-se àquela; ao passo que no sistema da persuasão racional, ele as avaliará livremente. Existem resquícios, em nosso ordenamento, do sistema de prova legal: o art. 406, por exemplo, dá valor absoluto ao instrumento público, como prova do ato cuja celebração o exige. Mas mais do que prova, o instrumento público é necessário para a própria formação e constituição do negócio jurídico, cuja existência se pretende demonstrar. O sistema da persuasão racional – acolhido entre nós – é intermediário entre o da prova legal, já mencionado, e o da convicção íntima, pelo qual o juiz teria liberdade absoluta para avaliar as provas, sem necessidade de nem mesmo fundamentar a sua decisão: o que valeria é a sua impressão pessoal, sendo desnecessário que indique quais as provas que a sustentam. O juiz poderia julgar apenas com base na ciência privada ou na opinião que tem dos fatos. O Tribunal do Júri é o único exemplo, em nosso sistema, da adoção do princípio da convicção íntima. O sistema da persuasão racional exige que o juiz indique as razões pelas quais formou o seu convencimento, expondo fundamentos e provas que o sustentam. Conquanto haja o livre convencimento, é preciso que seja motivado e racional, amparado nos elementos dos autos e que deles resulte como consequência lógica. ■ 11. PROVAS ILÍCITAS A Constituição Federal, no art. 5º, LVI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, sem fazer nenhuma ressalva. O art. 369 do CPC, por sua vez, estabelece que “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. A contrario sensu, são vedadas a provas ilegais ou moralmente ilegítimas. A ilicitude da prova pode decorrer de duas causas: da obtenção por meios indevidos (exs.: emprego de violência ou grave ameaça, tortura, entre outras); e do meio empregado para a demonstração do fato (exs.: as interceptações telefônicas, a violação de sigilo bancário, sem autorização judicial, a violação de sigilo de correspondência). A proibição da prova ilícita suscita importantes questões: se é ou não absoluta, se admite mitigações, decorrentes do princípio da proporcionalidade; se atinge tão somente a própria prova, ou se também macula as dela derivadas (teoria dos frutos da árvore contaminada). Embora haja enormes controvérsias doutrinárias a respeito, existe posição firmada do Supremo Tribunal Federal de que a prova obtida por meios ilícitos e as provas dela derivadas não podem ser admitidas no processo, salvo por razões de legítima defesa. Houve a adoção da teoria dos frutos da árvore contaminada: a ilicitude de uma prova impedirá que não só ela, mas também as provas dela derivadas, sejam utilizadas. Por exemplo, se forem apreendidos ilicitamente livros de contabilidade de uma empresa, uma perícia que venha a ser realizada neles também não poderá ser empregada. A teoria da proporcionalidade, desenvolvida, sobretudo, pelo direito alemão, autoriza a utilização da prova ilícita, quando os bens jurídicos que se pretende proteger são mais elevados do que aqueles que se pretende preservar com a vedação. Assim, se a prova foi colhida com violação ao direito de intimidade, mas serve para preservar, por exemplo, a vida ou a saúde da coletividade, seria autorizada. Embora não acolhido, entre nós, o princípio da proporcionalidade, tem-se admitido a utilização da prova ilícita, quando obtida para legítima defesa, própria ou de terceiro: a interceptação telefônica de uma ligação feita por sequestrador, por exemplo. ■ 11.1. A gravação e a interceptação telefônica A gravação telefônica é feita por um dos participantes da conversa, ao passo que a interceptação é feita por um terceiro, que não a protagonizava. A gravação pode ser validamente utilizada como prova, mesmo sem o consentimento do outro participante. Se um dos protagonistas grava uma conversa que tem com outro ao telefone, a gravação pode ser por ele utilizada como prova, ainda que o outro não consinta. Não há violação ao direito de intimidade porque foi feita por um dos participantes. Diferente é a interceptação, em que há afronta ao direito de intimidade: a conversa está sendo gravada sem o conhecimento e o consentimento dos envolvidos. Não pode ser usada como prova, salvo nos casos especiais previstos em lei. No Brasil, a interceptação só poderá ser usada como prova quando autorizada pelo juiz para instrução em processo-crime. É o que estabelece o art. 5º, XII, da CF, regulamentado pela Lei n. 9.296/96, que trata da interceptação telefônica por ordem judicial para instrução processual penal. (A E. 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu, em caráter excepcional, a utilização de interceptação telefônica em processo civil, envolvendo direito de família, quando não havia alternativa, e em situação em que havia grave risco a um menor – ver, a respeito, o HC 203.405 do STJ.) ■ 12. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS ■ 12.1. Introdução É uma ação autônoma, que pode ter natureza preparatória ou incidental e que visa antecipar a produção de determinada prova, realizando-a em momento anterior àquele em que normalmente seria produzida. Trata-se do exercício do direito autônomo à prova, de natureza satisfativa, exercido em procedimento de jurisdição voluntária. Não tem, como no CPC de 1973, natureza de ação cautelar, ajuizada sempre em razão de risco de a prova perecer. O risco é uma das justificativas da antecipação da prova, mas não a única. A antecipação pode ser deferida para viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução do conflito, ou para permitir ao interessado que tenha prévio conhecimento dos fatos, que possa justificar ou evitar o ajuizamento da ação. Poderá ser aforada no curso de processo já ajuizado, em fase anterior àquela na qual normalmente a prova seria produzida, ou antes do ajuizamento do processo, quando terá a natureza de procedimento preparatório. Em regra, as provas são produzidas depois de concluída a fase postulatória e a ordinatória. Isto é, depois que o réu foi citado ofereceu contestação, que o juiz determinou as providências preliminares, verificou que não é caso de julgamento antecipado e saneou o processo, abrindo-se a fase de instrução. Há três razões para que a prova seja antecipada: ■ o temor de que se perca. É a causa mais comum de antecipação. Teme-se, por exemplo, que uma testemunha não possa ser ouvida no momento oportuno, seja porque vai se mudar para local distante, seja porque está muito doente ou muito idosa. Teme o autor que pretende reformar o imóvel em que habita que, no momento oportuno, a prova pericial fique prejudicada, diante da alteração do local. Pode ser realizada uma vistoria ad perpetuam rei memoriam, que retratará a situação do imóvel antes da reforma; ■ prova suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio de solução de conflito. Já foi mencionado que o CPC estimula a autocomposição e outras formas alternativas de solução do conflito, a ponto de tratar delas entre as suas normas fundamentais (art. 3º, § 3º). Pode ocorrer que, somente com a colheita de determinada prova, as partes possam tentar conciliar-se, uma vez que só por meio dela poderão ter mais conhecimento do que de fato ocorreu, ou das consequências de determinado fato. Assim, a prova pode servir para definir de forma mais evidente e precisa os contornos do conflito de interesse, viabilizando a autocomposição. Ela também fornecerá maiores elementos ao conciliador e ao mediador para tentarem sugerir uma solução consensual, ou para conduzir as partes a que a encontrem; ■ o prévio conhecimento dos fatos que possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Há casos em que a antecipação servirá para colheita de elementos necessários ao ajuizamento da demanda. Sem ela, o autor terá dificuldade para ajuizar a ação. Por exemplo: ele pretende postular indenização porque houve um vazamento, que trouxe graves danos para o seu apartamento. Porém, não sabe ainda qual foi a causa, nem onde se originou, se na coluna central do prédio, caso em que a responsabilidade será do condomínio, ou se no encanamento do imóvel superior, caso em que a ação deverá ser dirigida contra o seu titular. A antecipação da prova servirá para que colha elementos necessários para uma eventual ação, fornecendo informações ao interessado para que decida se deve ou não ajuizá-la. Só na primeira dessas situações a produção antecipada de provas dependerá do perigo da demora. Nas demais não servirá para afastar um risco, mas para fornecer uma informação, um esclarecimento. Ela servirá para colher elementos para a eventual propositura da ação, independentemente de urgência. ■ 12.2. Tipos de provas que podem ser antecipadas Não há nenhuma restrição à antecipação das provas. Ela pode ter por objeto qualquer meio de prova, seja oral ou pericial. Ressalva-se, porém, a prova documental, já que, se o interessado quiser que determinado documento seja apresentado, deverá valer-se da ação de exibição de documento (ver item 14.4.2, infra). O depoimento pessoal da parte, a respeito de algum fato que possa ser relevante para o desfecho do processo, também pode ser antecipado. É certo que se a ação ainda não foi aforada, nem há contestação, não será possível saber quais os fatos controvertidos a ensejar confissão. Mas sempre será possível saber quais fatos são relevantes para a causa, e uma das partes pode ter interesse em colher o depoimento da outra, quando houver perigo de que, oportunamente, essa prova não possa ser colhida, ou quando isso possa esclarecer os fatos relacionados ao conflito. Não há óbice a que seja antecipada a inspeção judicial, quando houver necessidade de que o juiz verifique, com os próprios olhos, a situação atual de determinado bem. O arrolamento de bens, quando tiver por finalidade apenas a documentação e não a prática de atos de apreensão, também pode ser deferido como antecipação de prova. ■ 12.3. Procedimento A produção antecipada de provas é ação autônoma e pode ter caráter preparatório, quando ainda não ajuizada a ação; ou caráter incidental, se já há ação, que ainda não alcançou a fase de instrução. Só não haverá interesse se o processo principal já estiver nessa fase. Ao se mencionar que ela pode ter caráter preparatório, não se quer dizer com isso que, deferida e acolhida a antecipação e realizada a prova, haverá necessidade de ajuizamento de uma ação principal. Entre as finalidades da antecipação está justamente a de viabilizar a autocomposição, ou evitar, por meio de um melhor esclarecimento dos fatos, o ajuizamento da ação. A expressão “procedimento preparatório” deve ser entendida aqui em sentido amplo: ela pode servir para preparar uma eventual autocomposição, ou preparar a decisão dos interessados a respeito da propositura ou não de eventual ação. Quando incidental, ela pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu da ação. O autor da ação principal pode ser requerido da antecipação de provas e viceversa. Por exemplo: em ação de indenização proposta por A contra B, o réu tem necessidade de antecipar a ouvida de uma testemunha, ou uma prova pericial. Requererá, então, a antecipação, em face do autor da ação. ■ 12.3.1. Petição em que se requer a antecipação A petição inicial em que o interessado requerer a antecipação da prova deve indicar a justificativa para que ela seja deferida. Deve haver certa liberalidade do juízo na avaliação da justificativa, já que a antecipação da prova não traz prejuízos ou coerção para a parte contrária. Isso não significa que ele pode deferir a medida, sem razão para tanto; no entanto, deve ser tolerante no exame dos requisitos. Além da justificativa, o requerente mencionará com precisão os fatos sobre que há de recair a prova. Sem isso, o juiz não teria, por exemplo, como questionar a testemunha ou a parte, porque não saberá quais os fatos relevantes para a causa, e o perito não saberia que aspectos técnicos investigar. ■ 12.3.2. Competência O art. 381, § 3º, afasta a controvérsia que havia na vigência do CPC anterior a respeito da aptidão da ação de produção antecipada de provas para prevenir o juízo. O dispositivo acolhe a lição da Súmula 263 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “A produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal”. De fato, ele dispõe que “A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta”. Como a medida não exige ação principal, nem mesmo a indicação da lide e seus fundamentos, não haveria razão para que seu ajuizamento prevenisse a competência. A regra geral de competência da antecipação de prova é dada pelo art. 381, § 2º, do CPC: “A produção antecipada de prova é da competência do juízo do foro onde esta deve ser produzida ou do foro de domicílio do réu”. O art. 381, § 4º, estabelece a competência subsidiária da Justiça Estadual para colheita antecipada de provas em processos dos quais participem a União, suas entidades autárquicas ou empresa pública federal, se na localidade não houver vara federal. Mas isso não significa que a mesma autorização se estenda para a ação principal, para a qual a Justiça Estadual só terá competência subsidiária nos casos expressamente previstos na Constituição Federal. ■ 12.3.3. Sequência do procedimento Ao receber a petição inicial, o juiz, se a entender justificada, determinará a antecipação da prova e a citação dos interessados para acompanhá-la. A citação deve se aperfeiçoar antes que a produção da prova tenha início. Serão citados todos aqueles que, de qualquer forma, possam ter interesse, seja porque venham a participar de futura ação como partes ou intervenientes, seja porque figurem já no processo principal, seja porque a prova possa ser útil para uma autocomposição da qual eles participem. Sem a citação para participação, a prova não pode ser usada contra eles por causa do princípio do contraditório. Se uma das partes pretende valer-se da denunciação da lide no processo principal, convém que a informe na antecipação preventiva, para que o futuro denunciado seja incluído e possa participar da prova, que só assim poderá ser eficaz em relação a ele. A citação dos interessados será determinada a requerimento do réu ou de ofício pelo juiz. A razão do dispositivo é permitir ao juiz determinar a inclusão de eventuais interessados na prova que possam não ter sido mencionados pelo requerente. A citação só se fará necessária quando a antecipação de prova tiver caráter contencioso, pois em determinadas circunstâncias pode não o ter. Por exemplo: quando não há nenhum conflito de interesses, mas se tem interesse em obter a comprovação de determinado fato. É possível, por exemplo, que duas pessoas, querendo compor-se, mas sem elementos a respeito da extensão de determinados danos sobre os quais a composição possa versar, ingressem juntas em juízo e conjuntamente peçam a antecipação da prova, com a finalidade de que a composição se viabilize. Nesse caso, não haverá citação. Deferidas a antecipação de prova e a citação do interessado nos casos em que forem necessárias, se a prova for oral, o citando será intimado da data da audiência, para que possa comparecer; e se for pericial, terá oportunidade de formular quesitos e indicar assistente técnico que acompanhe a produção da prova. Se a prova consistir em inspeção judicial, será intimado para acompanhá-la. O art. 382, § 4º, do CPC não permite defesa no procedimento de antecipação da prova. Diante dos termos peremptórios da lei, tem-se a impressão de que não se poderia nem mesmo impugnar a justificativa apresentada para antecipação. Parecenos, no entanto, que isso se poderá fazer, já que não há aí propriamente uma defesa, mas a indicação de que faltam os requisitos autorizadores do deferimento da medida. É comum que o requerido queira já se defender de uma futura e eventual ação principal, aduzindo, por exemplo, que não é culpado pelos danos, ou que o contrato celebrado com o autor não tem a extensão que este lhe quer dar. Não é esse o momento apropriado para fazê-lo, já que, na ação de antecipação, o juiz não se pronunciará sobre os fatos e sobre as consequências deles decorrentes, mas tão somente sobre a necessidade de antecipação da prova e sobre a regularidade de sua realização. Apesar da vedação de defesa, o réu poderá arguir a incompetência do juízo, ou o impedimento e a suspeição do juiz, já que isso repercutirá sobre a própria validade das provas colhidas. Diante da limitação do direito de defesa, caso o requerente desista da ação de antecipação, a homologação independerá do consentimento do réu. A audiência, a prova pericial e a inspeção judicial far-se-ão na forma prevista no CPC, sem nenhuma peculiaridade. Além da prova deferida originariamente, outras provas, desde que relacionadas ao mesmo fato, também poderão ser produzidas no mesmo procedimento, em caráter antecipado, desde que isso não acarrete excessiva demora na conclusão do procedimento (art. 382, § 3º, do CPC). Ao final, verificando o juiz que a prova foi colhida regularmente, apenas a homologará, não cabendo recurso de seu pronunciamento. Caberá recurso de apelação apenas nos casos em que ele indeferir totalmente a antecipação de prova requerida. Se ele a indeferir parcialmente, não caberá agravo de instrumento, já que a hipótese não se insere naquelas mencionadas no art. 1.015. Após a homologação, os autos permanecerão em cartório durante um mês, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem (art. 383 do CPC). Não há prazo para a propositura de eventual ação principal: a prova continuará eficaz mesmo depois de transcorrido o prazo de um mês. ■ 13. MEIOS DE PROVA Os meios de prova são os mecanismos que podem ser usados no processo para investigação e demonstração dos fatos. São os tipos genéricos de provas que se admitem no processo. Não se confundem com as fontes de prova que são os elementos específicos, concretos, que servem para a comprovação de um fato em determinado processo. Um exemplo ajudará a clarificar a diferença: a prova testemunhal é um meio de prova; determinada testemunha, que tenha presenciado um fato relevante para o processo é uma fonte de prova. Deve haver uma correlação direta entre uma fonte e um meio de prova. Uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova. A respeito destes, vigora a regra geral do art. 369 do CPC, que tem grande relevância, por sua generalidade: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. São meios de prova: ■ A confissão. ■ A ata notarial. ■ O depoimento pessoal das partes. ■ A prova testemunhal. ■ A prova documental. ■ A prova pericial. ■ A inspeção judicial. Esse rol não pode ser considerado taxativo, diante do caráter genérico do art. 369. Além dos meios acima elencados, qualquer outro será admitido, desde que não viole a lei ou a moral. ■ 14. DA PROVA DOCUMENTAL ■ 14.1. Introdução A prova documental tem se tornado cada vez mais comum, diante da tendência moderna de documentar todas as relações jurídicas, ainda que a lei não exija forma escrita. Quando ela o exige, o documento deixa de ser apenas um mecanismo de prova e se torna da essência do próprio negócio jurídico, que não pode ser provado por outras maneiras. É o que ocorre na hipótese do art. 406 do CPC. Afora essas situações, em que o documento é da essência do negócio, a prova documental é apenas um meio de prova, que, conquanto muito prestigiado, não pode ser considerado, a priori, como de maior valor do que os outros. Não se acolheu no Brasil o princípio da prova legal, em que o legislador prefixa o valor de cada uma, retirando do juiz o poder de apreciá-las consoante a sua livre convicção. Entre nós, foi acatado o princípio do livre convencimento motivado, e a prova documental deve ser examinada em conjunto com as demais, podendo o juiz preterila, caso se convença, por outros meios, que o documento não retrata a realidade. Feitas essas considerações, é forçoso admitir que a prova documental tem sido o meio preferido entre os contratantes para demonstrar a existência de um negócio jurídico. São raros os contratos celebrados verbalmente – ainda que a lei o autorize. ■ 14.2. Conceito de documento A ideia de documento sugere, em um primeiro momento, a de prova escrita, de um conjunto de palavras e expressões que usam o papel como suporte. Mas não se restringe a isso, e abrange outras formas de representação material, como a mecânica, a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica e outras (CPC, art. 422). Além dessas, pode-se acrescentar o documento eletrônico, disciplinado pela Lei n. 11.419/2006. O que há de comum entre todos esses meios, para que possamos qualificá-los de documentos? O fato de utilizarem um suporte material, que não precisa ser necessariamente o papel, mas que deverá ser anexado aos autos para apreciação do juiz. Esse suporte pode ter as mais variadas formas: fotografias, gravações eletrônicas, CDs ou DVDs, filmagens. O que distingue a prova documental das demais é que ela constitui sempre uma fonte de prova passiva, a informação que ela contém pode ser obtida da coisa em si, sem que haja necessidade de ser extraída pelo juiz, ou por quem quer que seja. É diferente do que ocorre, por exemplo, com a prova testemunhal e com a pericial, em que há necessidade de participação do juiz e das partes. ■ 14.3. Classificação dos documentos São várias as formas pelas quais os documentos podem ser classificados. É possível usar como critérios de distinção autoria, conteúdo e forma. ■ 14.3.1. Quanto à autoria Os documentos podem ser autógrafos ou heterógrafos. Os primeiros são produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele contida. Contém, portanto, uma declaração de próprio punho, daquele que emite a sua vontade; já os segundos são aqueles redigidos por outrem, que não o autor da declaração de vontade. Um contrato particular é geralmente autógrafo, porque redigido e assinado pelos próprios contratantes; já uma escritura pública é um documento heterógrafo, porque redigida por um tabelião, que dela faz constar a vontade dos declarantes. Ainda quanto à autoria, os documentos podem ser públicos ou privados, conforme expedidos por funcionários públicos em geral (art. 405 do CPC) ou por particulares. ■ 14.3.2. Quanto ao conteúdo Os documentos podem ser narrativos ou dispositivos. Os primeiros são aqueles que contêm declarações referentes a um fato, do qual o subscritor tem conhecimento. Os segundos contêm uma declaração de vontade e se prestam a constituir, extinguir ou modificar as relações jurídicas. Os contratos são exemplos de documentos dispositivos. ■ 14.3.3. Quanto à forma Os documentos podem ser solenes, quando exigirem forma especial para sua validade, como as escrituras públicas nos contratos de compra e venda de imóveis, ou não solenes, quando não exigem forma especial. ■ 14.4. Exibição de documento ou coisa Nem sempre o documento que se pretende usar como prova está em poder do interessado. Há casos em que está com o adversário, ou com terceiro. Em determinados casos, a lei concede à parte interessada o poder de exigir daquele que tem consigo o documento que o apresente em juízo, seja ele a parte contrária, seja alguém de fora do processo. Há duas maneiras pelas quais se pode conseguir a vinda dos documentos aos autos: a requisição judicial e a exibição de documento. ■ 14.4.1. A requisição judicial (CPC, art. 438) Será cabível quando o documento estiver em poder de repartições públicas, obrigadas a cumprir a ordem do juiz de que o apresentem. De acordo com o art. 438 do CPC, o juiz “requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição: I – as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II – os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, os Municípios, ou as respectivas entidades da administração indireta”. A requisição será feita pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte interessada no documento, sempre que este for relevante para a apuração dos fatos e não puder ser obtido sem a intervenção judicial. As requisições judiciais têm sido cada vez mais usadas nos processos em geral, seja para a obtenção de documentos, seja de informações relevantes, como o endereço do réu ou de alguma testemunha fundamental, ou a existência de bens ou contas bancárias do devedor, que permitam tornar eficaz a execução. Conquanto o art. 438 aluda apenas as repartições públicas, nada impede que as requisições sejam dirigidas às entidades particulares, que terão de cumpri-las. Por exemplo, as de prontuários médicos a hospitais, ainda que particulares, ou a órgãos de proteção de crédito. ■ 14.4.2. Da exibição de documentos O CPC prevê mecanismo pelo qual é possível que um dos litigantes exija do outro, ou de terceiro, a apresentação de documentos que estejam em poder deles. Ele tem por fim obrigar aquele que detém o documento – seja parte ou terceiro – a apresentálo. Só existirá o procedimento da exibição do documento, previsto nos arts. 396 e ss., se for requerido por uma das partes, esteja o documento em poder da outra ou de terceiro. O juiz pode, de ofício, determinar a apresentação de documentos em juízo. Mas não se estará diante do procedimento de exibição. A circunstância de o documento estar em mãos do adversário ou de terceiro fará diferença, quando do julgamento do incidente, porque, de acordo com a lei, o adversário não tem, em regra, o dever de apresentar o documento que tenha consigo, mas tão somente o ônus de fazê-lo, se o juiz o determinar. É o que resulta da leitura do art. 400 do CPC: “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar”. Apenas excepcionalmente, quando o juiz entender necessário, poderá adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exigido pela parte (art. 400, parágrafo único). Mas em geral, quando a exibição é determinada a ela, a não apresentação implicará apenas na admissão de veracidade dos fatos que por meio do documento ou coisa se queria demonstrar. Se o juiz determinar a exibição de documento a um dos litigantes, este não estará propriamente obrigado a apresentá-lo (ressalvada a hipótese de o juiz entender que a apresentação é indispensável, prevista no art. 400, parágrafo único, do CPC), mas se não o fizer, sofrerá as consequências negativas da sua omissão: os fatos que se pretendia comprovar por meio dos documentos sonegados reputar-se-ão verdadeiros. Mas, se o documento estiver em mãos de terceiro, terá este sempre a obrigação de cumprir a determinação judicial de apresentá-los, e não somente o ônus. O descumprimento implicará desobediência e o juiz tomará as providências necessárias para que a sua ordem seja cumprida. O art. 403, parágrafo único, estabelece as medidas que podem ser tomadas em caso de desrespeito, pelo terceiro, da determinação judicial. Diante das distinções acima mencionadas, é preciso examinar, em capítulos separados, a exibição dirigida em face da parte e em face de terceiro. Antes, porém, é necessário observar que o incidente de exibição de documento ou coisa, tratado nos arts. 396 a 404 do CPC, pressupõe que já tenha sido instaurado o processo. Mas é possível que a exibição seja requerida anteriormente, como verdadeira ação autônoma de exibição de documentos, que não tem natureza de ação cautelar (no CPC/73 ela vinha tratada entre as ações cautelares), mas de ação de exibição, em que o réu será citado para, querendo, apresentar o documento ou oferecer contestação no prazo de 15 dias. O pedido de exibição pode estar fundado nas mesmas hipóteses em que seria possível requerer a produção antecipada de provas (art. 381, I a III), mas não se tratará de verdadeira antecipação de provas, já que o réu será citado não apenas para acompanhar a produção de determinada prova, mas para exibir o documento, podendo ele contestar a sua obrigação de fazê-lo. Nos itens seguintes, será estudada a exibição incidente, que pressupõe processo já instaurado, e que terá natureza de mero incidente processual, se dirigida contra a parte contrária, ou de verdadeira ação incidente, se dirigida contra terceiro. ■ 14.4.2.1. Exibição dirigida em face da parte A exibição será requerida pela parte interessada – autor ou réu – em petição que individualizará, da maneira mais completa possível, o documento, para que o adversário possa defender-se ou entregá-lo, se entender que é o caso. É indispensável que o autor do incidente esclareça a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam ao documento, porque, caso o juiz o acolha, e ele não seja apresentado, haverá a presunção de veracidade dos fatos que com ele se pretendia comprovar. Por fim, é fundamental que se esclareçam as circunstâncias em que o requerente se funda para afirmar que o documento existe e se acha em poder do adversário. Para o acolhimento do incidente, é indispensável que fique demonstrada a posse do documento pelo adversário. O juiz não pode determinar que alguém apresente um documento que não possui. Não cumpridas as exigências mencionadas, previstas no art. 397 do CPC, o juiz indeferirá de plano o incidente. Do contrário, mandará intimar o requerido para, querendo, oferecer resposta no prazo de cinco dias. Este poderá tomar uma entre várias atitudes. Poderá: ■ apresentar o documento solicitado, caso em que o incidente será encerrado; ■ oferecer resposta, no prazo de cinco dias. São duas as defesas de que poderá valer-se: a de que não tem o documento consigo, ou de que não está obrigado a apresentá-lo, podendo escusar-se . Se negar a posse, o juiz “permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade” (art. 398 do CPC). O ônus da prova, como evidencia o dispositivo legal, é do requerente. O requerido pode ainda escusar-se de apresentar o documento, nas hipóteses do art. 404 do CPC, quando concernente a negócios da própria vida da família; a sua apresentação puder violar dever de honra; a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou a terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo; se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição; ou houver disposição legal que justifique a recusa. Mas a escusa não será admitida nas hipóteses do art. 399, se o requerido tiver obrigação legal de exibir; se ele aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; ou se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes; ■ silenciar, deixando transcorrer in albis o prazo de cinco dias, caso em que o juiz presumirá a posse do requerido e a inexistência de causas de recusa. Em qualquer das situações supramencionadas, o juiz julgará o incidente, acolhendo-o ou rejeitando-o. No primeiro caso, admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar (art. 400 do CPC). Excepcionalmente, quando entender necessário, o juiz ainda pode impor medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido (art. 400, parágrafo único). A presunção de veracidade decorrente da omissão não deverá ser tida por absoluta, mas apenas relativa, não podendo admitir-se como verdadeiros os fatos que sejam contrariados por outros elementos de convicção dos autos. Como a exibição dirigida contra a parte contrária tem natureza de mero incidente, a solução será dada por decisão interlocutória, contra a qual o recurso adequado será o de agravo de instrumento (art. 1.015, VI). ■ 14.4.2.2. Exibição requerida em face de terceiro Se o documento estiver em poder de terceiro, o juiz pode determinar a sua apresentação de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes. Se for a requerimento, não constituirá um mero incidente (nem poderia, pois o terceiro não é parte no processo originário), mas terá a natureza de uma nova ação incidente. Disso decorrem importantes consequências. Como o requerimento tem natureza de ação (actio exhibendum), deverão ser observados os requisitos da petição inicial, previstos nos arts. 319 e 320 do CPC. O terceiro figurará como réu da ação incidente. Por isso, não basta que seja intimado a responder, devendo ser citado, como determina o art. 401, para oferecer resposta no prazo de quinze dias. Ao defender-se, poderá apresentar as mesmas alegações que o adversário poderia oferecer, se o pedido de exibição fosse oferecido contra ele, mencionadas no item anterior: que não tem o documento ou a coisa consigo, ou que estão presentes as causas de escusa, previstas no art. 404 do CPC. O juiz, se houver necessidade de provas, designará audiência, na qual poderá ouvir as partes, e eventuais testemunhas, e, em seguida, proferirá decisão (art. 402), contra a qual caberá agravo de instrumento (art. 1.015, VI). O art. 403, parágrafo único, do CPC enumera as consequências imputáveis ao terceiro que não cumpre a determinação judicial de apresentar os documentos: o juiz concederá prazo de cinco dias para que os apresente em cartório ou em outro lugar designado; se a ordem for descumprida, será emitido mandado de apreensão, com requisição de força policial se necessário, sem prejuízo de responsabilidade por crime de desobediência. Além disso, imporá ao terceiro pagamento de multa, sem prejuízo de outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar a efetivação da sua decisão. ■ 14.4.2.3. Esquema da exibição de documento REQUISIÇÃO ■ É a determinação, feita pelo juiz, às repartições públicas, para que apresentem em juízo documentos relevantes para o processo. Vem tratada no art. 438 do CPC. Admitese que o juiz ainda possa requisitar documentos de entidades particulares, como, por exemplo, prontuários médicos de internações hospitalares. EXIBIÇÃO CONTRA A PARTE EXIBIÇÃO CONTRA TERCEIRO ■ A exibição é sempre requerida por ■ É sempre suscitada pela parte, e uma das partes. O suscitante deverá será dirigida contra terceiro se for este precisar o documento, o fato que se que tiver em seu poder o documento. pretende provar por seu intermédio e Tem natureza de ação autônoma as razões pelas quais se supõe que incidente, uma vez que o terceiro não ele esteja com o suscitado. O juiz o integra o processo originário. Por isso, ouvirá em cinco dias. Ele poderá ele será citado para contestar em apresentar o documento, oferecer quinze dias (art. 401). O terceiro escusa nos casos autorizados por lei, poderá negar a obrigação de ou demonstrar que não o tem consigo. apresentar o documento ou a sua Se acolhido o incidente (por decisão posse, caso em que, se necessário, o interlocutória), o juiz considerará juiz designará audiência e julgará, por provados os fatos que com ele se decisão interlocutória, podendo pretendia demonstrar e, condenar o réu a apresentar os excepcionalmente, imporá medidas documentos, sob pena de busca e coercitivas ou de outra natureza, nos apreensão e outras medidas termos do art. 400, parágrafo único, do coercitivas, sem prejuízo de CPC. responsabilidade criminal. ■ 14.5. Força probante dos documentos O CPC trata da força probante dos documentos em subseção que se estende dos arts. 405 a 429. Diante do princípio do livre convencimento motivado, o juiz deve considerar a prova documental em conjunto com as demais, salvo na hipótese em que a escritura pública seja da essência do negócio (CPC, art. 406). Mas o que provam os documentos juntados aos autos? A lei processual, para responder a essa pergunta, distingue entre os públicos e os particulares. De acordo com o art. 405 do CPC, os documentos públicos fazem prova “não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião, ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença”. Isto é, de sua própria regularidade formal e da regularidade na sua formação, mas não da veracidade de seu conteúdo. Por exemplo, um boletim de ocorrência, documento público, faz prova de que o particular compareceu à Delegacia de Polícia ou ao Posto Policial e prestou as declarações ali contidas, mas não que os fatos ocorreram na forma por ele declarada. Nesse sentido: “O boletim de ocorrência faz com que, em princípio, se tenha como provado que as declarações dele constantes foram efetivamente prestadas, mas não que seu conteúdo corresponde à verdade. O art. 364 (atual 405) do CPC não estabelece a presunção juris tantum da veracidade das declarações prestadas ao agente público, de modo a inverter o ônus da prova” (STJ, RT 726/206). A eficácia probante dos documentos particulares vem tratada no art. 408 do CPC: “As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário”. Mas a presunção é relativa, pois cede se o subscritor comprovar, por exemplo, que não o assinou livremente. ■ 14.6. Eficácia das reproduções A respeito da força probante das reproduções, é preciso distinguir quatro espécies de documentos: os públicos, os particulares, as peças do processo e os digitalizados. ■ Sobre as cópias de documentos públicos, dispõe o art. 425, III, do CPC, que fazem a mesma prova que os originais: “As reproduções de documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais”. ■ A regra a respeito dos documentos particulares vem estabelecida no art. 424, que assim dispõe: “A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original”. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, se o documento particular está autenticado, tem a mesma força probante que o original; se não está, o seu valor dependerá de eventual impugnação do adversário. Se este não a apresentar, presumir-se-á a autenticidade. Nesse sentido, RSTJ 87/310. ■ O art. 425, IV, do CPC trata das cópias de peças do processo, aduzindo que fazem a mesma prova que os originais, “as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade”. ■ Por fim, o art. 425, VI, atribui o mesmo valor que ao original “às reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos de Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração”. ■ 14.7. A arguição de falsidade documental Vem disciplinada nos arts. 430 a 433 do CPC que atribuem às partes a possibilidade de suscitar a falsidade de documento contra elas produzido, na contestação, na réplica ou no prazo de 15 dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Uma vez arguida a falsidade do documento, ela será resolvida como questão incidente, portanto sem força de coisa julgada material. Mas a lei prevê a possibilidade de o interessado requerer que a falsidade seja decidida como questão principal, caso em que a sua finalidade será obter a declaração judicial, com força de coisa julgada, da falsidade de documento juntado aos autos. No primeiro caso, a questão da falsidade será examinada na fundamentação da sentença; no segundo, no seu dispositivo. ■ 14.7.1. Natureza jurídica da arguição de falsidade Quando suscitada apenas como questão incidental, a falsidade será decidida como tal, e a arguição constituirá um mero incidente processual, sem natureza da ação autônoma. Já quando a questão da falsidade for suscitada como questão principal, conquanto ainda possa haver alguma controvérsia doutrinária ou jurisprudencial, predomina amplamente o entendimento de que terá natureza de verdadeira ação incidente, de cunho declaratório. Embora a ação declaratória incidental tenha sido extinta pelo CPC atual, o incidente de falsidade documental, quando a falsidade é suscitada como questão principal, constitui um último resquício dessa espécie de mecanismo. Seu objetivo é obter do juízo uma declaração definitiva sobre a falsidade ou autenticidade do documento. O art. 19, II, do CPC autoriza o ajuizamento das ações declaratórias com essa finalidade. Ajuizado, nesse caso, o incidente, haverá uma nova ação, mas de natureza incidente, que não implica a formação de um novo processo. ■ 14.7.2. A arguição em caráter incidental, a arguição como questão principal e as ações declaratórias autônomas de falsidade É preciso fazer uma distinção importante. A parte contra quem o documento foi produzido pode arguir a sua falsidade, no curso do processo, sem requerer que seja decidida como questão principal. Por exemplo: em sua contestação, o réu poderá qualificar de falso um documento juntado com a inicial, apenas como questão incidental, isto é, como uma questão que deve ser apreciada pelo juiz apenas incidentalmente, na fundamentação da sentença, não no seu dispositivo. Se a questão for relevante, o juiz poderá determinar as provas necessárias para apurar a falsidade ou autenticidade do documento, mas a questão só será decidida incidenter tantum, sem força de coisa julgada. Diferentemente, se a parte se valer do incidente, requerendo que a questão seja decidida como principal, caso em que o juiz declarará, no mesmo processo e com força de coisa julgada, a falsidade ou autenticidade do documento, o que figurará no dispositivo da sentença. Por fim, há ainda a possibilidade de a parte interessada valer-se de uma ação autônoma de declaração de falsidade, com fulcro no art. 19, II, do CPC: haverá uma nova ação e um novo processo. Distingue-se do incidente, porque este não forma um novo processo, prestando-se a declarar a falsidade ou autenticidade de um documento juntado a um processo em curso, para nele servir de prova dos fatos. ■ 14.7.3. O objeto da arguição de falsidade Podem ser objeto de arguição de falsidade os documentos públicos e os particulares, juntados aos autos. De acordo com o art. 427 do CPC, a falsidade pode consistir em formar documento não verdadeiro, ou em alterar documento verdadeiro. Existe grande controvérsia a respeito do tipo de falsidade que pode ser objeto do incidente, se só a material ou também a ideológica. A material é a que diz respeito ao suporte material do documento e a ideológica, ao seu conteúdo. Como o art. 432 do CPC estabelece que, não havendo a sua retirada, nem o reconhecimento da falsidade, será determinada prova pericial, tem predominado o entendimento de que somente a falsidade material pode ser discutida, já que só ela pode ser apurada por perícia. A falsidade do conteúdo do documento não pode ser constatada, em regra, por prova técnica, mas por outros meios, o que afasta a possibilidade do incidente. Há, no entanto, numerosos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que têm admitido o incidente de falsidade ideológica, mas não de maneira generalizada. Em regra, o permitem quando o conteúdo do documento é meramente narrativo, e não constitutivo de situações jurídicas. Nesse sentido, o AgRg 204.657, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. E, mais recentemente, o AgRg no REsp 1.024.640/DF, de 16 de dezembro de 2008, Rel. Min. Massami Uyeda, no qual ficou decidido: “Esta Corte assentou que, na via do incidente de falsidade documental, somente se poderá reconhecer o falso ideológico quando tal não importar desconstituição de situação jurídica. Nesse sentido, confira-se: ‘INCIDENTE DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. (...) I – A jurisprudência da egrégia Segunda Seção tem admitido o incidente de falsidade ideológica, quando o documento tiver caráter declaratório e o seu reconhecimento não implicar desconstituição de situação jurídica.’ (AgRg no Ag 354.529/MT, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 03.06.2002). E, ainda: Ag 989.512/MS, Rel. Min. Sidnei Beneti,DJ 09.05.2008; REsp 579.215/DF, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 04.12.2006; REsp 167.726/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 18.10.1999. In casu, a ora recorrente busca, por meio do incidente de falsidade, o reconhecimento de que o recibo apresentado pelos agravados foi fruto de uma simulação e, por conseguinte, a declaração de nulidade do negócio. Para tanto, ele requer ‘a quebra do sigilo bancário do emitente do cheque a que faz referência o recibo, a expedição de ofícios aos cartórios a fim de esclarecer os imóveis dados em pagamento e realização de audiência para colher depoimento pessoal dos signatários do recibo cuja falsidade se investiga’ (fl. 427). Como se vê, a intenção do recorrente é a desconstituição de situação jurídica por meio do reconhecimento de uma falsidade ideológica, o que, à luz do entendimento acima (acompanhado pela Corte a quo), não é viável”. Como se vê, os acórdãos que admitem o reconhecimento da falsidade ideológica ressalvam que o incidente não se presta ao reconhecimento de vício de vontade ou vício social, isto é, de defeitos relativos à declaração de vontade, que podem gerar a nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, na forma da lei civil, mas não a declaração de falsidade. As decisões que admitem o incidente de falsidade ideológica o restringem apenas a eventual narrativa contida no documento, não a declaração de vontade constitutiva de ato jurídico. As decisões que autorizam tais incidentes, fundados em falsidade ideológica, baseiam-se na permissão, concedida pelo art. 431, parte final, do CPC, de que outras provas, além da pericial, sejam produzidas. ■ 14.7.4. Procedimento do incidente de arguição de falsidade De acordo com o art. 430 do CPC, se o documento tiver sido juntado com a petição inicial, o réu formulará o incidente no prazo de contestação; se for juntado na contestação, o autor o apresentará na réplica; e se for juntado posteriormente, em quinze dias, a contar da intimação da juntada, feita à parte contra quem foi produzido. O prazo é preclusivo. Se ultrapassado, a parte interessada não mais poderá aforálo. Nada impede, porém, que o juiz, desconfiando da autenticidade do documento, deixe de utilizá-lo incidentemente na formação do seu convencimento, apresentando justificativa para sua conclusão, mas sem declarar a falsidade com força de coisa julgada. Nada obsta, ainda, a que o interessado se valha de ação autônoma de declaração de falsidade. O incidente correrá nos mesmos autos do processo da ação originária e será suscitado por petição dirigida ao juiz da causa, na qual o suscitante arguirá o documento de falso, expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado. Nessa petição, o interessado deverá informar se pretende que a questão seja apreciada principaliter. Se não o fizer, ela será examinada apenas incidentalmente. O juiz poderá indeferir de plano a arguição, se, por exemplo, verificar que não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade, que é intempestivo, ou que o tipo de falsidade não permite a declaração incidental. Se não o fizer, intimará o suscitado para manifestar-se no prazo de quinze dias. O suscitado pode concordar em retirá-lo dos autos, reconhecendo-lhe a falsidade, caso em que, será dispensado o exame pericial, e o juiz julgará extinto o incidente. Se ele for impugnado, o juiz ordenará a realização de prova pericial. Apesar dos termos peremptórios do art. 432 do CPC, parece-nos que o incidente pode admitir outros tipos de provas (tanto que a parte final do art. 431 determina que o suscitante informe as provas que pretende produzir), e que, em determinados casos, pode até ser dispensada a perícia, quando se verificar que, por outro meio mais eficiente, a falsidade pode ser comprovada. A arguição de falsidade em caráter principal que, a nosso ver, constitui o único resquício, no CPC atual, da antiga ação declaratória incidental, será examinada no dispositivo da sentença. Além das pretensões formuladas na inicial e na reconvenção, o dispositivo conterá ainda a decisão do juiz sobre eventual falsidade do documento. Sobre ela incidirá a autoridade da coisa julgada material, o que impedirá que a questão seja rediscutida em qualquer outro processo. ■ 14.8. Produção da prova documental O tema vem tratado nos arts. 434 a 438 do CPC. O primeiro desses dispositivos determina que as partes apresentem os documentos com a petição inicial e a contestação. O segundo acrescenta que, posteriormente, poderão ser juntados novos documentos, desde que para fazer prova de fatos supervenientes, ou para contrapô-los aos que foram juntados aos autos. Ambos poderiam levar à conclusão de que a lei não permite a juntada de documentos novos, após a fase postulatória, salvo se referentes a fatos supervenientes. Mas a eles tem sido dada interpretação muito mais elástica. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que os documentos que devem ser juntados com a inicial são apenas os indispensáveis para a propositura da demanda, uma vez que, sem eles, o juiz nem sequer a receberia. Por exemplo, a certidão imobiliária, nas ações reivindicatórias de bens imóveis. Outros documentos, que não esses, podem ser juntados a qualquer tempo, mesmo em fase recursal, cabendo ao juiz apenas dar ciência ao adversário, permitindolhe que se manifeste no prazo de quinze dias. ■ 15. A ATA NOTARIAL Entre os meios de prova, o legislador incluiu expressamente a ata notarial. Dispõe o art. 384 que “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”. Da ata poderão constar dados representados por imagem ou sons gravados em arquivos eletrônicos. A ata notarial é o documento lavrado por tabelião público, que goza de fé pública e que atesta a existência ou o modo de existir de algum fato. Para que o tabelião possa atestá-lo, é necessário que ele tenha conhecimento do fato. Por isso, será necessário que ele o verifique, o acompanhe ou o presencie. Ao fazê-lo, deverá descrever o fato, apresentando as circunstâncias e o modo em que ele ocorreu, com as informações necessárias para que o fato seja esclarecido. A ata notarial não é a atestação de uma declaração de vontade, como são as escrituras públicas, mas de um fato cuja existência ou forma de existir é apreensível pelos sentidos (pela visão, pela audição, pelo tato etc.). Ela não é produzida em juízo, mas extrajudicialmente, com a atuação de um tabelião. No entanto, como ele goza de fé pública, presume-se a veracidade daquilo que ele, por meio dos sentidos, constatou a respeito da existência e do modo de existir dos fatos. Já antes da entrada em vigor do CPC atual, a ata notarial vinha sendo utilizada por aqueles que pretendiam documentar um fato, valendo-se da ata como prova, o que era admissível porque, tal como agora, também na legislação anterior vigorava o princípio da atipicidade dos meios de prova. Eram comuns, assim, as situações em que o tabelião era chamado para atestar determinado acontecimento, como a realização de uma assembleia condominial ou societária, ou para verificar a situação de determinado bem. ■ 16. PROVA PERICIAL ■ 16.1. Introdução Prova pericial é o meio adequado para a comprovação de fatos cuja apuração depende de conhecimentos técnicos, que exigem o auxílio de profissionais especializados. No curso do processo, podem surgir fatos controvertidos, cujo esclarecimento exija conhecimentos especializados. Por exemplo, de medicina, de engenharia, de contabilidade, entre outros. Quando isso ocorrer, tornar-se-á necessária a nomeação do perito, profissional que detém o conhecimento técnico necessário. O juiz, ainda que o detenha, não pode utilizá-lo para apuração dos fatos. Afinal, é necessário que as partes tenham oportunidade de participar da produção da prova, formulando ao perito suas questões e as dúvidas pertinentes ao caso. ■ 16.2. Espécies de perícia De acordo com o art. 464 do CPC, a perícia consiste em exame, vistoria ou avaliação: ■ O exame consiste na análise ou observação de pessoas ou coisas, para delas extrair as informações desejadas. O perito médico examinará a pessoa, para verificar se ficou incapacitada, em virtude de acidente que sofreu, por exemplo. ■ A vistoria é a análise de bens imóveis, que objetiva constatar se eles foram ou estão danificados. ■ A avaliação é a atribuição de valor a determinado bem. ■ 16.3. Admissibilidade da prova pericial Só será determinada perícia quando houver um fato controvertido, cuja apuração depende de conhecimento técnico ou científico (art. 156 do CPC). O art. 464, § 1º, enumera as hipóteses em que o juiz deverá indeferi-la: ■ a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico. Há certos conhecimentos que são gerais e que fazem parte do repertório das pessoas comuns, como os básicos de matemática ou de biologia. Quando apenas esse tipo de conhecimento for exigido, a perícia não será cabível. Mas, se houver necessidade de noções que fogem ao comum das pessoas, o juiz nomeará o perito, ainda que ele próprio detenha tais conhecimentos; ■ for desnecessária em vista de outras provas produzidas. A perícia é frequentemente de realização demorada e onerosa. Se os fatos puderem ser provados por outros meios, o juiz deverá preferi-los; ■ a verificação for impraticável. Há casos em que a perícia não se viabiliza, ou porque a pessoa ou coisa a ser examinada está inacessível, ou porque os conhecimentos técnicos que seriam necessários não estão à disposição da ciência da época. A primeira hipótese suscita a interessante questão relacionada às consequências da recusa, por uma das partes, de submeter-se a exame ou inspeção. O tema é relevante, porque não há como coagir alguém a, contra a sua vontade, submeter-se a exame físico ou médico, como ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF – Pleno, HC 71.373/RS, Rel. Min. Marco Aurélio).Mas, se a submissão ao exame não pode ser considerada uma obrigação, deve ao menos ser considerada um ônus, pois quem se recusar sofre as consequências negativas da sua omissão. Os arts. 231 e 232 do Código Civil tratam do tema. O primeiro estabelece que “aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa” e o segundo dispõe que “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter como exame”. Ambos mostram que da recusa pode-se extrair uma presunção de veracidade do fato que se queria demonstrar, por intermédio da perícia. Mas apenas relativa, podendo ser afastada pelo exame do contexto e das circunstâncias em que a recusa se deu, e em consonância com as demais provas colhidas. Os dois dispositivos do Código Civil ganharam reforço com a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, que acrescentou o art. 2º-A à Lei n. 8.560/92, assim dispondo: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Esse dispositivo nada mais fez do que cristalizar o que a jurisprudência há muito vinha estabelecendo. ■ 16.4. O perito ■ 16.4.1. Requisitos para a nomeação O perito é um dos auxiliares da justiça, que assistirão o juiz, quando a prova depender de conhecimento técnico ou científico. Os requisitos para a sua nomeação são: ■ que se trate de profissional legalmente habilitado ou órgão técnico ou científico; ■ que esteja devidamente inscrito em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado. Caso não haja nenhum profissional ou órgão cadastrado, a nomeação é de livre escolha do juiz, mas deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia; ■ que estejam ausentes as causas de impedimento ou suspensão, que são as mesmas aplicáveis aos juízes (arts. 144 e 145). Permite-se, ainda, que as partes capazes, de comum acordo, e desde que o processo permita a autocomposição, escolham o perito, indicando-o mediante requerimento. ■ 16.4.2. Deveres do perito De acordo com o art. 157, “o perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe designar o juiz, empregando toda a sua diligência, podendo, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo”. A escusa deverá ser apresentada em quinze dias, a contar da data em que tem ciência de sua nomeação, salvo impedimento superveniente. Se o perito deixar transcorrer in albis o prazo, reputar-se-á renunciado o direito de alegar a escusa. Ele pode escusar-se nos casos de impedimento ou suspeição, que são os mesmos que se aplicam ao juiz. Ou por outra razão fundamentada, como por exemplo, se não detiver os conhecimentos técnicos exigíveis para o bom desempenho da função. Havendo impedimento ou suspeição, se ele não se escusar, qualquer interessado poderá suscitá-lo (art. 148, III), caso em que se observará o procedimento do art. 148, §§ 1º e 2º: o incidente será processado em apenso, sem suspensão do processo, ouvindo-se o perito no prazo de quinze dias. Se necessário, o juiz autorizará provas e em seguida decidirá. O art. 158 apresenta as sanções aplicáveis ao perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas. Além das sanções penais cabíveis, ele ficará inabilitado por dois a cinco anos de atuar em outras causas, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe, para a adoção das medidas cabíveis. Além disso, o art. 468 prevê a possibilidade de substituição do perito, quando ele carecer do conhecimento necessário, ou sem motivo legítimo deixar de cumprir o encargo, no prazo que foi estabelecido. Nesta última hipótese, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional a que ele pertence e poderá aplicar multa, na forma do § 1º do art. 468. O perito deve limitar-se a esclarecer as questões técnicas que interessem à causa, e que lhe sejam submetidas, não podendo enveredar por questões jurídicas, nem emitir opinião sobre o julgamento. O seu papel é apenas o de fornecer subsídios técnicos para que o juiz possa melhor decidir. ■ 16.4.3. Poderes do perito A lei processual mune o perito de poderes que são necessários para o exercício de sua função e que estão resumidos no art. 473, § 3º, do CPC: “Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias e outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia”. Como o perito, por si, não tem poderes de requisição, se for necessário algum documento, solicitará que o juiz o requisite. ■ 16.4.4. Nomeação de mais de um perito O art. 475 afastou qualquer dúvida quanto à possibilidade de nomeação de mais de um perito, quando a apuração dos fatos exigir conhecimentos técnicos relacionados a mais de uma área de especialização: “Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico”. ■ 16.4.5. Assistentes técnicos Determinada a perícia, e nomeado o perito, as partes poderão, no prazo de quinze dias, indicar assistentes técnicos. Sua função é assisti-las na prova pericial, acompanhando a produção e apresentando um parecer, a respeito das questões técnicas que são objeto da prova. O assistente técnico, ao contrário do perito, não é da confiança do juízo, mas das partes, sendo por elas contratado. Por isso, não está sujeito às causas de impedimento e de suspeição. Ao apresentar o seu parecer, ele pode concordar com o laudo, ou divergir, em manifestação fundamentada na qual buscará demonstrar os equívocos cometidos. Sobre as críticas, o juiz poderá ouvir o perito, que poderá manter ou não as suas conclusões. Para o exercício de suas funções, o assistente tem os mesmos poderes que o perito (CPC, art. 473, § 3º). Além disso, o perito deve assegurar a eles o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de cinco dias. ■ 16.4.6. O papel do juiz na prova pericial O juiz nomeia o perito de sua confiança, que detém os conhecimentos especializados para a produção da prova. Além disso, preside e fiscaliza a atuação dele, podendo solicitar esclarecimentos e formular indagações a respeito dos pontos controvertidos. Ao determinar a prova, deve ainda delimitar a respeito do que ela versará, isto é, qual a questão técnica controvertida, sobre a qual o perito prestará esclarecimentos. Deve ainda fixar o prazo para a apresentação do laudo, fazendo-o cumprir. Cumpre-lhe ainda fiscalizar a atuação das partes, indeferindo quesitos impertinentes, e vedando que elas, de alguma forma, possam atrapalhar a atuação do perito. Por fim, cabe-lhe verificar se ele prestou a contento os esclarecimentos, podendo substituí-lo a qualquer tempo, e determinar a realização de outra perícia, quando necessário. ■ 16.4.7. O procedimento da prova pericial Ela pode ser determinada a requerimento das partes, do Ministério Público, ou de ofício pelo juiz. Ele nomeará o perito, e concederá às partes e ao Ministério Público o prazo de quinze dias para formular quesitos e indicar assistentes técnicos. Ele próprio poderá complementar os formulados, se entender necessário algum esclarecimento. Em regra, a determinação de perícia é feita na decisão saneadora, quando o juiz já nomeia o perito e toma as providências determinadas pelo art. 465, fixando, se possível, calendário para a realização da prova. Os quesitos são as indagações que as partes formulam ao perito. Cumpre ao juiz fiscalizá-los, indeferindo os impertinentes, que não tenham relevância ou que extrapolem os limites técnicos especializados. O prazo de quinze dias estabelecido por lei não tem sido considerado, pela jurisprudência, preclusivo. Há inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça considerando que, enquanto ainda não iniciada a prova pericial, as partes podem ainda formular quesitos, complementar os já formulados, indicar ou substituir os assistentes técnicos. Após a entrega do laudo, as partes, o Ministério Público e o juiz poderão solicitar esclarecimentos e formular quesitos suplementares ao perito. Sempre que forem apresentados por uma das partes, o juiz dará ciência à outra (art. 469 do CPC). A lei não fixa prazo para a apresentação do laudo, deixando a tarefa ao juiz, conforme seu prudente arbítrio, conforme a complexidade das questões suscitadas. Cumpre ao perito respeitar o prazo fixado, podendo, no entanto, solicitar, por uma vez, prorrogação, que será concedida se a demora decorrer de motivo justificado, pela metade do prazo originalmente fixado (CPC, art. 476). O art. 477 do CPC determina que o laudo seja entregue com, pelo menos, vinte dias de antecedência da audiência de instrução e julgamento. Isso mostra que a perícia é sempre realizada antes dela, pois as partes poderão formular requerimento de ouvida do perito na audiência, para eventuais esclarecimentos sobre o laudo (art. 477, § 3º). Na prática, no entanto, tem sido mais comum que os juízes só designem audiência de instrução e julgamento depois de concluída a prova pericial, pois as possibilidades de atraso podem fazer com que a audiência originalmente marcada fique prejudicada. Cumpre ao juiz, portanto, designá-la com, pelo menos, vinte dias de distância da apresentação do laudo. Caso as partes queiram ouvir o perito, ou os assistentes técnicos, em audiência, devem requerê-lo ao juiz, apresentando as questões que lhes serão submetidas. As partes não podem formular, na audiência, questionamentos que não tenham sido previamente apresentados: como a prova versa sobre questões técnicas, o perito e os assistentes podem ter necessidade de se preparar. Por essa razão, o art. 477, § 4º, determina que eles sejam intimados dos quesitos e da data da audiência com, pelo menos, dez dias de antecedência. Para que as partes e seus assistentes possam acompanhar a produção da prova, o art. 474 determina que eles sejam intimados da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para início da produção da prova. Apresentado o laudo, as partes serão intimadas e terão o prazo comum de quinze dias para manifestar-se sobre ele e para apresentar os pareceres de seus assistentes técnicos. Estes não são intimados, cabendo às partes comunicar-lhes o início do prazo. Diante do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não fica adstrito ao laudo, podendo julgar de acordo com outros elementos de convicção. Se a coisa ou pessoa a ser examinada estiver em outra comarca, a prova pericial será realizada por carta precatória, podendo o juiz deprecante solicitar ao deprecado que nomeie o perito incumbido da tarefa. ■ 16.4.8. Segunda perícia Se a perícia não for suficientemente esclarecedora, o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento das partes, a realização de uma segunda, que terá por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira, e que servirá para corrigir eventuais omissões ou inexatidões. ■ 16.4.9. Perícia simplificada O art. 464, § 2º, buscou acelerar o andamento do processo, trazendo importante novidade: “De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade”. Essa prova técnica simplificada difere da comum porque não haverá apresentação de laudo, mas apenas a inquirição do especialista, pelo juiz, sobre o ponto controvertido da causa que demanda especial conhecimento científico ou técnico. Dessa inquirição as partes participarão, podendo formular indagações e solicitar esclarecimentos. ■ 16.4.10. Despesas com a perícia A prova pericial é, em regra, onerosa. A qual das partes as despesas devem ser carreadas? A regra é que o vencido as suporte, inclusive os honorários do perito e do assistente técnico da parte contrária. É o que estabelece o art. 82, § 2º, do CPC: “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”. Com frequência, há necessidade de que os honorários do perito sejam, ao menos em parte, antecipados, uma vez que há despesas com a realização da prova. Ora, a quem caberá tal antecipação, uma vez que não se sabe, antes da sentença, quem será o vencido e o vencedor? A resposta é dada pelo art. 95 do CPC: “Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou a requerimento de ambas as partes”. Aquele que antecipou poderá reaver do vencido o que despendeu, se ao final sair vencedor. O valor dos honorários será fixado pelo juiz, após a apresentação de proposta do perito, no prazo de 5 dias. Sobre a estimativa serão ouvidas as partes; em seguida, o juiz fixará o valor que lhe parecer adequado. O juiz poderá determinar a antecipação de até 50% dos honorários fixados, devendo o remanescente ser pago no final, depois da entrega do laudo e prestados os esclarecimentos necessários. Se a parte que solicitou a prova não os recolher, o juiz considerará prejudicada a perícia. Não há razão para que julgue extinto o processo: a falta do recolhimento repercute apenas sobre a perícia, não sobre o processo todo. Se não foram recolhidos os honorários fixados por decisão judicial, será expedida certidão em favor do perito, que valerá como título executivo judicial (CPC, art. 515, V). Um problema de difícil solução ocorrerá quando a parte que requerer a perícia for beneficiária da justiça gratuita. Em casos assim, não haverá antecipação dos honorários: se ela afinal sair vencedora, o valor dos honorários poderá ser cobrado do vencido; mas se este for o beneficiário, como fará o perito para receber os seus honorários? Quando possível, tem sido determinado que a perícia seja realizada por integrantes de órgãos públicos que prestem assistência judiciária gratuita (como o IMESC), para que o problema seja evitado. ■ 17. INSPEÇÃO JUDICIAL ■ 17.1. Introdução É um meio típico de prova, tratado nos arts. 481 a 484 do CPC. Consiste no exame feito direta e pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, com a finalidade de aclarar fatos que interessam à causa. Difere de outros tipos de prova, porque o juiz não obtém a informação desejada de forma indireta, por meio de outras pessoas ou de um perito dotado de conhecimentos técnicos, mas diretamente, pelo exame imediato da coisa, sem intermediários. ■ 17.2. Procedimento A inspeção judicial pode ser feita em qualquer fase do processo, de ofício ou a requerimento das partes, e terá por objeto o exame de pessoas ou de coisas, com o intuito de esclarecer o juiz a respeito de um fato que tenha relevância para o julgamento. O mais comum é que o juiz faça a inspeção quando, produzidas as provas, persista em seu espírito alguma dúvida, que possa ser esclarecida pelo exame direito da coisa ou da pessoa. Daí se dizer, com frequência, que a inspeção tem natureza complementar, servindo para auxiliar na convicção do juiz, quando as outras provas não tiverem sido suficientemente esclarecedoras. Mas não é necessário que ela seja determinada apenas no final, depois das outras provas, podendo o juiz marcá-la a qualquer tempo, sobretudo quando isso possa dispensar outros meios mais onerosos. O art. 482 do CPC autoriza que o juiz, na inspeção, seja assistido por um ou mais peritos. Isso não altera a natureza da prova, nem a faz confundir-se com a pericial: nesta, é o perito quem examina as pessoas ou coisas, e por seu intermédio as informações são prestadas ao juiz; na inspeção, o exame é feito diretamente por este, sem intermediários. Os peritos que o acompanham servirão apenas para assisti-lo, auxiliá-lo com eventuais informações técnicas, a respeito da coisa ou da pessoa, que estará sendo examinada ictu oculi, pelo próprio magistrado. O juiz designará a data e o local em que a inspeção será realizada, para que as partes possam acompanhá-la, prestando esclarecimentos e fazendo as observações que reputem de interesse para a causa. A coisa ou pessoa poderá ser apresentada em juízo, para que o juiz a examine; ou ele poderá deslocar-se até onde estão, nas hipóteses do art. 483 do CPC. Concluída a diligência, será lavrado auto circunstanciado, que mencionará tudo o que for de interesse para o julgamento da causa (CPC, art. 484). ■ 18. PROVA TESTEMUNHAL ■ 18.1. Introdução É um dos meios de prova mais comumente utilizados. Consiste na inquirição, em audiência, de pessoas estranhas ao processo, a respeito dos fatos relevantes para o julgamento. Com alguma frequência, a prova testemunhal tem sido criticada, sob o fundamento de que a memória humana é falha e que circunstâncias de ordem emocional ou psicológica podem influenciar a visão ou as lembranças das testemunhas. Os críticos sugerem que a ela seja dado um valor menor que às outras provas. Mas ela continua sendo fundamental, e, à exceção de eventuais ressalvas legais (arts. 406, 443 e 444), não há razão para considerá-la de menor valor. O juiz dará à prova testemunhal o valor que merecer, em cotejo com os demais elementos de convicção, observado o livre convencimento motivado. É possível, por exemplo, que, ouvidas várias testemunhas, o juiz se baseie no depoimento de apenas uma ou de algumas delas, que lhe parecerem mais verossímeis e em harmonia com os demais elementos de convicção. ■ 18.2. Admissibilidade e valor da prova testemunhal Ela só será admitida para a comprovação de fatos controvertidos, que tenham relevância para o julgamento. Nisso, não se encontra nenhuma novidade, já que a mesma regra aplica-se a todos os tipos de provas. Não se podem ouvir testemunhas a respeito de questões jurídicas ou técnicas, nem sobre fatos que não sejam controvertidos. O art. 442 do CPC estabelece a regra a respeito da admissibilidade: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. Esse dispositivo traduz a regra da admissibilidade genérica, mas autoriza a lei a estabelecer restrições. O art. 443 apresenta duas: quando o fato sobre o qual a testemunha seria inquirida já estiver provado por documento ou confissão da parte; ou quando só por documentos ou por exame pericial puder ser provado. Questão de grande relevância é a relativa à comprovação da existência e conteúdo dos negócios jurídicos. Há os que, para sua celebração, não exigem forma escrita e podem ser celebrados sem a observância de forma específica (contratos não solenes). E há os que exigem forma escrita, como o de fiança (CC, art. 819), o de depósito voluntário (CC, art. 646) e o de seguro (art. 758), por exemplo. O art. 227, caput, do CC só autorizava o uso de prova exclusivamente testemunhal para negócios jurídicos de até dez salários mínimos, e essa regra estava em consonância com o disposto no art. 401 do CPC de 1973. Mas o art. 227, caput, do CC e o art. 401 do CPC de 1973 foram revogados. Permanece em vigor o art. 227, parágrafo único, do CC: “Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito”. Esse dispositivo está em consonância com o art. 444 do CPC atual: “Nos casos em que lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova”. E o art. 445 autoriza expressamente a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. Desses dispositivos extrai-se que: a) se o contrato só pode ser celebrado por escritura pública, que é da substância do negócio, nenhuma outra prova pode ser admitida (art. 406); b) se o contrato pode ser celebrado por qualquer forma, inclusive verbal, a prova testemunhal pode ser usada sem restrições, independentemente do valor do negócio; c) se o contrato exige forma escrita, a prova testemunhal pode ser utilizada, desde que haja começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova (art. 444) ou quando o credor não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, nas hipóteses do art. 445. O começo de prova escrita a que se refere o art. 444 há de ser, diante dos termos peremptórios da lei, documento escrito, não podendo ser substituído por fotografias ou gravações. E deve ter sido produzido pelo adversário e trazer indícios da existência do contrato. Se for um documento que, por si só, basta para comprová-lo, nem será necessária a prova testemunhal. Mas se trouxer apenas indícios, poderá ser complementado por ela. O disposto nos arts. 444 e 445 do CPC estende-se ao pagamento e à remissão da dívida. A prova testemunhal não poderá ser utilizada para comprovar a existência daqueles contratos que exigem instrumento público, como da substância do ato (art. 406); mas poderá, para comprovar simulação em contrato e vícios de consentimento (CPC, art. 446). ■ 18.3. A testemunha É a pessoa que comparece a juízo, para prestar informações a respeito dos fatos relevantes para o julgamento. Somente as pessoas físicas podem ser testemunhas, nunca as jurídicas. É preciso que sejam alheias ao processo. As partes podem ser ouvidas em depoimento pessoal ou interrogatório, nunca como testemunhas. Elas serão ouvidas diretamente em audiência presidida pelo juiz da causa, salvo nas hipóteses do art. 453 do CPC, e terão o dever de colaborar com o juízo, prestando informações verdadeiras. ■ 18.3.1. Restrições à ouvida de testemunhas Em princípio, qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha, não se exigindo nenhuma qualificação especial. Há, no entanto, três circunstâncias que obstam a sua ouvida: a incapacidade, o impedimento e a suspeição. O art. 447 do CPC enumera quando essas circunstâncias estão presentes. De acordo com o § 1º, são incapazes de testemunhar: ■ o interdito por enfermidade ou deficiência mental; ■ o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; ■ o que tiver menos de dezesseis anos; ■ o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Nos dois primeiros casos, faltará à testemunha o discernimento para discorrer sobre os fatos. No terceiro, a maturidade necessária, e no quarto, a aptidão para ter informações a respeito dos fatos. A capacidade para ser testemunha, que se inicia aos dezesseis anos, não coincide com a capacidade civil geral, que só se torna plena aos dezoito. A exigência dos dezesseis anos é à data do depoimento em juízo, não na dos fatos a respeito dos quais se deve testemunhar. O art. 447, § 1º, do CPC está em consonância com o disposto no art. 228 do Código Civil. A Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, acrescentou, porém, ao dispositivo do Código Civil um § 2º, que assim estabelece: “A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas, sendo-lhe assegurado todos os recursos de tecnologia assistida”. Entende-se, assim, que, se for possível, deve-se assegurar ao deficiente o direito de ser ouvido como testemunha, com a utilização dos recursos necessários. Mas para isso é preciso que ele tenha condições de prestar informações a respeito dos fatos que interessam ao processo. Se, em razão da deficiência, ou falta de discernimento, ele não as tiver, parece-nos que a incapacidade persistirá. Os impedidos de depor estão enumerados no art. 447, § 2º. As causas de impedimento são objetivas e estão associadas à participação no processo, em qualquer qualidade, ou à relação direta com algum dos participantes. Os impedidos são: ■ o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; ■ o que é parte na causa; ■ o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal das pessoas jurídicas, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido às partes. O juiz que tenha conhecimento direto dos fatos da causa, antes de impedido de testemunhar, está impedido de julgar, devendo transferir a condução do processo para o seu substituto automático, caso em que poderá ser ouvido como testemunha. Quando, na condução do processo, for arrolado como testemunha, deverá proceder na forma do art. 452 do CPC: se efetivamente tiver ciência do ocorrido, dar-se-á por impedido, caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento; se nada souber, mandará excluir o seu nome. As hipóteses de suspeição estão previstas no art. 447, § 2º: ■ o inimigo da parte, ou o seu amigo íntimo; ■ o que tiver interesse no litígio. As hipóteses têm certo grau de subjetividade, cumprindo ao juiz examinar o caso concreto. A simples amizade ou a mera desavença não é suficiente para tornar suspeita a testemunha, exigindo-se que uma e outra sejam de tal ordem que possam comprometer a isenção das declarações. O interesse no litígio pode provir das mais variadas razões. Pode ocorrer, por exemplo, que a testemunha esteja litigando com uma das partes, em causa semelhante; ou que possa vir a ser demandada em via de regresso. Com frequência, testemunhas são contraditadas como suspeitas, por manterem com uma das partes relação de emprego. Mas isso, por si só, não é suficiente para torná-la suspeita, sendo indispensável que se constate, no caso concreto, a existência de uma circunstância que possa afastar a sua isenção. ■ 18.3.2. Da possibilidade de ouvir testemunhas suspeitas e impedidas O art. 447, § 4º, traz importante disposição a respeito da ouvida das testemunhas: “Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das menores, impedidas ou suspeitas”. E o § 5º acrescenta: “Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer”. Há casos em que o juiz pode, apesar das causas de impedimento ou suspeição, ouvir uma testemunha, seja porque ela presenciou diretamente os fatos, seja porque não há outra que deles tenha conhecimento. Ele avaliará essa prova no caso concreto, cotejando-a com os demais elementos de convicção e verificando, no contato com a testemunha, a verossimilhança de suas alegações. ■ 18.3.3. A contradita Antes do início do depoimento, a testemunha é qualificada, na forma do art. 457 do CPC. O juiz indagará se ela tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. Nessa ocasião, que precede o depoimento, a parte pode contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Quem pode suscitar a contradita é a parte contrária a que arrolou a testemunha. Ao apresentá-la, oferecerá as razões pelas quais entende que a testemunha não pode ser ouvida. A contradita deverá ser sempre fundamentada, sob pena de ser indeferida de plano. Sobre os fatos alegados, o juiz indagará a própria testemunha. Se esta os negar, o juiz dará ao suscitante a possibilidade de comprovar o alegado, com documentos ou testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas em separado. Por essa razão é sempre indispensável que a testemunha, ainda que seja trazida independentemente de intimação, seja arrolada com antecedência e devidamente qualificada. Afinal, a parte contrária tem o direito de conhecer-lhe o nome e qualificação de antemão, para poder contraditá-la e trazer eventuais testemunhas (até três) ou documentos que comprovem as causas de incapacidade, impedimento ou suspeição. A lei não exige que a parte que arrolou a testemunha seja ouvida na contradita, mas o princípio constitucional do contraditório recomenda que isso ocorra, sobretudo quando há necessidade de instrução do incidente. O juiz só admitirá a contradita se a testemunha ainda não foi advertida nem começou a depor. Depois disso, será intempestiva. Ouvida a testemunha sobre o alegado e colhidas as eventuais provas, o juiz decidirá. Se a testemunha confirmar os fatos ou a contradita ficar demonstrada, o juiz dispensará o depoimento, ou então o colherá na forma do art. 447, § 5º, do CPC. ■ 18.3.4. Direitos e deveres das testemunhas A lei considera o depoimento prestado pela testemunha como serviço público (art. 463). Por isso, ela não pode, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, sofrer perda de salário nem desconto no tempo de serviço, por comparecer à audiência. Se necessário, ser-lhe-á dado um atestado de comparecimento, para que possa apresentar ao empregador. Além disso, pode ressarcir-se das despesas que teve para o comparecimento, cabendo à parte que arrolou pagá-las logo que arbitradas, ou depositar o valor em cartório, no prazo de três dias, na forma do art. 462 do CPC. Os deveres das testemunhas são três: ■ Comparecer na data para a qual foi intimada. Ela deve comparecer para ser ouvida em audiência perante o juiz da causa, salvo nas hipóteses do art. 453 do CPC: a) quando prestar depoimento antecipadamente, nos casos de produção antecipada de provas; quando residir em outra comarca ou país, em que será ouvida por carta; quando, por doença ou outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer a juízo, caso em que, se possível, o juiz poderá deslocar-se até o lugar em que ela está ou designar lugar para ouvi-la (art. 449, parágrafo único; b) nas hipóteses do art. 454. Esse dispositivo enumera as pessoas que, em razão do cargo ou função que ocupam, têm o direito de ser inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função, caso em que o juiz lhes solicitará que designem dia, hora e local em que poderão ser ouvidas, remetendo-lhes cópia da petição inicial e da defesa da parte que a tenha arrolado como testemunha. Além das pessoas indicadas no art. 454, também os juízes de direito e promotores de justiça têm a prerrogativa de indicar dia, hora e local para sua ouvida, conforme as respectivas leis orgânicas. Caso a testemunha, intimada a comparecer, não o faça, o juiz determinará a condução coercitiva, condenando-a ao pagamento das custas decorrentes do adiamento, sem prejuízo de eventual sanção penal por desobediência. ■ Prestar depoimento, não podendo recusar-se a falar. O art. 458, parágrafo único, esclarece que o juiz, ao início do depoimento, advertirá a testemunha das sanções penais imputáveis a quem prestar declaração falsa, e a quem calar ou ocultar a verdade. O art. 448 enumera as hipóteses em que a testemunha pode escusar-se. Ela não é obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge, companheiro e aos seus parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral até o terceiro grau; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. São exemplos de sigilo profissional os do sacerdote, do advogado a respeito do que lhe contou o cliente; do médico ou do psicólogo, a respeito do que lhe informou o paciente. A testemunha deve prestar as suas declarações – oralmente, não por escrito – que devem versar sobre os fatos relevantes para a causa. Não pode emitir opiniões pessoais sobre a causa, ou sobre a matéria jurídica discutida. Mas nada impede que o juiz a questione a respeito das suas impressões dos fatos, como, por exemplo, se a parte parecia embriagada ou se aparentava nervosismo. ■ Dizer a verdade. Antes de iniciar o depoimento, a testemunha prestará compromisso, devendo o juiz adverti-la das penas do falso testemunho (art. 458). A obrigação existe ainda que o juiz, por um lapso, esqueça-se de tomá-lo e de fazer a advertência, já que a omissão constitui mera irregularidade. Se a testemunha for menor de dezoito anos, o juiz não a advertirá pelo crime de falso testemunho (art. 342 do CP), mas de ato infracional, que poderá sujeitá-la às medidas do Estatuto da Criança e do Adolescente. ■ 18.3.5. Produção de prova testemunhal ■ 18.3.5.1. Requerimento da prova A prova testemunhal deve ser requerida pelo autor na inicial, e pelo réu, na contestação. Mas eventual omissão não torna preclusa a possibilidade de requerêla oportunamente. Afinal, só depois da resposta do réu o autor poderá saber os fatos que se tornaram controvertidos e se a prova testemunhal é necessária. Após a resposta do réu, ou o juiz julgará antecipadamente o mérito, ou saneará o processo, abrindo a fase instrutória e determinando as provas necessárias. Se houver deferimento de prova oral, designará audiência de instrução e julgamento. ■ 18.3.5.2. O arrolamento das testemunhas As testemunhas devem ser arroladas pelas partes. Para que o juiz defira a prova, não é necessário que elas já estejam arroladas e especificadas. Basta que ele verifique que é pertinente. Ao proferir a decisão saneadora e de organização do processo, o juiz, caso verifique a necessidade de prova oral, designará a audiência de instrução e fixará o prazo comum no qual as partes deverão arrolar suas testemunhas, prazo que será de até 15 dias. Pode ser menor, mas não maior do que quinze dias. Mas se a causa for complexa e o juiz designar audiência para promover o saneamento do processo em cooperação com as partes (art. 357, § 3º), elas já deverão levar o rol de testemunhas para a audiência (art. 357, § 5º). Os prazos estabelecidos no art. 357, §§ 4º e 5º, são preclusivos e devem ser observados, ainda que a testemunha compareça independentemente de intimação, pois é preciso que a parte contrária conheça o seu nome e qualificação para, querendo, oferecer contradita. Ao arrolar a testemunha, a parte deve qualificá-la, apresentando o seu nome, profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o registro de identidade e o endereço completo da residência e local de trabalho, para que possa ser identificada. No entanto, tem-se entendido que a falta de um ou mais elementos da qualificação constitui mera irregularidade, não constituindo óbice para que seja ouvida, salvo se ficar comprovado prejuízo. ■ 18.3.5.3. Substituição das testemunhas Depois de arroladas, as testemunhas só podem ser substituídas em caso de falecimento, enfermidade que as incapacite de depor, ou mudança de residência ou local de trabalho, que impeça a localização (art. 451 do CPC). Mas a jurisprudência tem ampliado a possibilidade, permitindo que qualquer testemunha seja substituída, desde que dentro do prazo para arrolá-la. Assim, se uma das partes apresenta o rol antes do prazo, pode livremente substituir as suas testemunhas, desde que o faça antes de ele se findar. ■ 18.3.5.4. Número de testemunhas O art. 357, § 6º, do CPC limita o número de testemunhas a dez, sendo, no máximo, três para cada fato. Além das arroladas, o juiz pode determinar, de ofício, ou a requerimento da parte, a inquirição de outras, que tenham sido referidas no depoimento das partes ou das testemunhas. ■ 18.3.5.5. Acareação O art. 461, II, do CPC autoriza ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento das partes, “a acareação de duas ou mais testemunhas ou de algumas delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações”. Aqueles que prestaram os depoimentos divergentes serão colocados frente a frente e indagados a respeito da divergência ocorrida; o juiz pode advertir novamente as testemunhas das penas do falso testemunho. Em seguida, indagará se os depoentes mantêm as suas declarações, ou se têm retificação a fazer. De tudo, será lavrado termo. A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. ■ 18.3.5.6. Intimação das testemunhas A parte que arrola a testemunha pode comprometer-se a levá-la à audiência independentemente de intimação. Isso não a dispensa de arrolá-la no prazo fixado em lei. Mas, se ela faltar, reputa-se que a parte desistiu de ouvi-la, salvo se demonstrar que a ausência decorreu de caso fortuito ou força maior. Se a parte que a arrolou não se comprometer a levar a testemunha, esta deverá ser intimada. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, hora e local da audiência, por carta com aviso de recebimento, dispensando-se a intimação judicial. Para comprovação de que a intimação foi realizada, o advogado deverá juntar aos autos cópia da correspondência de intimação e do aviso de recebimento com antecedência de, pelo menos, três dias da data da audiência, sob pena de considerar-se que houve desistência de sua inquirição. A intimação só será feita pela via judicial quando: a) frustrada a intimação pelo advogado; b) a parte demonstrar a sua necessidade; c) figurar do rol servidor público ou militar; d) a testemunha for arrolada pelo Ministério Público ou Defensoria Pública; ou e) for daquelas que devem ser ouvidas em sua residência ou onde exercerem sua função (art. 454). ■ 18.3.5.7. Inquirição das testemunhas A inquirição é feita em audiência perante o juiz da causa, salvo nas hipóteses do art. 453 do CPC. As perguntas serão feitas diretamente pelas partes (e pelo Ministério Público, quando fiscal da ordem jurídica), começando pela parte que arrolou a testemunha. O juiz não admitirá as que possam induzir a resposta, ou não tiverem relação com a questão de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida, velando para que as testemunhas sejam tratadas com urbanidade e impedindo que lhe sejam dirigidas perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. Antes ou depois das perguntas feitas pelas partes, o juiz poderá inquirir a testemunha, formulando-lhe as indagações que entende relevantes para a formação de seu convencimento. As testemunhas serão inquiridas, separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando-se para que umas não ouçam o depoimento das outras. Se as partes concordarem, a ordem poderá ser invertida. Depois da qualificação, resolvidas eventuais contraditas e tomado o compromisso, passar-se-á à inquirição das testemunhas, na forma supramencionada. O depoimento será reduzido a termo ou gravado (art. 460). Quando reduzido a termo será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores. No caso de processo eletrônico, deve-se observar o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 209 do CPC e na legislação específica. Se a testemunha residir em comarca, seção ou subseção judiciária, diferente daquela em que corre o processo, a ouvida será feita por precatória. Mas o art. 453, § 1º, permite que seja feita por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que pode ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. ■ 19. DEPOIMENTO PESSOAL ■ 19.1. Introdução É um meio de prova, pelo qual o juiz, a requerimento de uma das partes, colhe as declarações do adversário dela, com a finalidade de obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Só quem pode prestá-lo são as partes, os autores e os réus, jamais um terceiro. E só quem poderá requerê-lo é a parte contrária. Ninguém pode requerer o próprio depoimento pessoal, mas somente o do adversário. O juiz pode, a qualquer momento, ouvir, de ofício às partes. Porém não haverá depoimento pessoal, mas interrogatório. A finalidade do depoimento pessoal é fazer com que a parte preste informações a respeito de fatos, que possam contrariar os seus interesses. É obter a confissão a respeito de fatos relevantes para a causa, o reconhecimento de fatos que contrariem as suas pretensões. Por essa razão é que só o adversário pode requerê-lo. Mas o juiz, ao examinar as declarações prestadas no depoimento pessoal, deve considerá-las em conjunto. Não pode levar em conta apenas aquilo que a parte confessou, mas as informações todas que foram prestadas, dando-lhes o valor que possam merecer. ■ 19.2. Quem pode requerê-lo e prestá-lo O art. 385 do CPC manteve a impropriedade do art. 343 da lei anterior, ao permitir que o depoimento pessoal seja determinado de ofício. O depoimento pessoal sempre dependerá do requerimento do adversário. O que pode ser determinado de ofício é o interrogatório, que não se confunde com o depoimento pessoal; as diferenças serão examinadas em capítulo próprio. Tem-se admitido que, além do adversário, possa o Ministério Público, na condição de fiscal da ordem jurídica, requerê-lo. Quem o presta é sempre pessoa física que figura como parte no processo. Se for pessoa jurídica, o depoimento será prestado por seus representantes legais. Discute-se sobre a possibilidade de o depoimento pessoal ser prestado por procurador, e não pela parte propriamente dita. Embora haja controvérsia, tem prevalecido o entendimento de que isso é possível, desde que tenha poderes especiais para confessar, finalidade precípua do depoimento. Também se admite que deponham em nome da pessoa jurídica prepostos por ela indicados, desde que tenham poderes para confessar e conhecimento dos fatos. De nada adiantaria ouvir os representantes legais de uma empresa se estes não participaram dos fatos que têm interesse para o deslinde da causa, sendo de admitirse a ouvida de funcionários e prepostos que efetivamente possam prestar esclarecimentos úteis. Se a parte for absolutamente incapaz, o depoimento será prestado por seu representante legal; se relativamente incapaz, por ele mesmo. ■ 19.3. Pena de confissão A finalidade principal do depoimento pessoal é a confissão da parte a respeito de fatos que contrariem os seus interesses. Por isso, o art. 385, § 1º, do CPC estabelece que ela deverá ser intimada pessoalmente para a audiência, sob pena de confesso, que será aplicada caso ela não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. A presunção de veracidade decorrente da confissão é relativa, e deverá ser considerada em conjunto com os demais elementos de convicção. O art. 388 do CPC dispensa a parte de depor sobre: a) fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados; b) fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; ou c) acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível. Mas essas hipóteses não se aplicam às ações de estado e família. ■ 19.4. Procedimento Havendo o requerimento de depoimento pessoal, que pode ser feito na inicial, na contestação ou no momento de especificação de provas, o juiz determinará a intimação da parte, na forma do art. 385, § 1º, do CPC, sob pena de confissão. O depoimento pessoal é colhido diretamente pelo juiz (não há inquirição direta, como na prova testemunhal, não nos parecendo acertado, data venia, o Enunciado n. 33 da I Jornada de Direito Processual Civil da Justiça Federal, que admite a inquirição direta), em audiência de instrução e julgamento, salvo nas hipóteses do art. 453 que, conquanto versem sobre a prova testemunhal, aplicam-se também a ele. Se forem requeridos os depoimentos de ambas as partes, primeiro serão ouvidos os autores e depois os réus. Aquele que ainda não depôs não pode assistir ao depoimento da outra parte. Enquanto o autor estiver depondo, o réu deverá aguardar fora do recinto em que se realiza a audiência. Mas isso se o réu for depor em seguida. Caso ele não vá prestar depoimento, desnecessária a sua retirada. Também desnecessário que o autor que já depôs saia da sala, enquanto o réu depõe. Depois de o juiz formular as suas perguntas à parte, terão possibilidade de fazê-lo o advogado da parte contrária e o Ministério Público. Não há oportunidade de reperguntas do advogado do próprio depoente. Ao prestar o depoimento, as partes responderão oralmente às perguntas formuladas, não podendo apresentar as respostas por escrito. A lei faculta apenas a consulta a notas breves, com finalidade de complementar os esclarecimentos. ■ 20. INTERROGATÓRIO DAS PARTES ■ 20.1. Introdução É um meio de prova, de caráter complementar, no qual o juiz ouve as partes, para delas obter esclarecimentos a respeito de fatos que permaneçam confusos ou obscuros. É expressamente autorizado pelo art. 139, VIII, do CPC. Não se confunde com o depoimento pessoal, por várias razões: DEPOIMENTO PESSOAL INTERROGATÓRIO ■ É sempre requerido pela ■ É determinado pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. parte contrária. ■ É prestado na audiência de instrução e julgamento, para ■ Pode ser determinado pelo juiz a qualquer tempo. a qual a parte é intimada sob pena de confissão. ■ Tem por finalidade principal ■ Tem finalidade complementar, sendo determinado pelo juiz para obter, do adversário, a obter, das partes, informações a respeito de fatos que permanecem confissão a respeito de fatos confusos ou obscuros. Por isso, é mais comum que se realize ao contrários aos seus final da instrução, quando ainda restarem dúvidas ao juiz. interesses. ■ 20.2. Procedimento O juiz designará a data para o interrogatório da parte e a intimará para a audiência. Não haverá pena de confesso, prevista exclusivamente para a recusa em prestar depoimento pessoal. No entanto, como o interrogatório serve para que o juiz possa obter esclarecimentos de fatos ainda obscuros, a ausência da parte poderá prejudicá-la, já que o juiz possivelmente não considerará provado o fato, tudo de acordo com o princípio do livre convencimento motivado. Os advogados de ambas as partes e o Ministério Público, nos casos em que intervenha, serão intimados para participar e poderão formular perguntas. ■ 21. CONFISSÃO ■ 21.1. Introdução Confissão é a declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário. Existe acesa controvérsia na doutrina a respeito da natureza da confissão, se seria ou não meio de prova. Parece-nos que ela não pode ser considerada como tal, já que não constitui mecanismo para que as partes obtenham informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Ela é declaração unilateral da parte, e pode, eventualmente, tornar dispensáveis as provas de determinado fato. Embora não seja uma declaração de vontade, mas de ciência de um fato, a lei a considera negócio jurídico, permitindo que seja anulada, na forma do art. 393 do CPC. A confissão só pode ter por objeto fatos, jamais as consequências jurídicas que deles possam advir, e que serão extraídas pelo juiz. Cumpre-lhe dar a ela o valor que possa merecer, em conformidade com as demais provas colhidas e com o princípio do livre convencimento. Não se pode negar que a confissão costuma ter forte influência na convicção do juiz, já que prestada por alguém cujos interesses são por ela contrariados. Não se confunde a confissão com a renúncia ao direito ou com o reconhecimento jurídico do pedido, já que estes envolvem não apenas os fatos controvertidos, mas o direito discutido. A renúncia e o reconhecimento implicam a extinção do processo com resolução de mérito, ao passo que a confissão é só mais um elemento, para que o juiz forme a sua convicção e profira sentença. ■ 21.2. Espécies de confissão São duas as principais classificações da confissão. Pode ser judicial ou extrajudicial. A judicial é a confissão feita, por qualquer meio, no curso do processo. Pode ser escrita ou oral, durante o depoimento pessoal. A escrita pode ser feita em qualquer manifestação no curso do processo, como a contestação, réplica ou petição juntada aos autos. A confissão judicial ainda pode ser de duas espécies: ■ Espontânea: apresentada pela parte fora do depoimento pessoal, em manifestação por ela apresentada no processo. ■ Provocada: que se faz em depoimento pessoal, quando a parte responde às perguntas formuladas. A extrajudicial é feita fora do processo, e precisará ser comprovada, seja por documentos, seja por testemunhas. Pode ser feita por escrito ou verbalmente, caso em que só terá eficácia quando a lei não exija prova literal. Além disso, pode ser expressa ou ficta: ■ A expressa é manifestada pela parte, por escrito ou verbalmente. ■ A ficta é sempre consequência de omissão da parte, que ou não apresentou contestação, ou não compareceu à audiência para a qual foi intimada para prestar depoimento pessoal, ou compareceu, mas se recusou a prestá-lo. ■ 21.3. Eficácia da confissão A consequência principal da confissão é mencionada no art. 374, II, do CPC: “Não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária”. Essa regra deve ser interpretada em consonância com o princípio do livre convencimento motivado. O juiz não está obrigado a dar valor absoluto à confissão, devendo cotejá-la com os demais elementos de convicção. A presunção de veracidade dos fatos dela decorrente é relativa, não absoluta. Não se há de considerá-la, como antes, superior a todas as outras provas, “a rainha das provas”. O princípio do livre convencimento motivado exige que seja confrontada com os demais elementos. Há algumas restrições à eficácia da confissão. Entre elas: ■ Não se admite confissão em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis (art. 392). Essa regra está em consonância com a que afasta a presunção de verdade decorrente da revelia, quando o processo versar sobre esse tipo de interesse (art. 345, II). Permitir a confissão seria autorizar que o litigante dispusesse dos direitos que não são disponíveis. Por isso, ainda que haja confissão, o juiz não considerará os fatos incontroversos, determinando as provas necessárias para demonstrá-lo. ■ A confissão não supre a exigência da apresentação de instrumento público, para comprovar a existência de negócio jurídico que o exige, como de sua substância (CPC, art. 406). Ele é indispensável para que o negócio se repute celebrado. ■ Quando houver litisconsórcio, a confissão de um não poderá prejudicar os demais. Se o litisconsórcio for simples, a confissão será eficaz em relação ao próprio confitente, mas não em relação aos demais; se for unitário, nem mesmo para ele, pois o resultado terá de ser o mesmo para todos. ■ Nas ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um dos cônjuges ou companheiros não valerá sem a do outro, salvo no regime da separação absoluta de bens (art. 391, parágrafo único). ■ 21.4. Perda de eficácia da confissão O art. 393 considera irrevogável a confissão, mas permite que ela seja anulada, caso decorra de erro de fato ou de coação. Esse dispositivo está em consonância com o art. 214 do Código Civil, que também alude apenas a erro e coação. Mas parecenos que cabe anulação ainda em caso de dolo, que nada mais é do que uma espécie de erro provocado. A anulação deve ser obtida em ação própria, proposta exclusivamente pelo confitente. Se ele já a tiver proposto e falecer no curso do processo, a ação será transferida a seus herdeiros. Mas se ele falecer antes da propositura, os herdeiros não terão legitimidade (art. 393, parágrafo único, do CPC). ■ 21.5. Indivisibilidade da confissão É decorrência do art. 395 do CPC: “A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”. A indivisibilidade implica que, se a parte confessar fatos contrários aos seus interesses e, ao mesmo tempo, se pronunciar sobre fatos que lhe são favoráveis, o juiz não possa considerar isoladamente apenas os primeiros, mas o conjunto das declarações. O ato de confissão deve ser considerado como um todo. O que for desfavorável ao confitente deve ser apreciado em consonância com as suas outras alegações. Poderá haver cisão se a parte aduzir fatos novos que constituam fundamento de defesa. Por exemplo: se o réu, em sua contestação, confessar que contraiu a dívida, mas aduzir que houve compensação, a existência do débito será incontroversa, mas a compensação deverá ser provada. ■ 22. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ■ 22.1. Introdução A última etapa do processo de conhecimento se concluirá com a audiência de instrução e julgamento, necessária quando houver prova oral. Se não houver necessidade de ouvir o perito, colher depoimentos pessoais ou ouvir testemunhas, a audiência será dispensada. Nela, antes da prova oral e do julgamento, se fará nova tentativa de conciliação. Em seguida, o juiz ouvirá o perito e os assistentes técnicos, se as partes tiverem requerido esclarecimentos e apresentado, com a antecedência necessária, os quesitos para serem respondidos; em seguida, colherá os depoimentos pessoais requeridos, e ouvirá as testemunhas arroladas. Por fim, encerrada a instrução, concederá oportunidade para que as partes se manifestem, em alegações finais, e proferirá sentença. É nessa audiência, portanto, que será colhida toda a prova oral, não havendo outra oportunidade, ressalvadas as hipóteses do art. 453 do CPC. A audiência é considerada um ato processual complexo, em razão dos numerosos atos que são praticados durante o seu desenrolar. ■ 22.2. Procedimento da audiência de instrução e julgamento O juiz, verificando a necessidade de prova oral, designará data para a audiência, determinando que sejam intimados os advogados e as testemunhas. As partes não são pessoalmente intimadas, a menos que os adversários tenham requerido o seu depoimento pessoal, na forma do art. 385, § 1º. Não tendo sido requerido o depoimento pessoal, e tendo o advogado poderes para transigir, nem é necessária a presença da parte. A audiência é pública e deverá ser realizada de portas abertas (art. 358 do CPC), ficando ressalvadas as hipóteses legais, dentre as quais as de segredo de justiça, nas quais ela só poderá ser acompanhada pelas partes, pelos seus procuradores e pelo Ministério Público, quando este intervém. O juiz tem o poder de polícia, cabendo-lhe manter a ordem e o decoro na audiência. Para tanto, pode determinar que se retirem da sala os que não se comportarem adequadamente, requisitando, se necessário, força policial. No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência e mandará apregoar as partes e seus advogados. Se houver intervenção do Ministério Público, este também deverá ser avisado. Em seguida, serão praticados os atos processuais, que serão examinados nos itens seguintes. ■ 22.2.1. Tentativa de conciliação Ressalvada a hipótese de o processo versar sobre interesses indisponíveis, o juiz tentará mais uma vez a conciliação. Tendo sido designada anteriormente a audiência de conciliação e mediação, ela já terá sido tentada, mas é preciso que o juiz a proponha mais uma vez, pois as partes podem, nessa fase, estar mais abertas à solução consensual. Mesmo que os advogados estejam ausentes, a conciliação deve ser tentada, porque, como negócio jurídico civil, pode ser celebrada sem a participação deles, bastando que as partes sejam capazes. Da mesma forma, se as partes estiverem ausentes, mas comparecerem advogados com poderes de transigir, a conciliação será tentada. ■ 22.2.2. Prova oral A função primordial da audiência de instrução e julgamento é a colheita de prova oral, que se iniciará desde logo, caso a tentativa de conciliação resulte infrutífera. Há uma sequência a ser observada pelo juiz. Podem-se distinguir três etapas: a ouvida do perito e dos assistentes técnicos; a colheita dos depoimentos pessoais das partes; e a ouvida das testemunhas. ■ 22.2.2.1. A ouvida do perito e dos assistentes técnicos As partes, caso ainda tenham alguma dúvida a respeito das conclusões do laudo pericial, podem pedir ao juiz que, na audiência de instrução e julgamento, ouça o perito e os assistentes técnicos. O procedimento é o previsto no art. 477, §§ 3º e 4º, do CPC. O perito só é obrigado a responder aos quesitos que lhe tenham sido previamente apresentados, com antecedência de, pelo menos, dez dias da audiência. ■ 22.2.2.2. Depoimentos pessoais Depois de ouvidos o perito e os assistentes técnicos, o juiz colherá os depoimentos pessoais que tiverem sido requeridos, primeiro do autor, depois do réu. A respeito do procedimento de colheita dos depoimentos pessoais, ver item 19, supra. ■ 22.2.2.3. Ouvida das testemunhas Somente depois de colhidos os depoimentos pessoais, o juiz ouvirá as testemunhas (ver item 18, supra), primeiro as do autor, na ordem que este desejar, e depois as do réu, também conforme a ordem que ele solicitar. As partes podem desistir da ouvida de uma ou de todas as testemunhas arroladas, não havendo necessidade de consentimento do adversário. Se possível, o juiz deverá ouvir todas as testemunhas em uma única ocasião, preservando a sua incomunicabilidade. Por isso, têm sido comuns as audiências adiadas porque uma ou mais de uma testemunha estão ausentes, embora outras tivessem comparecido, para que não haja cisão da prova. Mas haverá casos em que não será possível ouvir todas as testemunhas na mesma ocasião, seja porque uma precisa ser ouvida antecipadamente ou por carta (art. 453 do CPC), seja porque o número é tal que não é possível concluir a audiência no mesmo dia. Disso não advirá nenhuma nulidade para o processo, devendo o juiz marcar data próxima para concluí-la (CPC, art. 365, parágrafo único). Se faltar perito ou testemunha, havendo concordância das partes, o juiz ouvirá os presentes e marcará data próxima para ouvir os faltantes, cindindo a realização da audiência. Se não houver concordância, ele não ouvirá nem mesmo os presentes e designará data próxima para ouvir peritos e testemunhas de uma só vez, para que não se dê a cisão. ■ 22.2.3. Debates Finda a colheita de prova oral, o juiz dará a palavra às partes, para que apresentem alegações finais orais, na própria audiência. Primeiro falará o advogado do autor, depois o do réu, e por fim, o Ministério Público, que intervenha na condição de fiscal da ordem jurídica. O prazo para a manifestação de cada um é de vinte minutos, que podem ser prorrogados por mais dez, a critério do juiz (CPC, art. 364). Havendo litisconsórcio, o prazo inicial e de prorrogação será um só para todos e deverá ser divido entre eles, salvo se ficar convencionado de modo diverso. Se a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, os debates poderão ser substituídos por memoriais, que serão apresentados pelo autor, pelo réu e pelo Ministério Público, nos casos em que intervenha, em prazos sucessivos de 15 dias, assegurada a vista dos autos. ■ 22.2.4. Sentença Apresentadas as alegações finais orais, o juiz poderá, na própria audiência, proferir a sentença, razão pela qual é denominada “de instrução e julgamento”. Se, porém, ele não estiver em condições de fazê-lo de imediato, poderá determinar que os autos venham conclusos para julgamento, devendo sentenciar no prazo de trinta dias. Caso a sentença seja proferida na audiência, as partes sairão intimadas, passando a correr o prazo de apelação; do contrário, serão intimadas pela imprensa. ■ 22.2.5. Decisões proferidas na audiência A audiência é ato complexo, em que são praticados diferentes atos. É comum que o juiz profira, antes da sentença, decisões interlocutórias, a respeito de questões que surgem no seu curso. Por exemplo, contraditas das testemunhas, requerimentos das partes, pedidos de adiamento, e outros. Se tais decisões forem daquelas que comportam agravo de instrumento (art. 1.015), contra elas a parte prejudicada deverá interpor o recurso, sob pena de preclusão. Se não, a questão só poderá ser reexaminada pelo Tribunal, se suscitada como preliminar nas razões ou nas contrarrazões de apelação. ■ 22.2.6. Termo de audiência Todos os principais acontecimentos da audiência deverão constar de um termo, que será lavrado pelo escrivão sob ditado do juiz (CPC, art. 367). Do termo constarão, em resumo, os principais fatos ocorridos, quem compareceu e quem esteve ausente, se foi ouvido o perito, se foram colhidos depoimentos pessoais e ouvidas testemunhas e outros atos relevantes. Além disso, constarão por extenso as decisões proferidas e a sentença, caso dada no ato. O termo de audiência deverá ser assinado pelo juiz, pelo Ministério Público, pelos advogados e pelo escrivão. Não há necessidade de que as partes o assinem, salvo se houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes. Em seguida, será encartado aos autos. Quando eles forem eletrônicos, observar-se-ão as normas do CPC, da legislação específica e as normas internas dos tribunais. ■ 22.3. Adiamento da audiência A possibilidade de adiamento da audiência vem prevista no art. 362 do CPC, que a admite em três situações: ■ por convenção das partes, o que só será admissível uma vez; ■ por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 minutos do horário marcado. Só se justifica o adiamento quando o atraso não for justificado; ■ se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deve necessariamente participar. O dispositivo abrange o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados. São variados os motivos que podem justificar a ausência na audiência, como problemas de saúde, viagem inadiável marcada anteriormente, a necessidade de o advogado comparecer, na mesma data, a outra audiência, marcada anteriormente, não havendo, naquele processo, nenhum outro advogado que possa substituí-lo. O impedimento deve ser comprovado até a abertura da audiência (CPC, art. 362, § 2º), sob pena de ser realizada a instrução. Essa exigência, no entanto, só poderá ser atendida quando a causa de adiamento tiver se verificada com antecedência. Há casos em que não será possível alertar o juiz antes do início, como, por exemplo, o de um mal súbito que acomete o advogado a caminho do Fórum. Em casos assim, a justificativa poderá ser posterior e a instrução, se tiver se realizado, terá de ser renovada. A situação poderá se complicar se o juiz, na audiência, proferir sentença, caso em que o advogado ausente terá de apelar, pedindo a nulidade da audiência e da sentença. Se a parte ou o advogado não comparecerem, nem justificarem a sua ausência, haverá alguma sanção? Se a parte tiver sido intimada para depoimento pessoal, haverá a pena de confesso, já examinada. Do contrário, a sua ausência não traz nenhuma consequência, uma vez que a sua presença só é necessária para a tentativa de conciliação – e pode ser suprida se o advogado tiver poderes para transigir – e para o depoimento pessoal. Apesar disso, é direito da parte, se o desejar, assistir à audiência, de forma que, se houver algum motivo justificado para o não comparecimento, poderá postular o seu adiamento. A ausência injustificada do advogado pode fazer com o que o juiz dispense a produção das provas requeridas pela parte defendida por ele, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público ou Defensor Público (CPC, art. 362, § 2º). Não haverá extinção do processo, nem aplicação de efeitos da revelia, mas apenas a dispensa das provas, que ainda assim é apenas facultada ao juiz. Ele poderá colhêlas, se o preferir, apesar da ausência do advogado, se isso o ajudar a elucidar os fatos. A ausência do perito e das testemunhas ensejará o adiamento, se a parte que requereu insistir em que sejam ouvidos. Não havendo razão fundada para a ausência, o juiz determinará a condução coercitiva e que o ausente arque com as despesas decorrentes do adiamento. O rol de hipóteses de adiamento do art. 362 não é taxativo, e podem existir outras causas, como a não observância do prazo mínimo de vinte dias de antecedência entre a entrega do laudo pericial e a sua realização. ■ 23. QUESTÕES 1. (Procurador – FAPESP – VUNESP – 2018) As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código de Processo Civil de 2015, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Sobre o regramento das provas, constante no diploma processual civil referido, é importante ressaltar que o juiz: a) dada a inércia do Poder Judiciário, deve determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, apenas a requerimento da parte. b) apreciará a prova constante dos autos, vinculada e a partir do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. c) aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. d) poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, dispensado o contraditório nos autos do processo em curso para qual foi trazida. e) deverá, em caso de descumprimento de exibição de documento que esteja em poder de terceiro, determinar, a imposição de multa, mas não outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias. 2. (Juiz Substituto – TJ-CE – CESPE – 2018) Após as providências preliminares de saneamento, o juiz decidiu parte do mérito da causa antecipadamente, por considerar que alguns pedidos formulados eram incontroversos. Nessa situação, o juiz exerceu a) cognição exauriente: a sentença é, necessariamente, líquida e o recurso cabível será a apelação. b) cognição sumária: a sentença é ilíquida e o recurso cabível será a apelação. c) cognição exauriente: o recurso cabível será o agravo de instrumento, independentemente de a decisão ter sido líquida ou ilíquida. d) cognição exauriente: a decisão é, necessariamente, líquida e o recurso cabível será o agravo de instrumento. e) cognição sumária: a decisão é, necessariamente, líquida e o recurso cabível será o agravo de instrumento. 3. (Procurador – Fapesp – Vunesp – 2018) O poder jurisdicional terá concretude máxima ao ser prolatada sentença no processo, que pode ocorrer com ou sem análise do mérito da demanda. O juiz não resolverá o mérito quando: a) o processo ficar parado durante mais de 30 (trinta) dias por negligência das partes. b) acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência. c) reconhecer a existência de preempção, de litispendência ou de coisa julgada. d) reconhecer liminarmente a ocorrência de prescrição e decadência. e) homologar a renúncia do direito realizada pelo autor. 4. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MG – FUNDEP-Gestão de Concursos – 2018) Analise as assertivas abaixo: I. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, a exceção de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. II. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença com resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. III. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento, ainda que a questão seja decidida na sentença. IV. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. Somente está CORRETO o que se afirma em: a) I, II, III e IV. b) II e III. c) I, II e IV. d) IV. 5. (Juiz Substituto – TJ-RS – Vunesp – 2018) O juiz resolverá o mérito da ação quando: a) homologar a desistência da ação. b) indeferir a petição inicial. c) verificar a ausência de legitimidade de parte. d) verificar a impossibilidade jurídica do pedido. e) em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por lei. 6. (Defensor Público – DPE-PE – CESPE – 2018) Após encerrar a instrução de determinado processo, a juíza do caso foi removida para outra vara. O juiz substituto que assumiu a vara apreciou o referido processo, já instruído, e proferiu julgamento antecipado parcial do mérito de um dos pedidos da inicial, por ser incontroverso. Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Ainda que interponha recurso, a parte deverá executar, desde logo e mediante prévia caução, a obrigação reconhecida pela decisão do juiz substituto. b) A decisão do juiz substituto não poderá ser considerada nula com base no princípio da identidade física do juiz. c) Contra a decisão proferida pelo juiz substituto caberá interposição de recurso de apelação. d) A decisão do juiz substituto não pode ter reconhecido obrigação ilíquida. e) O juiz substituto deveria ter designado audiência de instrução e julgamento para apurar o pedido. 7. (Procurador – Fapesp – VUNESP – 2018) No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar, observando que: a) instalada a audiência, tentará conciliar as partes, desde que anteriormente não tenha ocorrido o emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos. b) exercerá o poder de polícia sobre ela, incumbindo-lhe ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente. c) havendo necessidade de prova oral, ouvirá, preferencialmente, as seguintes pessoas na ordem que segue, a saber: partes, testemunhas e por fim o perito. d) por convenção das partes, em conjunto com as testemunhas, poderá ser adiada. e) não poderá dispensar a produção das provas requeridas pelo membro do Ministério Público que não esteja presente em audiência, devendo portanto redesigná-la. 8. (Titular de Serviços de Notas e Registros – Provimento – TJ-AM – IESES – 2018) Em relação às “audiências” no processo de conhecimento, procedimento comum, é correto afirmar que: a) Conforme as regras do Código de Processo Civil, a audiência de conciliação ou de mediação será realizada após a apresentação de defesa do réu, com o escopo do Estado promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. b) O juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo, se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação, oportunidade em que, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. c) O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. d) O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. 9. (Defensor Público – DPE-SR – FCC – 2018) Em relação ao Capítulo das Provas no Código de Processo Civil, considere as seguintes afirmações. I. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á, de imediato, o teor e a vigência. II. A distribuição diversa do ônus da prova pode ocorrer por convenção das partes, antes ou durante o processo. III. Os fatos notórios dependem de prova, quando controvertidos por alguma das partes. IV. Caberá ao juiz, mediante requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Está correto o que consta APENAS de: a) I e II. b) I e III. c) II. d) II e IV. e) III e IV. 10. (Defensor Público – DPE-AM – FCC – 2018) Considere as assertivas abaixo: I. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. II. A inversão judicial do ônus da prova é prevista no CPC/2015 como critério de julgamento e, portanto, deve ser aplicada quando da sentença, desde que cientificadas anteriormente as partes. III. Às partes é vedada a prévia convenção de regras de ônus da prova por meio de negócios jurídicos processuais celebrados anteriormente à formação do processo. IV. Os princípios da persuasão racional e da comunhão da prova estão previstos expressamente no atual Código de Processo Civil. V. É mantida como regra geral o ônus da prova do autor aos fatos constitutivos de seu direito, ao passo que ao réu incumbe a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. Está correto o que se afirma APENAS em a) I, IV e V. b) IV e V. c) II, III e IV. d) I e II. e) III e V. 11. (Juiz Federal Substituto – TRF – 5ª Região – CESPE – 2017) No que concerne ao processo de execução contra a fazenda pública, à tutela provisória, ao direito processual intertemporal e aos deveres das partes, assinale a opção correta. a) Os preceitos sobre direito probatório do atual CPC se aplicam às provas requeridas em data anterior a sua vigência nos casos em que a produção da prova não havia sido concluída no momento em que a Lei n. 13.105/2015 entrou em vigor. b) Em caso de ação condenatória com pedido único de obrigação de fazer proposta em face da fazenda pública, se o ente público reconhecer a procedência do pedido e cumprir a obrigação, os honorários deverão ser reduzidos pela metade. c) Cancelamento de precatório, sob qualquer fundamento, em razão de requerimento da administração pública, deverá ser examinado pelo presidente do tribunal responsável pela requisição de pagamento. d) Caso seja concedida tutela antecipada requerida em caráter antecedente, em sede de ação rescisória, a decisão do magistrado se estabilizará se não for interposto recurso ou impugnação pela parte interessada. e) Em caso de processo sobrestado no tribunal em razão de afetação de caso paradigma em regime repetitivo, é vedada a apreciação de novo requerimento de tutela provisória de natureza antecipada. 12. (Juiz do Trabalho Substituto – TST – FCC – 2017) Com relação à prova documental, a legislação processual civil sobre a matéria estabelece: a) Quando intimada para se manifestar sobre documento constante dos autos, poderá a parte impugná-lo como meio de prova, o que significa alegar sua falsidade. b) Nos casos em que a lei exigir documento público como da substância do ato, se a prova legal existir validamente, o juiz poderá admitir outros meios de prova, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado. c) Quando o documento particular contiver declaração de ciência de determinado fato, incumbirá ao signatário o ônus de provar a veracidade ou não do fato contido no documento. d) Caso haja arguição de falsidade de documento juntado com a inicial, independentemente de pedido de declaração de falsidade incidental, será feito o exame pericial pertinente, ainda que o autor concorde em retirar o documento dos autos, no prazo de réplica. e) Incumbe ao réu instruir a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações e, a critério do juiz, após expressa justificativa do motivo de impedimento de apresentação anterior, avaliar a possibilidade de juntada de documentos em momento posterior. 13. (Juiz Federal Substituto – TRF – 3ª Região) Em tema de prova pericial afigura-se CORRETO afirmar: a) O critério para que o juiz determine a produção de prova técnica simplificada é a prevalência da oralidade no processo. b) Se o laudo for inconclusivo o juiz poderá reduzir a remuneração do perito. c) No caso em que as partes, de comum acordo, escolham o perito, compete exclusivamente àquelas a formulação de quesitos. d) Sendo vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, ele deve se abster de emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia, de ouvir testemunhas ou de obter documentos que estejam em poder da parte. 14. (Procurador do Estado – PGE-TO – FCC – 2018) No que se refere às regras da confissão previstas no CPC, a confissão a) em juízo vale como admissão de fatos relativos a direitos indisponíveis, se feita por agente maior e capaz. b) é revogável, como regra, por se tratar de ato jurídico unilateral, podendo ainda ser anulada se decorreu de erro de fato, de dolo ou de coação. c) judicial só pode ser espontânea, já que a confissão provocada é exclusiva do procedimento extrajudicial. d) judicial faz prova contra o confitente, prejudicando os litisconsortes. e) extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal. 15. (Defensor Público – DPE-PE – CESPE – 2018) Não havendo processo anterior que trate da situação, a demonstração de que determinado fato ocorreu em rede social acessível pela Internet poderá ser realizada com a juntada aos autos a) de declaração pessoal do autor. b) de prova emprestada. c) do computador. d) da prova pericial. e) de ata notarial. 16. (Defensor Público – DPE-PE – CESPE – 2018) Na ação civil, relaciona-se ao pedido de exibição de documento ou coisa o pressuposto processual consistente na a) manifestação do Ministério Público sobre a existência de prejuízo, caso não ocorra a exibição. b) explicação, pelo autor, de que existe o objeto do pedido e de que ele se encontra em poder da outra parte na relação processual. c) demonstração, pelo autor, de que pretende conhecer documentos ou coisa para instruir ação de terceiros. d) existência de documento que comprove a repetição de processos que contenham controvérsia acerca da mesma questão em direito. e) relevância da questão de direito, que deve ter grande repercussão social, mesmo sem se repetir em múltiplos processos. 17. (Juiz do Trabalho Substituto – TST – FCC – 2018) Com relação à prova testemunhal, a legislação processual civil sobre a matéria estabelece: a) O juiz inquirirá primeiro as testemunhas do autor e depois as testemunha do réu, podendo essa ordem ser alterada pelo juiz de modo justificado, independentemente da concordância de ambas as partes. b) É inadmissível sobre fato objeto de documento impugnado pela parte adversa àquela que o apresentou nos autos, bem como sobre fato provado por confissão da parte que afaste vício formal do documento. c) Os condenados por falso testemunho, assim considerados indignos de fé, são considerados suspeitos para depor como testemunha, por expressa disposição legal. d) O respeito à intimidade da testemunha prepondera sobre o dever de dizer a verdade no processo, quando os fatos acarretarem grave dano à testemunha ou sobre os quais deva guardar sigilo, por estado ou profissão. e) O juiz da causa arrolado como testemunha e que tenha ciência de fatos que possam influir na decisão deverá depor e, em seguida, declarar seu impedimento para prosseguir na instrução e julgamento do feito. 18. (Titular de Serviço de Notas e de Registros – Remoção – TJ-MG – Consulplan – 2017) O Enunciado n. 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis é taxativo: “os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”. Acerca das provas, é correto afirmar: a) A extensão dos poderes do juiz e a disponibilidade da prova independem da matéria discutida no processo, sendo dever do órgão judicial, em face da natureza pública do processo. b) Exclui-se no CPC/15 o princípio da liberdade na apresentação das provas. c) O CPC/15 reproduziu a regra de que são meios de provas somente os dispostos em lei. d) A obtenção e produção das provas não deve encontrar limite no direito, onde há a permissão da prova obtida por meio ilícito, desde que respeitem os princípios da legalidade e devido processo legal. 19. (Defensor Público Substituto – DPE-SC – FCC – 2017) De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o consumidor pode exigir judicialmente a exibição de contrato bancário a) como forma de produção antecipada de provas, de modo que é imprescindível que demonstre a urgência do pedido, caracterizada pelo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. b) desde que comprove de forma inequívoca a existência de relação jurídica com o fornecedor, fato que não é objeto de inversão legal do ônus da prova, mas não cabe ao consumidor o ônus de provar que houve recusa injustificada ou pagamento de taxa, em razão dos princípios protetivos consumeristas. c) com fundamento nas regras protetivas das relações consumeristas, de modo que não cabe ao consumidor a prova da existência de relação jurídica com o fornecedor, por se tratar de hipótese que impõe a inversão do ônus da prova. d) desde que demonstre interesse processual, caracterizado somente se o consumidor provar a existência da relação jurídica, o pedido administrativo válido, o pagamento da taxa correspondente, além da recusa injustificada por parte do fornecedor. e) desde que comprove a existência de relação jurídica com o fornecedor e a recusa injustificada por parte deste, mas é abusiva a exigência de pagamento de taxa, cabendo ao Poder Judiciário requisitar a apresentação do documento independentemente do pagamento de taxa. 20. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Em relação ao julgamento antecipado parcial do mérito, é correto afirmar: a) A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto. b) A decisão proferida na antecipação parcial do mérito é recorrível por meio de apelação, por ter a natureza de sentença. c) O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados mostrar-se incontroverso quanto ao direito, ainda que controverso quanto aos fatos. d) A decisão que julgar parcialmente o mérito só poderá reconhecer a existência de obrigação líquida. e) Se houver trânsito em julgado da decisão que tenha julgado parcialmente o mérito, a execução será provisória, tornando-se definitiva somente com o julgamento integral da causa. 21. (Juiz de Direito Substituto – VUNESP – TJM-SP – 2016) Quanto à audiência de instrução e julgamento em procedimento comum, assinale a alternativa correta. a) Será possível a gravação da audiência em imagem e em áudio pelas partes, em meio digital ou analógico, somente se houver autorização judicial. b) Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, independentemente de licença do juiz. c) O juiz poderá dispensar a produção de provas requerida pelo Ministério Público ou pelo defensor público, se o promotor de justiça ou o defensor público não comparecerem à audiência. d) Nas provas orais produzidas em audiência, devem ser ouvidos, obrigatoriamente, nesta ordem: o perito e os assistentes técnicos; o autor e o réu que prestarem depoimentos pessoais; as testemunhas arroladas pelo autor e, por último, as testemunhas arroladas pelo réu. e) Instalada a audiência, o juiz pode deixar de tentar conciliar as partes se já tiver empregado anteriormente outros métodos de solução consensual de conflitos. 22. (Procurador do Estado – FCC – PGE-MT) Assinale a assertiva correta sobre prova. a) É possível a inversão do ônus da prova por convenção das partes em qualquer circunstância, devendo o Juiz fundamentar decisão contrária à disposição convencionada. b) Consiste a confissão no reconhecimento do fato em que se funda o direito do autor. A confissão de um fato equivale, em termos de efeitos jurídicos, ao reconhecimento jurídico do pedido, conduzindo necessariamente à procedência da pretensão da parte adversa. c) Para que a confissão extrajudicial gere efeitos no processo, deverá ser renovada em seus termos perante o Juiz da causa. d) Exceto na hipótese de sigilo profissional, é vedado à parte ou a terceiro se escusarem de exibir, em Juízo, documento ou coisa, quando instados a fazê-lo pelo Julgador, hipótese em que este deverá adotar medidas coercitivas para efetivar a exibição, a exemplo de imposição de multa por atraso e busca e apreensão. e) O Juiz pode determinar, de ofício, ainda que com oposição das partes, a realização das provas que entender necessárias à solução do litígio. 23. (Procurador do Estado – FCC – PGE-MT – 2016) Segundo as disposições do Novo Código de Processo Civil sobre o direito probatório, a) as partes podem, independentemente da natureza do direito em disputa, antes ou durante o processo, convencionar a forma de distribuição do ônus da prova de forma diversa da estabelecida pela lei, desde que sejam capazes para a celebração do negócio jurídico processual. b) a nova legislação abandonou completamente o modelo de distribuição estática do ônus da prova, contemplada pela legislação revogada, que atribuía o ônus da prova ao autor em relação aos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu com relação à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, passando a existir uma distribuição judicial do ônus da prova para cada demanda. c) a nova legislação prevê expressamente a possibilidade de produção antecipada da prova ainda que não haja situação de urgência que justifique tal antecipação, desde que a prova seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução do litígio ou o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. d) a lei não assegura expressamente à parte o direito de não produzir prova contra si própria, mas tal aplicação decorre dos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do devido processo legal. e) a ata notarial e as declarações prestadas por meio de escritura pública têm eficácia probatória não somente da declaração, como também do fato declarado, que se presume verdadeiro, salvo se existir prova em sentido contrário. 24. (Juiz do Trabalho Substituto – TRT – 4ª Região) Assinale a assertiva incorreta sobre processo de conhecimento. a) Até o trânsito em julgado da ação, poderá o Juiz conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, a ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, a existência de perempção, litispendência ou coisa julgada, a ausência de legitimidade ou interesse processual, bem como a intransmissibilidade da ação, por disposição legal, em caso de morte. b) A não regularização da representação processual pelo autor, no prazo fixado pelo Juízo de primeiro grau, acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. c) São condições da ação, conforme previsão expressa, e, portanto, matéria de ordem pública, sobre as quais o Juiz deve se pronunciar de ofício, a legitimidade de parte, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. d) É permitido ao Juiz decidir parcialmente o mérito em julgamento antecipado quando um ou mais pedidos ou parcela deles se mostrarem incontroversos ou em condições de imediato julgamento, podendo a parte liquidar ou executar, desde logo, a obrigação parcialmente reconhecida, ainda que existente recurso interposto. e) A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e áudio, podendo ser realizada a gravação diretamente por qualquer das partes, ainda que sem autorização judicial. 25. (Juiz de Direito Substituto – VUNESP – TJM – 2016) A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena. Diante desta afirmação, assinale a alternativa correta. a) No sentido jurídico, a prova demonstrada por instrumento público é direta e recai sobre o fato nela estipulado, permitindo uma conclusão direta e objetiva, que não admite ser contrariada. b) As informações contidas em escritura pública, por se tratar de direito disponível, geram presunção absoluta quanto à declaração de vontade estipulada no instrumento. c) Independentemente dos negócios jurídicos representados por escritura pública, por ser instrumento dotado de fé pública, as consequências dela extraídas geram presunção absoluta de veracidade. d) A quitação dada em escritura pública gera presunção relativa do pagamento, admitindo prova em contrário que evidencie a invalidade do instrumento eivado de vício que o torne falso. e) Não há presunção relativa sobre os elementos constitutivos de uma escritura pública, exceto os que forem eivados de nulidade absoluta, tais como os elementos essenciais de sua formação válida. 26. (Procurador – FUNRIO – Prefeitura de Itupeva – 2016) Ao instituir modificações na estruturação das provas o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu, dentre outras inovações a: a) teoria dinâmica do ônus da prova; b) determinação de prova por decisão ex officio do magistrado; c) apresentação ilimitada de testemunhas; d) adoção de prova documental; e) previsão de arguição de falsidade. 27. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – CONSULPLAN – TJMG – 2016) No que tange à produção antecipada de prova, julgue as seguintes afirmações: I. Na petição, o requerente apresentará as razões que justifiquem a necessidade de antecipação da prova e mencionará, com precisão, os fatos sobre os quais a prova haverá de recair. II. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso; todavia, o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. III. Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora. IV. Neste procedimento, será admitida defesa ou recurso contra decisão que indeferir total ou parcialmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. Está correto o que se afirma em: a) I, II e III, apenas. b) II, III e IV, apenas. c) II e IV, apenas. d) I, II, III e IV. 28. (Juiz de Direito Substituto – FAURGS – TJRS – 2016) Na vigência do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, Gabriel propõe ação de produção antecipada de prova pericial em face da Construtora Macondo S/A. Alega, basicamente, em petição inicial, que preenche os requisitos legais e que a prova, caso produzida, terá o condão de viabilizar a autocomposição das partes. Nesse caso, é correto afirmar que a produção a) deverá ser indeferida, uma vez que a justificativa de Gabriel não demonstra perigo de que venha a se tornar impossível a verificação dos fatos. b) deverá ser indeferida, uma vez que a medida judicial em questão só pode ser utilizada para produção de prova oral. c) deverá ser deferida, e, caso Gabriel queira propor ação indenizatória posteriormente, o juízo da ação de produção antecipada já estará prevento para julgar a nova ação. d) deverá ser deferida, e, havendo caráter contencioso, deverá o juiz determinar, inclusive de ofício, a citação de interessados na produção da prova. e) deverá ser indeferida, uma vez que o direito à prova encontra óbice no direito à livre iniciativa da parte contrária. 29. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – CONSULPLAN – TJMG – 2016) No que tange ao valor probante de documentos, é correto afirmar: a) O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. b) Terão força probante de cópia autenticada os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas. c) Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação aos seus signatários, os documentos decorrentes de depósitos, ou de cauções feitos em garantia de cumprimento de obrigações contratuais, ainda que em separados dos respectivos instrumentos. d) A cópia fotográfica de documento conferida por tabelião de notas valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser suscitada a dúvida perante o juiz diretor do foro. 30. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – Consulplan – TJMG – 2016) Relativamente à arguição de falsidade, dentre as alternativas abaixo, apenas uma é INCORRETA. Assinale-a: a) A falsidade deverá ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de vinte dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos; uma vez arguida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal. b) A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado. c) Depois de ouvida a outra parte no prazo de quinze dias, será realizado o exame pericial; se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo, não se procederá ao exame pericial. d) A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada. 31. (Titular dos Serviços de Notas e Registros – Consulplan – TJMG – 2016) Sabidamente, a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. A esse respeito, é correto afirmar: a) No corpo do laudo pericial, o perito deverá apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões, sendo-lhe vedado ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia. b) O juiz não poderá, de ofício ou atendendo a requerimento de qualquer das partes, determinar a produção de prova técnica simplificada em substituição à perícia, ainda que se trate de ponto controvertido de menor complexidade, porque não se pode subtrair das partes a amplitude do debate sobre o objeto do litígio. c) O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, mediante aposição de assinatura em termo de compromisso especialmente lavrado para assumir o encargo pericial. d) Ainda que a perícia seja inconclusiva ou deficiente, o juiz não poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho pericial. 32. (Procurador – FCC – Prefeitura de Campinas – 2016) Quanto à produção da prova testemunhal, é correto afirmar: a) É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita, somente com documentos. b) As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. c) A intimação da testemunha só será feita pela via judicial quando ela houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria, ou ainda quando se frustrar a intimação por via postal. d) Cabe ao Juízo informar ou intimar a testemunha arrolada pela parte do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação postal. e) O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do réu e depois as do autor, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras; o juiz poderá alterar essa ordem, a seu livre-arbítrio. 33. (Juiz Federal Substituto – TRF – 4ª Região – 2016) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Considerando as regras do Código de Processo Civil de 2015: I. É possível sentença de mérito que resolva parcialmente a lide, prosseguindo o processo quanto à parcela não resolvida, sendo a decisão impugnável por agravo de instrumento. II. O rol de testemunhas deve ser apresentado no prazo de 15 dias da decisão de saneamento, se escrita, ou na própria solenidade, se o saneamento for em audiência. III. O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pelo Ministério Público caso seu representante, injustificadamente, não compareça à audiência de instrução. IV. A distribuição do ônus da prova é dinâmica, fixada em princípio no próprio Código, mas podendo ser alterada pelo juiz diante de peculiaridades da causa relacionadas à excessiva dificuldade de cumprir o encargo segundo a regra geral. a) Estão corretas apenas as assertivas I e III. b) Estão corretas apenas as assertivas II e III. c) Estão corretas apenas as assertivas I, II e IV. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. 34. (Juiz de Direito Substituto – FAURGS – TJRS – 2016) Na vigência do Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105/2015, Fernando propõe ação de exibição de documentos em face de Álvaro. Álvaro contesta a ação, apresentando justificativa para não exibir. O juiz julga ilegítima a justificativa de Álvaro, por considerar que o réu possui o documento, que tem dever legal de exibi-lo e que o documento em questão é comum às partes e necessário para a instrução do feito. Nesse caso, é correto afirmar que, em tese, a) o juiz não poderia admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, Fernando pretendia provar. b) o juiz poderia determinar busca e apreensão do documento, mas não poderia utilizar medidas coercitivas, como a multa diária, para constranger Álvaro a exibi-lo. c) o juiz poderia adotar medidas como multa diária, busca e apreensão e restrição ao exercício de direitos, para fazer com que o documento seja levado a juízo. d) o juiz só poderia presumir a veracidade de fatos que não pudessem ser provados por outros meios de prova, como a prova pericial, a testemunhal ou a ata notarial. e) o juiz deveria ter determinado a exibição do documento, ainda que Álvaro tivesse comprovado que a apresentação do documento violasse dever seu de honra. 35. (Procurador do Município – Prefeitura de Belo Horizonte – CESPE – 2017) Acerca do julgamento conforme o estado do processo, assinale a opção correta. a) O julgamento parcial de mérito só poderá ocorrer se a obrigação a ser reconhecida for líquida. b) O julgamento antecipado do mérito feito após providências preliminares de saneamento baseia-se em cognição sumária. c) A decisão parcial de mérito que se torna definitiva produz coisa julgada e pode ser objeto de ação rescisória. d) Caberá apelação contra a decisão que julgar antecipadamente parte do mérito. 36. (Escrevente Técnico Judiciário – TJSP – VUNESP – 2017) Numa audiência de instrução e julgamento, o juiz determinou que primeiro se ouvissem as testemunhas das partes, e, após isso, fossem prestados os esclarecimentos dos peritos. Além disso, no momento dos debates orais, numa ação em que havia interesse de menores, concedeu prazo de 40 minutos para o advogado do autor e de 30 minutos para o advogado do réu e para o promotor de justiça se pronunciarem. Diante dessa situação, é correto afirmar que o juiz a) acertou em todos os seus atos, pois a ordem da oitiva é passível de modificação a critério do juiz, bem como os prazos para debates orais devem ser estipulados pelo magistrado. b) acertou ao inverter a ordem da colheita de provas em audiência, pois não há uma obrigatoriedade nesse roteiro; mas errou ao fixar limite de tempo de 40 minutos para o pronunciamento em razões finais do advogado do autor, prazo superior ao estabelecido em lei. c) somente errou ao inverter a ordem de oitiva do perito, tendo em vista que a lei determina que, obrigatoriamente, sejam ouvidos primeiro o perito e depois as testemunhas. d) errou na questão da inversão da ordem das provas em audiência, bem como ao conceder prazo maior para uma das partes em detrimento das outras, ferindo o princípio da igualdade processual. e) errou unicamente ao conceder prazo para o ministério público, tendo em vista que somente as partes devem participar dos debates orais, cabendo ao promotor apenas manifestar-se por escrito por meio de memoriais. 37. (Procurador do Trabalho – MPT – 2017) Acerca da produção probatória, de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), assinale a alternativa INCORRETA. a) As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados pelo CPC, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. b) Incumbirá à parte, ainda que produzindo prova contra si, colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária. c) Aplicar-se-á a distribuição dinâmica do ônus da prova nos casos já previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou excessiva dificuldade de se cumprir o encargo da distribuição legal do ônus da prova ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, desde que por decisão fundamentada. d) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. e) Não respondida. 38. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-PR – 2017) Sobre o regime das provas no Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa incorreta: a) O direito processual civil incorpora a regra da atipicidade dos meios de prova, desde que os meios empregados pelas partes sejam legais e moralmente legítimos. b) A prova deve constar dos autos do processo e o juiz pode valorá-la independentemente de quem a produziu nos autos, devendo indicar na decisão as razões da formação de seu convencimento. c) O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. d) O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. e) A regra do ônus da prova é aplicada somente em dimensão objetiva, servindo como regra de julgamento a ser aplicada pelo magistrado em caso de dúvida sobre as alegações de fato das partes. 39. (Defensor Público – DPE-PR – FCC – 2017) O Novo Código de Processo Civil a) exige do juiz, sempre que inverter o ônus da prova, que dê oportunidade à parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha atribuído. b) prevê que a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, desde que celebrada durante o processo. c) extingue a ação cautelar de produção antecipada de provas, não sendo mais possível a dilação probatória em caráter antecedente. d) adota com exclusividade a distribuição dinâmica do ônus da prova. e) admite a utilização de prova produzida em outro processo, devendo o juiz, contudo, atribuir a ela o mesmo valor dado no processo originário. 40. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-MG – FCC – 2017) A distribuição dinâmica das provas, instituto típico do processo coletivo, mostrou-se altamente eficaz ao longo do tempo, a ponto de ter sido encampada expressamente pelo Código de Processo Civil de 2015. Analise as proposições a seguir e assinale a que estiver INCORRETA: a) Tanto no novo Código de Processo Civil, quanto no Código de Defesa do Consumidor, a distribuição estática do ônus da prova é a regra, ao passo que a distribuição dinâmica é a exceção, já que somente é viável na presença dos requisitos estabelecidos em lei, e mediante decisão judicial fundamentada. b) Para fazer jus à inversão do ônus da prova, o consumidor que se alega vítima de publicidade enganosa deve, alternativamente, demonstrar a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência. c) A hipossuficiência que pode dar ensejo à inversão do ônus da prova não é apenas a econômica, mas também a técnica, decorrente tanto da dificuldade de acesso do consumidor ao sistema produtivo, quanto do conhecimento do funcionamento do produto. d) A verossimilhança, para efeito de inversão do ônus da prova, é menos que a probabilidade, a qual é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. 41. (Juiz Substituto – TJSP – VUNESP – 2017) Em matéria de prova, é incorreto afirmar: a) a falsidade de documento será resolvida como questão incidental e sobre a decisão não incidirá a autoridade da coisa julgada, salvo se a parte requerer que o juiz decida a falsidade como questão principal. b) desde que sejam capazes, e que a controvérsia comporte autocomposição, as partes podem escolher o perito, e a perícia, assim produzida, substituirá, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz, sem prejuízo do convencimento motivado do magistrado. c) a parte pode requerer o depoimento pessoal da parte adversária, do litisconsorte e eventualmente dela própria. d) na audiência de instrução, as perguntas serão formuladas pelas partes (por seus advogados) diretamente à testemunha, mas o juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. 42. (Juiz Substituto – TJSC – FCC – 2017) Em relação à prova, é correto afirmar que: a) como regra, há hierarquia entre as provas previstas normativamente, embora não exista hierarquia entre as provas admitidas consuetudinariamente. b) os fatos ocorridos, sobre os quais se tenha estabelecido controvérsia, prescindem de prova. c) a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião; dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. d) para que o juiz determine as provas necessárias ao julgamento do mérito é preciso sempre que a parte as requeira, tendo em vista o princípio da inércia jurisdicional. e) o ônus da prova não admite ser convencionado em sentido contrário ao da norma jurídica, salvo unicamente nas relações consumeristas, se em prol do consumidor. 43. (Juiz Substituto – TJPR – CESPE – 2017) Júlio ajuizou ação indenizatória contra Manoel, tendo formalizado pedido único de indenização por danos morais no valor de cem mil reais. Na fase de produção de provas, o juiz indeferiu o pedido de prova pericial feito por Júlio. Ao final da fase de conhecimento, o magistrado julgou integralmente procedente o pedido de indenização. Nessa situação hipotética, de acordo com as regras previstas no CPC, eventual pretensão recursal de Júlio com a finalidade de permitir a realização da perícia a) poderá ser apresentada em contrarrazões, caso Manoel apele da sentença. b) estará preclusa caso não tenha sido interposto recurso de agravo de instrumento da decisão que indeferiu a prova. c) deverá ser rejeitada em qualquer hipótese por falta de interesse recursal. d) poderá ser alcançada mediante a interposição de recurso de apelação, quando o autor for intimado da sentença de procedência. 44. (Titular de Serviços de Notas e de Registro – Remoção – TJDFT – CESPE – 2019) Acerca da audiência de instrução e julgamento e do direito à produção de provas no curso desse ato processual, assinale a opção correta. a) De acordo com o Código de Processo Civil, as partes são impedidas de fazer perguntas diretamente às testemunhas, bem como de dirigir-lhes questionamentos que induzam as respostas ou tratem de fatos diversos do processo. b) O não comparecimento injustificado do advogado de qualquer das partes na audiência de instrução e julgamento não implicará a revelia para o réu nem a extinção do processo para o autor; porém, o juiz poderá dispensar a produção de provas requeridas pela parte cujo advogado estiver ausente. c) Ao réu cabe comprovar fatos constitutivos de seu direito subjetivo; ao autor caberá provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito discutido na demanda. d) A arguição de falsidade documental, por não ter natureza meritória, será resolvida necessariamente como questão incidental, sendo vedado às partes requerer que o juiz decida esse ponto como questão principal. e) O juiz poderá proferir a sentença em audiência ou posteriormente, atendendo ao prazo de trinta dias úteis previsto no Código de Processo Civil, fator esse que deve ser observado pelo Judiciário por se tratar de prazo próprio expresso no referido código. 45. (Promotor de Justiça Substituto – MPE-SP – 2019) Assinale a alternativa INCORRETA. a) A legislação processual civil, como regra, distribui estaticamente o ônus da prova entre as partes. b) A legislação processual civil adotou a possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. c) O juiz não pode aplicar as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece. d) As partes podem convencionar a distribuição diversa do ônus da prova, desde que não envolva direito indisponível e não torne excessivamente difícil o exercício do direito por uma delas. e) O juiz pode aplicar as regras de experiência técnica, ressalvado o exame pericial. 46. (Procurador – Prefeitura de Curitiba – NCUFPR – 2019) Como garantia de exercício da ampla defesa e do contraditório, as partes estão autorizadas a apresentar no processo as provas que entendam necessárias para a solução do conflito. Há, portanto, no Código de Processo Civil, uma teoria voltada a análise e tratamento dos meios probatórios. A respeito da teoria geral das provas, identifique as afirmativas a seguir como verdadeiras (V) ou falsas (F): ( ) Entre as hipóteses de cabimento da produção antecipada da prova, estão os casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. ( ) Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, podendo ele indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. ( ) A regra do ônus da prova é uma regra de procedimento, e, portanto, nas hipóteses de distribuição dinâmica ou inversão do ônus da prova, o juiz deverá, na decisão saneadora, definir a distribuição de tal ônus. ( ) A falsidade documental deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 5 (cinco) dias, contados a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta, de cima para baixo. a) V – F – V – F. b) F – V – F – V. c) V – F – F – V. d) F – F – V – V. e) V – V – V – F. 47. (Titular de Serviços de Notas e Registro – TJ-SC – IESES – 2019) Segundo o disposto no Código de Processo Civil, relativamente à força probante dos documentos: I. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o servidor declarar que ocorreram em sua presença. II. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, as partes interessadas podem suprir-lhe a falta mediante declaração expressa nos autos. III. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário e ao destinatário. IV. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor. É correto o que se afirma em: a) Apenas III e IV. b) Apenas II e III. c) Apenas I e IV. d) Apenas I, II e IV. 48. (Juiz Substituto – TJ-SC – CESPE – 2019) No que se refere à arguição de falsidade como instrumento processual para impugnação de documentos, assinale a opção correta. a) A falsidade documental pode ser suscitada em contestação, na réplica ou no prazo de dez dias úteis, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos. b) O STJ pacificou o entendimento de que a arguição de falsidade é o meio adequado para impugnar a falsidade material do documento, mas não de falsidade ideológica. c) Após os momentos processuais da contestação e da réplica, se arguida a falsidade, esta será autuada como incidente em apartado e, nesse caso, o juiz suspenderá o processo principal. d) Após a instauração do procedimento de arguição de falsidade, a outra parte deverá ser ouvida em quinze dias e, então, não será admitida a extinção prematura do feito sem o exame pericial do documento, mesmo que a parte concorde em retirá-lo dos autos. e) Uma vez arguida, a falsidade documental será resolvida como questão incidental; contudo, é possível que a parte suscitante requeira ao juiz que a decida como questão principal, independentemente de concordância da parte contrária. 49. (Juiz Substituto – TJ-SP – VUNESP – 2018) Em relação à prova testemunhal, é correto afirmar: a) a testemunha não é obrigada a comparecer para depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano. b) ela não comporta a qualificação jurídica de prova nova para efeito de ação rescisória. c) reputa-se impedido de depor sob compromisso legal aquele que tiver interesse no litígio. d) como regra, ela será indeferida quando o fato só puder ser comprovado por documento ou prova pericial. ■ GABARITO ■ 1. “c”. 2. “c”. 3. “b”. 4. “d”. 5. “d”. 6. “b”. 7. “b”. 8. “b”. 9. “c”. 10. “a”. 11. “b”. 12. “e”. 13. “b”. 14. “e”. 15. “e”. 16. “b”. 17. “d”. 18. “a”. 19. “d”. 20. “a”. 21. “c”. 22. “e”. 23. “c”. 24. “c”. 25. “d”. 26. “a”. 27. “a”. 28. “d”. 29. “a”. 30. “a”. 31. “a”. 32. “b”. 33. “d”. 34. “c”. 35. “c”. 36. “b”. 37. “b”.